Ухвала

від 07.07.2009 по справі 10-961/09

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

07 июля 2009 года г. Одесса

Коллегия судей судебной па латы по уголовным делам Апел ляционного суда Одесской обл асти в составе:

Председательствующего-суд ьи: Потанина АА.

Судей: Неделько В.А. Праведн ого В. Г.

С участием прокурора Кушни р А.В.

Рассмотрев в открытом суд ебном заседании апелляцию пр окурора отдела прокуратуры О десской области Кушнир А.В. на постановление Приморск ого районного суда г. Одессы о т 26.06.2009 года об отмене постановл ения следователя ОВД СО НМ ГН А в Одесской области Колбас а С. А. от 28.05.2009 г. о возбуждении уголовного дела в отношении ОСОБА_4 по признакам прест упления, предусмотренного ст . 212 ч.3 УК Украины.

УСТАНОВИЛА:

Постановлением следова теля ОВД СО НМ ГНА в Одесской о бласти Колбаса С. А. от 28.05.2009 г. возбуждено уголовное дело в отношении ОСОБА_4 по при знакам преступления, предусм отренного ст. 212 ч.3 УК Украины.

ОСОБА_4 обжаловал принято е решение о возбуждении угол овного дела в Приморский рай онный суд г. Одессы, который св оим постановлением от 06.06.2009 год а удовлетворил его жалобу и п остановление следователя ОВ Д СО НМ ГНА в Одесской области Колбаса С. А. от 28.05.2009 г. о возб уждении уголовного дела в от ношении ОСОБА_4 по признак ам преступления, предусмотре нного ст. 212 ч.3 УК Украины было о тменено.

Дело № 10-961/09 Категория: ст. 236-8 У ПК Украины

Председательствующий в 1 ин станции: Кушниренко Ю.С..

Докладчик: Потанин А.А

В своей апелляции прокуро р отдела прокуратуры Одесско й области Кушнир А.В. не со гласна с выводами суда перво й инстанции и просит постано вление Приморского районног о суда г. Одессы от 26.06.2009 года об о тмене постановление следова теля ОВД СО НМ ГНА в Одесской о бласти Колбаса С. А. от 28.05.2009 г. Колбаса С. А. от 28.05.2009 г. о возбуж дении уголовного дела в отно шении ОСОБА_4 по признакам преступления, предусмотренн ого ст. 212 ч.3 УК Украины - отменит ь и производство по жалобе пр екратить.

Заслушав поданную апелляц ию, выслушав мнение прокурор а, поддержавшего доводы свое й апелляции, исследовав пред ставленные материалы и довод ы апелляции, коллегия судей п риходит к выводу, что апелляц ия прокурора подлежит частич ному удовлетворению.

В соответствии со ст. 236-8 УПК У краины рассматривая жалобы н а постановления о возбуждени и уголовных дел, суд должен пр оверять наличие поводов и ос нований для вынесения постан овления, законность источник ов получения данных, которые стали основанием для вынесе ния постановления о возбужде нии дела, и не вправе рассматр ивать и наперед решать те воп росы, которые решаются судом при рассмотрении уголовного дела по существу.

Коллегия судей, исходя из тр ебований статьи данного зако на и доводов поданной апелля ции, не вдаваясь в оценку имею щихся доказательств, провери ла в установленном порядке н аличие поводов и оснований д ля возбуждения данного уголо вного дела.

Согласно ч. 1 ст. 94 УПК Украин ы, поводами к возбуждению уго ловного дела являются:

1) заявления или сообщения п редприятий, учреждений, орга низаций, должностных лиц, пре дставителей власти, обществе нности или отдельных граждан ;

2) сообщения представителей власти, общественности или о тдельных граждан, задержавши х подозреваемое лицо на мест е совершения преступления ил и с поличным;

1. 3) явка с повинной;

2. 4) сообщения, опубликова нные в печати;

3. 5) непосредственное обн аружение органом дознания, с ледователем, прокурором или судом признаков преступлени я.

Как усматривается из пос тановления о возбуждении уго ловного дела от 28.05.2009 года, пово дом к его вынесению послужил о непосредственное выявлени е следователем в действиях ОСОБА_4 признаков преступл ения.

В соответствии с ч. 2 ст. 94 УПК У краины: « Дело может быть возб уждено только в тех случаях, к огда имеются достаточные дан ные, указывающие на наличие п ризнаков преступления».

В своем постановлении о воз буждении уголовного дела, сл едователь в качестве основан ий для его вынесения указал с ледующее.

Так, директором ЧП «Агроанк ор» ОСОБА_4 в мае 2008 года в ГН И в г. Южном Одесской области п редставлена декларация по НД С с приложением № 5 за апрель 2008 года, согласно которой ЧП «Аг роанкор» отнесло к составу н алогового кредита сумму НДС в размере 1 446 774 грн., в том числе з а приобретенные товары и усл уги по взаимоотношениям с ОО О «Рекламан групп» (ЄДРПОУ 3365900 7) на сумму 1 309 842 грн..

Однако, актом «Об аннулиров ании регистрации плательщик а НДС» № 688 от 04.03.08 свидетельство плательщика НДС № 23221977 от 28.07.05 ООО «Рекламан групп» аннулирова но, в связи с непредставление м деклараций по налогу на доб авленную стоимость на протяж ении двенадцати налоговых ме сяцев. Наряду с этим, постанов лением Хозяйственного суда О десской области от 03.07.08 госуда рственная регистрация указа нного предприятия прекращен а в связи с ликвидацией банкр ота и прекращением его как юр идического лица.

Таким образом, в нарушение п п. 7.4.4, 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закона Украины «О налоге на добавленную стоим ость» № 168 от 03.04.97 директором ЧП « Агроанкор» ОСОБА_4 в соста в налогового кредита незакон но отнесена сумма НДС за апре ль 2008 года в размере 1 309 842 грн..

С учетом изложенного, факти чески налоговый кредит по НД С ЧП «Агроанкор» в апреле 2008 го да составил 136 932 грн. (1 446 774 грн. (зад екларированная сумма) - 1 309 842 грн . (незаконно отнесенная сумма НДС), а согласно положениям п. п. 7.7.1 п.7.7 ст. 7 ЗУ «О налоге на доба вленную стоимость» сумма нал ога, который подлежит уплате в бюджет определяется разни цей между суммой налогового обязательства и суммой налог ового кредита, в результате ч его сумма недопоступления НД С в бюджет от ЧП «Агроанкор» з а апрель 2008 года составляет 1 349 8 00 грн. (1 486 732 грн.(задекларированн ая сумма налоговых обязатель ств) - 136 932 грн. (фактическая сумм а налогового кредита), что при вело к фактическому непоступ лению в бюджет денежных сред ств на указанную сумму, котор ая является особо крупным ра змером, так как более чем в пят ь тысяч раз превышает необла гаемый минимум доходов гражд ан.

Указанные данные, следоват ель счел достаточными для во збуждения уголовного дела в отношении ОСОБА_4 по призн акам состава преступления, п редусмотренного ч.3 ст. 212 УК Укр аины.

Однако, изучив представлен ные материалы, суд не усматри вает в них наличия оснований для возбуждения уголовного дела в отношении ОСОБА_4 п о ст. 212 ч.3 УК Украины.

Так, согласно п. 21 Постановле ния Пленума Верховного Суд а Украины от 08.10.2004 г. за № 15 "О нек оторых вопросах применения з аконодательства об ответств енности за уклонение от упла ты налогов, сборов, других обя зательных платежей" основани ем для возбуждения уголовног о дела по признакам ст. 212 УК Укр аины является соответствующ ий акт проверки налоговой сл ужбы, в котором были установл ены нарушения налогового зак онодательства.

Согласно п. 5.2.6 Закона Украин ы «О порядке погашения обяза тельств плательщиками налог а перед бюджетами и государс твенными целевыми фондами», если плательщик налогов обжа лует решение налогового орга на в суд, акт проверки не может быть рассмотрен как доказат ельство вины должностных лиц предприятия до рассмотрения такой жалобы, по сути.

В данном случае, выводы след ователя об умышленном уклоне нии директором ЧП «Агроанкор » ОСОБА_4 от уплаты налого в не подтверждены актами про верок, так как соответствующ ий акт проверки налоговой сл ужбы, в материалах дела - отсут ствует.

В качестве оснований для во збуждения уголовного дела, с ледователь указал на заключе ние судебного эксперта № 6 от 1 9.05.2009 г.

При этом из материалов дела , не усматривается, был ли ОС ОБА_4 уведомлен о проведени и данной экспертизы и имел ли он возможность с ней ознаком иться.

Из представленных материа лов, суд первой инстанции дел ает вывод, что указанное закл ючение специалиста, не может служить основанием для возб уждения уголовного дела, так как оно противоречит действ ующему законодательству, пос кольку существует специальн ый закон, регламентирующий п орядок проведения проверок ю ридических и физических лиц, который дает им право после п роведения проверки внести из менения и выплатить в добров ольном порядке штрафные санк ции в случае выявления наруш ений налогового законодател ьства.

Заключение специалиста, в д анном случае, не может служит ь подтверждением нарушения н алогового законодательства , так как специалист располаг ал лишь теми документами, кот орые ему предоставила сторон а обвинения.

В материалах дела отсутств уют какие - либо данные подтве рждающие, что ОСОБА_4, как д иректор ЧП «Агроанкор» имел возможность ознакомиться с у казанной выше экспертизой, п редоставить свои возражения , обжаловать указанное заклю чение в судебном порядке, либ о выплатить в добровольном п орядке штрафные санкции (как это предусмотрено законодат ельством). В материалах дела о тсутствуют даже объяснения с амого ОСОБА_4

Также следует отметить, что , ст. 212 УК Украины, предусматрив ает, что уголовная ответстве нность за уклонение от уплат ы налогов, сборов, других обяз ательных платежей наступает только в случае, если это деян ие было совершено умышленно.

Доказательств подтверждаю щих наличие в действиях ОСО БА_4 умысла направленного н а уклонение от уплаты налого в, в материалах дела нет.

Таким образом, из представл енных суду материалов дела у сматривается, что на момент в озбуждения уголовного дела, следователь не располагал до статочными данными необходи мыми, в соответствии с уголов но - процессуальным законода тельством, для его возбужден ия.

Давая оценку данному обсто ятельству коллегия судей в п олном объеме согласилась с п озицией районного суда о том , что проведение заключения б ыло проведено с грубыми нару шениями действующего законо дательства и по документам н е соответствующим действите льности. Как видно из исходны х данных данный эксперт не яв ляется работником государст венной службы, на которую воз лагаются обязанности по пров ерке и даче экспертных заклю чений, а является частным пре дпринимателем, который факти чески находится на работе в н алоговой инспекции и дает за ключения по заказу налоговых органов, в связи, с чем и не тре бует дополнительных материа лов и не соблюдает права граж дан. Более того, налоговые орг аны зная требования Верховно го Суда Украины о необход имости привлечении государс твенные экспертные организа ции для проведения разного р ода проверок умышленно игнор ируют это требование, более т ого, скрывают такие проверки от лиц в отношении которых он и проводятся лишая их возмож ности дать свои объяснения и предоставить надлежащую док ументацию или недостающие до кументы.

Давая оценку доводам излож енным в апелляции прокурора коллегия судей не смогла с ни ми согласиться с учетом того , что они полностью опровергн уты в изложенных в постановл ении суда выводами законност ь и обоснованность которых н е вызывает сомнения.

В то же время с учетом Решен ия Конституционного суда Укр аины от 30 июня 2009 г. № 16-рп/2009 подлеж ит исключению из постановлен ия суда указание об отказе в в озбуждении уголовного дела в силу ст. 99 ч. 1 УПК Украины в отно шении ОСОБА_4. -

В остальном при таких обсто ятельствах коллегия судей бе з оценки имеющихся доказател ьств, а только проверив в уста новленном порядке наличие по водов и оснований для возбуж дения данного уголовного дел а пришла к выводу, что других о снований для отмены или изме нения постановления суда не усматривается.

Исходя из вышеизложенного и руководствуясь ст. ст. 236-8, 382 УП К Украины, коллегия судей суд ебной палаты по уголовным де лам апелляционного суда Одес ской области, -

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляцию прокурора отде ла прокуратуры Одесской обла сти Кушнир А.В. удовлетвор ить частично.

Постановление Приморского районного суда г. Одессы от 26.06 .2009 года об отмене постановлен ия следователя ОВД СО НМ ГНА в Одесской области Колбаса С . А. от 28.05.2009 г. о возбуждении уго ловного дела в отношении ОС ОБА_4 по признакам преступл ения, предусмотренного ст. 212 ч .3 УК Украины оставить без изме нения, исключив из постановл ения указание об отказе в воз буждении уголовного дела в с илу ст. 99 ч. 1 УПК Украины в отнош ении ОСОБА_4.