Вирок

від 08.11.2022 по справі 750/9145/18

ДЕСНЯНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.ЧЕРНІГОВА

Справа №750/9145/18

Провадження №1-кп/750/28/22

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 листопада 2022 року Деснянський районний суд м. Чернігова в складі:

головуючого-судді ОСОБА_1 ,

за участю секретаря ОСОБА_2 ,

прокурорів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12018270000000126 від 21.06.2018 відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Беєлітц, Федеративна Республіка Німеччина, громадянина України, з повною вищою освітою, пенсіонера, зі слів є особою з інвалідністю 3 групи, неодруженого, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , -

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 368-3, ч.1 ст. 366 КК України,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_6 є службовою особою юридичної особи приватного права - головою правління садівничого товариства «Маяк» (ЄДРПОУ №25955272, юридична адреса: м. Чернігів, вул. Кільцева, 25) згідно протоколу загальних зборів членів вказаного товариства від 25.04.2015, а також є службовою особою юридичної особи приватного права - головою правління садівничого товариства «Буддеталь» (ЄДРПОУ №22813353, юридична адреса: м. Чернігів, вул. Кільцева, 23) згідно протоколу загальних зборів членів вказаного товариства від 15.05.2016.

Відповідно до ст.2 Закону України «Про кооперацію» (далі - Закону), кооператив - юридична особа, утворена фізичними та/або юридичними особами, які добровільно об`єдналися на основі членства для ведення спільної господарської та іншої діяльності з метою задоволення своїх економічних, соціальних та інших потреб на засадах самоврядування.

Згідно ст.15 Закону, вищим органом управління кооперативу є загальні збори членів кооперативу, до компетенції яких належить: затвердження статуту кооперативу та внесення до нього змін, прийняття інших рішень, що стосуються діяльності кооперативу; утворення органів управління та органів контролю за діяльністю кооперативу, інших органів кооперативу; затвердження порядку розподілу доходу кооперативу; визначення розмірів вступного і членського внесків та паїв; затвердження рішення правління або голови правління про прийняття нових членів та припинення членства; прийняття рішення щодо володіння, користування та розпорядження майном.

У відповідності до ст.16 Закону виконавчим органом кооперативу є правління, яке очолює голова, повноваження якого визначаються статутом кооперативу. Виконавчий орган підзвітний вищому органу управління кооперативу і несе перед ним відповідальність за ефективність роботи кооперативу. Виконавчий орган кооперативу: здійснює управлінням кооперативом у період між загальними зборами членів кооперативу, забезпечує виконання їх рішень; представляє кооператив у відносинах з органами державної влади та органами місцевого самоврядування, міжнародними організаціями, юридичними та фізичними особами; укладає угоди між кооперативом та іншими особами, діє від імені кооперативу в межах, передбачених статутом кооперативу. Виконавчий орган може бути наділений іншими повноваженнями, визначними вищим органом управління кооперативу або статутом кооперативу.

Згідно з п.1.1а, 1.3, 1.8 статуту садівничого товариства «Маяк», затвердженого на загальних зборах від 14.05.2016, садівниче товариство - юридична особа, утворена фізичними особами, які на підставі законів України «Про кооперацію» та на засадах самоврядування об`єднались для ведення спільної господарської діяльності. Товариство є об`єднанням громадян, яке не має права займатись комерційною діяльністю або іншою фінансово-господарською діяльністю з метою отримання прибутку. Розпоряджатись земельними ділянками, що знаходяться у власності товариства та на умовах оренди, може правління товариства згідно рішення загальних зборів членів садівничого товариства.

У відповідності до п.2.4, 2.5, 2.9 статуту садівничого товариства «Маяк», прийом в члени товариства проводиться правлінням за письмовою заявою особи, що вступає. Рішення приймається протягом одного місяця з дня подання заяви. Особа, що вступає вважається членом товариства при позитивному рішенні правління після сплати вступних, членських та цільових внесків. Правління видає кожному члену товариства членську книжку. Питання про виключення з членів садівничого товариства вирішується на загальних зборах товариства.

Згідно з п.4.9, 4.10 статуту садівничого товариства «Маяк» протоколи загальних зборів членів товариства і засідань правління оформлюються у триденний термін, підписуються головою і секретарем зборів, засвідчуються печаткою і зберігаються в справах товариства постійно.

Голова правління забезпечує виконання рішень загальних зборів членів товариства і правління товариства, представляє товариство у взаємовідносинах з державними установами та іншими організаціями, укладає договори від імені товариства без особливого на те доручення в межах кошторису, видає доручення, відкриває поточний рахунок товариства в установі банку, приймає на роботу в товариство і звільняє в установленому порядку робітників і службовців, оплачує їх працю.

Крім цього, у відповідності до п.4.1, 4.10 статуту садівничого товариства «Буддеталь», керівництво товариством здійснюється загальними зборами, а в період між зборами - правлінням товариства. Голова правління забезпечує виконання рішень загальних зборів членів товариства і правління товариства, представляє товариство у взаємовідносинах з державними установами та іншими організаціями, укладає договори від імені товариства без особливого на те доручення в межах кошторису, видає доручення, відкриває поточний рахунок товариства в установі банку, приймає на роботу в товариство і звільняє в установленому порядку робітників і службовців, оплачує їх працю.

ОСОБА_6 , обіймаючи посаду голови правління садівничого товариства «Маяк» та голови правління садівничого товариства «Буддеталь», є службовою особою вказаних юридичних осіб приватного права, що виконує адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі функції.

ОСОБА_6 , діючи всупереч інтересам садівничого товариства «Маяк», використовуючи повноваження голови правління садівничого товариства «Маяк» та голови правління садівничого товариства «Буддеталь», вчинив умисне кримінальне правопорушення у сфері службової діяльності при наступних обставинах.

09.07.2018, у період часу з 17 год. 19 хв. до 17 год. 44 хв., ОСОБА_6 , будучи службовою особою, знаходячись біля будинку на земельній ділянці № НОМЕР_1 садівничого товариства «Буддеталь», що розташоване за адресою: м. Чернігів, вул. Кільцева, 23, достовірно знаючи, що рішення про вступ ОСОБА_9 до садівничого товариства «Маяк» та виділення йому в користування земельної ділянки №68 вказаного товариства не приймалося, надав вказівку скарбнику СТ «Маяк» ОСОБА_10 , яка не була обізнана про злочинні наміри ОСОБА_6 , скласти розписку про отримання на зберігання від ОСОБА_6 30 000 грн. для виплати компенсації за споруду, внести до списку №1 членів садівничого товариства «Маяк» за червень 2018 року відомості про сплату ОСОБА_9 членського внеску в розмірі 54000 грн., внести до списку садівничого товариства «Маяк» за червень 2018 року дані про сплату ОСОБА_9 6000 грн. за користування водою.

Також, ОСОБА_6 , знаходячись у вказаному вище місці та у вказаний вище час, надав вказівку скарбнику СТ «Маяк» ОСОБА_10 , яка не була обізнана про злочинні наміри ОСОБА_6 , заповнити книжку члена садівничого товариства «Буддеталь» на ім`я ОСОБА_9 , до якої внести відомості про членство ОСОБА_9 у вказаному садівничому товаристві з 26.04.2018 та сплату ним заборгованості за користування водою в сумі 6000 грн., книжку члена садівничого товариства «Маяк» на ім`я ОСОБА_9 , до якої внести відомості про членство ОСОБА_9 у вказаному садівничому товаристві з 26.04.2018 та сплату ним заборгованості в сумі 54000 грн., бланк довідки, до якого внести відомості про членство ОСОБА_9 в садовому товаристві «Маяк» з 26.04.2018 та користування ним земельною ділянкою № 68 зазначеного товариства площею 0,12 га.

Безпосередньо після цього, ОСОБА_6 , підписав, скріпив печаткою садівничого товариства «Маяк» та видав ОСОБА_9 довідку №8 від 09.07.2018 із завідомо неправдивими відомостями про членство ОСОБА_9 в садівничому товаристві « ІНФОРМАЦІЯ_2 » з 26.04.2018 та користування ним земельною ділянкою №68 зазначеного товариства площею 0,12 га, а також підписав, скріпив печаткою садівничого товариства «Буддеталь» та видав ОСОБА_9 книжку члена садівничого товариства «Буддеталь» на ім`я ОСОБА_9 та книжку члена садівничого товариства « ОСОБА_11 » на ім`я ОСОБА_9 із завідомо неправдивими відомостями про членство ОСОБА_12 у вказаних садівничих товариствах.

Крім того, ОСОБА_6 органом досудового розслідування обвинувачується у тому, що, наприкінці квітня 2018 року, в денний час, більш точний час у ході досудового розслідування не встановлено, знаходячись на території садівничого товариства « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що зареєстроване за адресою: м. Чернігів, вул. Кільцева, 25, більш точне місце у ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 , обіймаючи посаду голови правління садівничого товариства « ІНФОРМАЦІЯ_2 », достовірно знаючи про те, що виключення з членів садівничого товариства вирішується на загальних зборах товариства, а прийом в члени товариства проводиться правлінням за письмовою заявою особи, діючи всупереч інтересів садівничого товариства « ІНФОРМАЦІЯ_2 », з корисливих мотивів, з метою отримання неправомірної вигоди для себе, звернувся до ОСОБА_9 з пропозицією видати йому документи про членство у садівничому товаристві « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та про користування земельною ділянкою № НОМЕР_2 , розташовану на території вказаного товариства, для отримання права подальшого оформлення її у приватну власність.

31.05.2018, ОСОБА_6 , в ході телефонної розмови повідомив ОСОБА_9 , що за видачу документів, що посвідчують його членство у садівничому товаристві « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та право користування земельною ділянкою № НОМЕР_2 вказаного товариства для подальшого оформлення її у власність, ОСОБА_9 має сплатити грошові кошти у сумі 100 000 грн. На пропозицію ОСОБА_6 ОСОБА_9 погодився.

27.06.2018, о 09 год. 28 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи поруч земельної ділянки № НОМЕР_1 садівничого товариства «Буддеталь», що розташоване за адресою: м.Чернігів, вул.Кільцева, 23, в ході особистої зустрічі з ОСОБА_9 , визначив вартість плати за видачу документів, що посвідчують членство ОСОБА_9 у садівничому товаристві « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та право користування земельною ділянкою №68 вказаного товариства для подальшого оформлення її у власність у розмірі 90 000 грн.

09.07.2018, о 17 год. 45 хв., ОСОБА_6 , знаходячись біля будинку на земельній ділянці № НОМЕР_1 садівничого товариства «Буддеталь», що розташоване за адресою: м. Чернігів, вул. Кільцева 23, використовуючи повноваження голови правління садівничого товариства « ІНФОРМАЦІЯ_2 », діючи в інтересах ОСОБА_9 щодо можливості отримання останнім права власності на земельну ділянку, видав йому документи - членську книжку садівничого товариства « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на ім`я ОСОБА_9 та довідку №8 від 09.07.2018 про членство ОСОБА_9 в садовому товаристві « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та перебування у нього в користуванні земельної ділянки №68 вказаного товариства, за що отримав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду у розмірі 90 000 грн.

Відразу після цього ОСОБА_6 викрито працівниками поліції, а предмет неправомірної вигоди (грошові кошти в розмірі 90 000 грн.) вилучений під час обшуку.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 вину у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.3 ст. 368-3, ч.1 ст. 366 КК України не визнав та просив його виправдати. По суті обвинувачення пояснив, що винним себе не вважає. Він є головою правління СТ «Маяк» та СТ «Буддеталь», в своїй діяльності керувався Статутом і Законом «Про кооперацію», а також рішенням правління та рішенням зборів, відповідно до п.4.1 Статуту. Збори щодо прийому ОСОБА_9 до членів садівничого товариства не проводились, оскільки той ще не сплатив кошти. ОСОБА_9 станом на 09.07.2018 не був членом садівничого товариства. Книжку про членство в СТ видав, оскільки це бухгалтерський документ і підтверджує всі сплати. Також видав довідку. Були збори десь у квітні-травні, повідомлялось, що є дачна ділянка, яка пустує і бажаючі можуть її придбати, сплативши борги. Протокол зборів через тиждень був готовий. Слідчому він його не надав, оскільки йому порадили нічого не надавати. 90 тисяч грн. - це заборгованість, яку ОСОБА_9 передав у касу, а не йому особисто. Станом на 26.04.18 ОСОБА_9 не був членом кооперативу, ділянкою № НОМЕР_2 ОСОБА_9 не користувався. Рішенням зборів була визначена сума заборгованості від 50000 до 100000 грн. Потім він вирішив, що заборгованість становить 90000 грн. і ОСОБА_9 погодився. ОСОБА_9 його обмовляє, оскільки йому була потрібна дача безкоштовно, тому звернувся до прокуратури і організували дачу хабара. В них було ділове спілкування, а не передача хабара.

Сторона обвинувачення вважає, що винуватість ОСОБА_6 по пред`явленому обвинуваченню за ч.3 ст. 368-3, ч.1 ст. 366 КК України підтверджена в судовому засіданні показаннями свідків обвинувачення.

Так, свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснила, що була скарбником СТ «Маяк» та СТ «Буддеталь». Відбулися збори у 2018 році, виносили питання щодо земельної ділянки №68, оскільки така пустує, треба її продати. Було засідання правління і це питання ставилось також. Вона 09.07.2018підготувала всі документи, ОСОБА_9 розписався у списках. Поки вона все не оформила, гроші ніхто не брав, потім ОСОБА_9 кинув мішок з грошима і з`явилась поліція. Напередодні ОСОБА_13 їй сказав, щоб прийшла до нього, бо прийде ОСОБА_9 і будуть оформляти дачну ділянку. Вона, як скарбник СТ, все оформила. Яка була розмова не пам`ятає. Казали, що було 90000 грн. На зборах піднімали питання, що необхідно комусь продати дачну ділянку, щоб товариство існувало, грошей не вистачало, всі пенсіонери. Конкретну людину не визначили. Збори правління після цього і вирішили, якщо буде хтось купувати, то необхідно продати за 50000-100000 грн. Приблизно через місяць стало відомо, що покупцем може бути ОСОБА_9 , про це обвинувачений повідомив і сказав, що треба вирішити з ним за яку суму. Не пам`ятає, як визначили, що саме за 90 тисяч грн. буде купувати. Вона оформила документи як сказав ОСОБА_6 . Підтвердила, що на той час ОСОБА_9 не був членом СТ. Вважає, що він оплатив заборгованість по цій дачі. Гроші вона не рахувала, ОСОБА_9 сказав 90 тисяч грн.

Свідок ОСОБА_9 суду показав, що він з дружиною придбали ділянку №69, а поряд була порожня ділянка № НОМЕР_2 . Обвинувачений запропонував купити, сам звернувся. На зборах поставили питання і прийняли рішення щодо продажу за 50 тисяч грн. взагалі, без визначення конкретної особи. Обвинувачений казав, що 25 тисяч грн. йому і 25 тисяч грн. товариству. Про суму заборгованості не було відомо, на зборах це не обговорювалось. Потім обвинувачений по телефону йому сказав, що вже потрібно 150 тисяч грн. Він зрозумів, що обвинувачений все хотів забрати собі, тому звернувся до правоохоронних органів. Потім він вмовив зменшити суму і обвинувачений зменшив до 90 тисяч грн. Обвинувачений сказав: «Давай 90 тисяч грн., а я тобі документи на ділянку» і сказав, щоб після роботи приніс йому. Він прийшов до нього додому і передав гроші,при цьому були ОСОБА_10 і ОСОБА_6 . Він гроші дав обвинуваченому, той їх розкрив, половину кинув ОСОБА_10 і сказав перерахувати, а половину взяв собі. В цей час зайшла поліція. Він не був членом СТ, в той день, коли він гроші приніс, йому видали членську книжку. Насправді заборгованості по дачній ділянці не було, оскільки вона не оброблялась. Обвинувачений казав, що документи будуть в порядку, оформить як заборгованість, що за 90 тисяч грн. дасть документи і він може йти користуватись ділянкою. Спочатку він отримав документи (довідку, що член СТ, книжку на водопостачання, книжку члена СТ), а потім передав гроші. Книжки були чисті, без записів про заборгованість. На зборах не приймалось рішення про прийняття його в члени садового товариства. ОСОБА_10 робила записи, а обвинувачений підписував та ставив печатки. 09.07.2018 він написав заяву і обвинувачений видав документи, до цього обов`язкові платежі не вносив. 26.04.2018 він не був членом СТ, і до 26.04.2018 заяву про прийняття до СТ не писав. На зборах 26.04.2018 питання про прийняття його до СТ не вирішувалось, обвинувачений документи підробив.

В якості доказів винуватості ОСОБА_14 стороною обвинувачення надані наступні письмові докази, які були досліджені в судовому засіданні:

витяг з Єдиного реєстру досудового розслідування за №12018270000000126 від 21.06.2018 про внесення відомостей з правовою кваліфікацією за ч.3 ст. 368-3, ч.1 ст. 366 КК України (т.1 а/с 46-47);

витяг з Єдиного реєстру досудового розслідування за №12018270000000126 від 21.06.2018 про внесення відомостей з правовою кваліфікацією за ч.3 ст. 368 КК України, відповідно до фабули якого із УЗЕ в Чернігівській області ДЗЕ НП України надійшли матеріали про те, що керівник юридичної особи СТ «Маяк» ОСОБА_6 вимагає неправомірну вигоду від ОСОБА_9 за вчинення дій з використанням наданого йому службового становища(т.1 а/с 48);

витяг з Єдиного реєстру досудового розслідування за №12018270000000126 від 21.06.2018 про внесення відомостей з правовою кваліфікацією за ч.3 ст. 368 КК України, відповідно до фабули якого службова особа ОСОБА_15 вимагає неправомірну вигоду від особи ОСОБА_16 за вчинення на її користь дій з використанням наданого службового становища (т.1 а/с 49);

постанова про об`єднання матеріалів досудових розслідувань від 30.07.2018;

постанова про перекваліфікацію вчиненого діяння від 31.07.2018;

рапорт старшого оперуповноваженого УЗЕ в Чернігівській області ДЗЕ НП України від 20.06.2018, відповідно до якого в діях голови СТ «Маяк» ОСОБА_6 вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України;

протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 20.06.2018, згідно якої ОСОБА_9 повідомив, що голова СТ «Буддеталь», «Маяк» ОСОБА_6 вимагає неправомірну вигоду в розмірі 100000 грн. за надання йому у постійне користування земельної ділянки в СТ «Маяк»;

рапорт старшого слідчого СУ ГУНП в Чернігівській області від 30.07.2018, відповідно до якого в діях ОСОБА_6 вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України;

протокол огляду та ідентифікації речей (спеціальних імітаційних засобів) від 09.07.2018, згідно якого безпосереднім об`єктом огляду є спеціальні імітаційні засоби у вигляді грошових коштів у сумі 90000 (дев`яносто тисяч) грн., а саме 450 (чотириста п`ятдесят) спеціальних імітаційних засобів у вигляді купюр номіналом 200 (двісті) грн.;

протокол вручення речей (спеціальних імітаційних засобів) від 09.07.2018, відповідно до якого свідку ОСОБА_9 вручено заздалегідь оглянуті та ідентифіковані спеціальні імітаційні засоби у вигляді грошових коштів у сумі 90000 (дев`яносто тисяч) грн. Вказані спеціальні імітаційні засоби поділені на 5 (п`ять) пачок, з яких 4 (чотири) пачки по 100 (сто) купюр та 1 (одна) пачка по п`ятдесят купюр, обгорнуті прозорим файлом формату А-4 поміщені до поліетиленового пакету та поміщені до чорної чоловічої барсетки свідка ОСОБА_9 , таким чином унеможливлює доторкання останнього до спеціальних імітаційних засобів;

протокол про проведення контролю за вчиненням злочину від 10.07.2018, згідно якого 09.07.2018 у період часу з 12:00 год. по 17:40 год. проведено контроль за вчиненням злочину. О 17:40 год. ОСОБА_14 , за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_2 , отримав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 90000 (дев`яносто) тисяч грн., за видачу книжки члена СТ «Маяк», документів, що надають право на приватизацію виділеної земельної ділянки та надання у користування земельної ділянки на території СТ «Маяк»;

довідка голови правління СТ «Маяк» ОСОБА_6 № 8 від 09.07.2018, яка видана ОСОБА_9 , про те, що він є членом СТ «Маяк» з 26.04.2018 згідно протоколу №1 від 28.04.2018 на право приватної власності володіє ділянкою № НОМЕР_2 площею 12,0 соток. Заборгованості по сплаті внесків не має;

книжка члена садівничого товариства «Маяк» від 09.07.2018, згідно якої ОСОБА_9 прийнятий у члени товариства 26.04.2018, ділянка № 68. 09.07.2018 сплатив 54000 грн. заборгованості за членськими внесками, погашення заборгованості включаючи 2018 рік. Книжка підписана головою правління ОСОБА_6 та скарбником ОСОБА_10 ;

книжка члена СТ «Буддеталь» від 09.07.2018, відповідно до якої ОСОБА_9 прийнятий у члени товариства 26.04.2018, ділянка № 68. 09.07.2018 сплатив 6000 грн. заборгованості за користування водою, включаючи 2018 рік. Книжка підписана головою правління ОСОБА_6 та скарбником ОСОБА_10 ;

витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, Садівниче товариство «Маяк» є юридичною особою, організаційно-правова форма: обслуговуючий кооператив, ОСОБА_6 , 28.04.2012 - керівник;

Статут садівничого товариства «Маяк» (нова редакція) м. Чернігів 2016, затверджений на загальних зборах садівничого товариства «Маяк» протокол від 14.05.2016 р. Відповідно до розділу 1. «Загальні положення» статуту - товариство є юридичною особою, утвореною фізичними особами, які на підставі законів України «Про кооперацію» та на засадах самоврядування об`єднались для ведення спільної господарської діяльності. СТ «Маяк» є об`єднанням громадян, яке не має права займатися комерційною або іншою фінансово-господарською діяльністю з метою отримання прибутку.

Пунктом 1.7 статуту передбачено, що: Неприватизовані земельні ділянки відносяться до земель садівничого товариства, що знаходяться в оренді членів садівницького товариства, крім земель загального користування;

Пункт 1.8 визначає, що: Розпоряджатися земельними ділянками, що знаходяться у власності товариства та на умовах оренди, може правління товариства згідно рішення загальних зборів членів садівничого товариства.

Пунктом 2.4 розділу 2 «Членство у садівничому товаристві, права і обов`язки членів товариства» передбачено, що: Прийом в члени товариства проводиться правлінням за письмовою заявою особи, що вступає. Рішення приймається протягом одного місяця з дня подання заяви. Особа, що вступає вважається членом товариства при позитивному рішенні правління після сплати вступних, членських та цільових внесків.

Пункт 2.5 визначає, що: Правління видає кожному члену товариства членську книжку.

Пунктом 3.4 розділу 3 «Власність і кошти садівничого товариства» визначено заборону розподілу отриманих доходів, прибутків або їх частини серед засновників (учасників), членів садівничого товариства, працівників (крім оплати їхньої праці, нарахування єдиного соціального внеску), членів органів управління та їхніх пов`язаних з ними осіб;

Пункт 3.5 передбачає, що кошти садівничого товариства використовуються виключно для фінансування видатків та утримання товариства, та реалізації основного завдання згідно статуту пункт 1.15.

Пунктом 4.10 розділу 4 «Органи керівництва та ревізійна комісія садівничого товариства» передбачено наступне: Голова правління забезпечує виконання рішень загальних зборів членів товариства і правління товариства, представляє товариство у взаємовідносинах з державними установами та іншими організаціями, укладає договори від імені товариства без особливого на те доручення в межах кошторису, видає доручення, відкриває поточний рахунок товариства в установі банку, приймає на роботу в товариство і звільняє в установленому порядку робітників і службовців, оплачує їх працю.

витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, згідно якого Садівниче товариство «Буддеталь» є юридичною особою, організаційно-правова форма: обслуговуючий кооператив, керівник - ОСОБА_6 ;

Згідно пункту 2.4 розділу 2 «Членство у садівничому товаристві, права і обов`язки членів товариства» статуту СТ «Буддеталь» (нова редакція), затвердженого на загальних зборах СТ «Буддеталь» протокол від 15.05.2016 №1: Прийом в члени товариства проводиться правлінням за письмовою заявою особи, що вступає. Рішення приймається протягом одного місяця з дня подання заяви. Особа, що вступає вважається членом товариства при позитивному рішенні правління після сплати вступних, членських та цільових внесків;

Пункт 4.10 розділу 4 «Органи керівництва та ревізійна комісія садівничого товариства» визначає, що голова правління забезпечує виконання рішень загальних зборів членів товариства і правління товариства, представляє товариство у взаємовідносинах з державними установами та іншими організаціями, укладає договори від імені товариства без особливого на те доручення в межах кошторису, видає доручення, відкриває поточний рахунок товариства в установі банку, приймає на роботу в товариство і звільняє в установленому порядку робітників і службовців, оплачує їх працю;

ухвала апеляційного суду Чернігівської області від 26.06.2018 про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії стосовно голови садового товариства «Маяк» ОСОБА_6 ,, шляхом негласної фіксації та обробки із використанням технічних засобів розмови цієї особи, або інших звуків, рухів, дій пов`язаних з її діяльністю та місцем перебування, на строк 60 діб терміном з 26.06.2018 до 25.08.20218 (т.3, а/с 66-67);

протокол про результати негласної слідчої (розшукової) дії -аудіо, відеоконтроль особи від 11.07.2018 та відеозаписів до нього, згідно якого обвинувачений та ОСОБА_9 проводили зустрічі, в ході яких обговорювали передачу ОСОБА_9 земельної ділянки та розмір плати за це. Характер та зміст спілкування не свідчить про передання коштів для обвинуваченого особисто, але підтверджує зазначення ОСОБА_6 сплати коштів як необхідної умови для оформлення земельної ділянки. Згідно запису від 09.07.2018, обвинувачений приймає від ОСОБА_9 імітаційні засоби та дає скарбнику вказівку оформити документи про їх прийняття, довідку щодо членства ОСОБА_9 у товаристві та членські книжки;

протокол обшуку від 09.07.2018, відповідно до якого проведено обшук приміщення садового будинку із прилеглою територією за адресою: АДРЕСА_2 , в ході якого виявлено та вилучено: спеціальні імітаційні засоби, зовні схожі на гривні у сумі 90000 (дев`яносто) тисяч грн., банкнотами, зовні схожими на гроші по 200 (двісті) грн.

копія прибуткового касового ордеру №1 від 09.07.2018, СТ «Маяк» прийняло від Чертка через ОСОБА_13 компенсацію за забудову у сумі тридцять тисяч грн.;

протокол №2 засідання правління садівничого товариства «Маяк» від 02.06.2013, відповідно до якого введено строк сплати внесків до 01.07 поточного року, з 01.08. поточного року (кожного року) встановлено пеню в розмірі 10 грн. за кожен місяць прострочення, а при несплаті внесків більше 2 років - 100 грн. за кожен місяць прострочення з моменту виникнення боргу;

протоколом №1 засідання правління СТ «Маяк» від 20.04.2018, встановлено членські внески у розмірі 50 грн. з 1 сотки та вступні внески 600 грн., з прямих родичів 50 грн. Вирішено виділити (здати в оренду, згідно статуту) ділянку №68 всім бажаючим з попередньою оплатою заборгованості членських і вступних внесків в розмірі від 50 до 100 000 грн. з послідуючою приватизацією;

протоколом №1 загальних зборів членів СТ «Маяк» від 28.04.2018, затверджено виділення ділянки №68 всім бажаючим з попередньою оплатою вступних і членських внесків в розмірі від 50 до 100000 грн. з послідуючим дозволом на приватизацію;

протокол №1-а засідання правління СТ «Маяк» від 12.07.2018, згідно якого визнано виписану книжку члена садівничого товариства на ім`я ОСОБА_9 , а також довідку №8 від 09.07.2018 недійсними, та записи в відомостях також.;

лист голови правління СТ «Маяк» ОСОБА_6 від 31.7.2018, відповідно до якого голова правління СТ «Маяк» на запит слідчого, повідомляє, що не може надати копії документів, які стосуються СТ «Маяк», так як вважає, що вони не мають жодного відношення до справи;

лист голови правління СТ «Буддеталь» ОСОБА_6 від 31.7.2018,відповідно до якого голова правління СТ «Буддеталь» на запит слідчого, повідомляє, що СТ «Буддеталь» не може надати копії документів, оскільки у запиті не зазначено за якій період такі потрібні.

постанова слідчого в ОВС слідчого відділу УСБУ України в Чернігівській області про закриття кримінального провадження від 25.01.2019, відповідно до якої свідок ОСОБА_10 зверталась із заявою щодо вчинення на неї тиску співробітниками поліції. Встановлено, що склад кримінального правопорушення відсутній;

ухвала Новозаводського районного суду м. Чернігова від 30.01.2013та рішення цього ж суду від 27.12.2013, з яких вбачається, що ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , пояснення яких були використані при складанні досудової доповіді, мали цивільно-правові спори з СТ «Буддеталь», інтереси якого представляв обвинувачений ОСОБА_6 .

Стороною захисту в судовому засіданні зазначалось про недопустимість досліджених доказів сторони обвинувачення, оскільки докази здобуті незаконним шляхом, з порушенням норм КПК України, з огляду на те, що відомості до ЄРДР було внесено спочатку за ч.3 ст. 368 КК України який відноситься до категорії тяжких злочинів, проте ОСОБА_6 повідомлено про підозру за ч.1 ст. 366, ч.3 ст. 368-3 КК України, тобто органом досудового розслідування штучно створено докази для проведення, відповідно до ст. 246 КПК України НСРД. Всі негласні розшукові (слідчі) дії проведено у кримінальному провадженні щодо вчинення кримінальних правопорушень середнього ступеня тяжкості, а тому докази, здобуті в результаті таких дій є недопустимими доказами.

Дослідивши та проаналізувавши в сукупності надані сторонами докази, перевіривши їх на предмет належності та допустимості, керуючись ст. 129 Конституції України, ст. ст. 17, 22, 23 КПК України щодо презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, забезпечуючи відповідно до вимог ст. 321 КПК України здійснення сторонами кримінального провадження їхніх процесуальних прав і виконання ними обов`язків, спрямувавши судовий розгляд на забезпечення з`ясування всіх обставин кримінального провадження, надавши сторонам кримінального провадження можливість подання ними суду доказів, самостійного обстоювання стороною обвинувачення та стороною захисту їхніх правових позицій, провівши судовий розгляд у відповідності до вимог ст. 337 КПК України лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, суд встановив наступне.

Відповідно до вимог ч.3 ст. 62 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2011 року № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення.

Відповідно до ч.1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат, обставин, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, обставин, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Відповідно до ч.1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, на потерпілого.

Згідно з положеннями статті 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Дана презумпція невинуватості є одним із основних принципів сучасного кримінального провадження, що в Україні визнана відправною точкою правосуддя. Окрім того, це положення закріплено в пункті 2 статті 6 Європейської Конвенції про захист прав людини та основних свобод, в якій зазначено, що кожен обвинувачений в скоєнні кримінального злочину вважається невинним до тих пір, поки його винність не буде встановлена в законному порядку.

За приписами ч.ч. 2, 4 статті 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. При цьому, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь цієї особи.

Органом досудового розслідування для одержання доказів злочинної діяльності ОСОБА_6 , пов`язаної з вимаганням ним, як службовою особою, неправомірної вигоди від ОСОБА_9 за вчинення дій з використанням наданого йому службового становища, проводились негласні слідчі (розшукові) дії як то -аудіо, відеоконтроль особи.

Суд у цій справі звертає увагу на те, що за змістом статті 246 КПК України,негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитись, якщо наявні достатні підстави вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, а також якщо відомості про злочини та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб.

В матеріалах справи наявний витяг з Єдиного реєстру досудового розслідування за №12018270000000126 від 21.06.2018 про внесення відомостей з правовою кваліфікацією за ч.3 ст. 368 КК України, відповідно до фабули якого, із УЗЕ в Чернігівській області ДЗЕ НП України надійшли матеріали про те, що керівник юридичної особи СТ «Маяк» ОСОБА_6 вимагає неправомірну вигоду від ОСОБА_9 за вчинення дій з використанням наданого йому службового становища.

Підставою для внесення зазначених відомостей до ЄРДР став рапорт старшого оперуповноваженого УЗЕ в Чернігівській області ДЗЕ НП України від 20.06.2018, відповідно до якого в діях голови СТ «Маяк» ОСОБА_6 вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, та долучений до нього протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 20.06.2018.

Відповідно до п.2 примітки до ст. 368 КК України службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях368,368-5,369та382цього Кодексу є особи, зазначені у пункті 1примітки до статті 364 цього Кодексу, посади яких згідно із статтею 6 Закону України «Про державну службу» належать до категорії «Б», судді, прокурори, слідчі і дізнавачі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.

Згідно з пунктом 1 примітки до ст. 364 КК України службовими особами у статтях 364, 368, 368-5, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом. Для цілей статей 364, 368, 368-5, 369 цього Кодексу до державних та комунальних підприємств прирівнюються юридичні особи, у статутному фонді яких відповідно державна чи комунальна частка перевищує 50 відсотків або становить величину, що забезпечує державі чи територіальній громаді право вирішального впливу на господарську діяльність такого підприємства.

Статутами садівничих товариств «Маяк» та «Буддеталь» передбачено, що садівниче товариство юридична особа, утворена фізичними особами, які на підставі законів України «Про кооперацію» та на засадах самоврядування об`єднались для ведення спільної господарської діяльності. Голова правління забезпечує виконання рішень загальних зборів членів товариства і правління товариства, представляє товариство у взаємовідносинах з державними установами та іншими організаціями, укладає договори від імені товариства без особливого на те доручення в межах кошторису, видає доручення, відкриває поточний рахунок товариства в установі банку, приймає на роботу в товариство і звільняє в установленому порядку робітників і службовців, оплачує їх працю.

Враховуючи вищевикладене, з огляду на положення приміток до ст.ст. 364, 368 КК України, статутів СТ «Маяк» та СТ «Буддеталь» - ОСОБА_6 не є службовою особою, яка займає відповідальне становище, в розумінні ч.3 ст. 368 КК України, і органу досудового розслідування це було достеменно відомо.

Відповідно до доказів, які маються в матеріалах кримінального провадження, після отримання рапорту старшого оперуповноваженого УЗЕ в Чернігівській області ДЗЕ НП України від 20.06.2018 та протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 20.06.2018, долученого до такого рапорту, органом досудового розслідування було внесено відомості з правовою кваліфікацією за ч.3 ст. 368 КК України. Вже 27.06.2018 року ОСОБА_9 , чия заява і стала підставою для складання рапорту та внесення відомостей до ЄРДР, був залучений до конфіденційного співробітництва та проведення НСРД. 06.07.2018 року слідчий за погодженням з прокурором звертається до слідчого судді з клопотанням на проведення обшуку, зазначивши правову кваліфікацію діяння як ч.3 ст. 368 КК України, і в основу такого клопотання покладено саме заяву ОСОБА_9 та його допит. 09.07.2018 року відбувається підготовка та проведення НСРД. Однак, жодних заходів, передбачених ч.2 ст. 93 КПК України, для збирання доказів, які б підтверджували вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого саме за ч.3 ст. 368 КК України, як то витребовування та отримання від організації, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, які б вказували на службові обов`язки голови садового товариства, чи належить голова до службових осіб, які займають відповідальне становище, органом досудового розслідування не вживалось.

Згідно з ч.2ст.92КПК України обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.

З огляду на положення ч.1ст.86КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

При вирішенні питання про допустимість та належність досліджених доказів, слід врахувати, що Європейський суд з прав людини неодноразово зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за цим правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані ним докази (рішення у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії», рішення у справі «Шабельника проти України»), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією.

Крім того, відповідно до позиції ЄСПЛ, викладеній у рішеннях «Ушаков проти України», «Коробов проти України»…що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків».

Відповідно до положень ч.2 ст. 93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Однак,стороною обвинуваченнядоказів,які бслугували підставоюдля реєстраціїкримінального провадженнясаме зач.3ст.368КК Українине булоотримано успосіб,передбачений ч.2ст.93КПК України.Лише рапорт старшого оперуповноваженого УЗЕ в Чернігівській області ДЗЕ НП України від 20.06.2018, відповідно до якого в діях голови СТ «Маяк» ОСОБА_6 вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, і став підставою для внесення відомостей до ЄРДР, що підтверджено і фабулою витягу з ЄРДР «із УЗЕ в Чернігівській області ДЗЕ НП України надійшли матеріали про те, що керівник юридичної особи СТ «Маяк» ОСОБА_6 вимагає неправомірну вигоду від ОСОБА_9 за вчинення дій з використанням наданого йому службового становища». Вказаний рапорт та долучений до нього протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 20.06.2018, відповідно до якого ОСОБА_9 повідомляє, що голова СТ «Буддеталь», «Маяк» ОСОБА_6 вимагає неправомірну вигоду в розмірі 100000 грн. за надання йому у постійне користування земельної ділянки в СТ «Маяк», слугував єдиною підставою реєстрації кримінального провадження, отримання дозволу суду на проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Таким чином, для отримання можливості проведення НСРД орган досудового розслідування у фабулі про кримінальне правопорушення вказав неіснуючу кваліфікуючу ознаку: вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище.

На час реєстрації кримінального провадження та отримання дозволу на проведення НСРД будь яких правових підстав взагалі реєструвати провадження за ст. 368 КК України не було, оскільки ОСОБА_6 , не був суб`єктом даного злочину.

Як уже зазначалось, за відсутності кваліфікуючих ознак, таке провадження могло б бути зареєстроване за ч.3 ст. 368-3 КК України, де злочин за ч.3 ст. 368-3 КК України за ступенем тяжкості був злочином середньої тяжкості, що не дало б можливості провести НСРД. Про що і було зазначено у постанові колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 11.11.2020 по даному кримінальному провадженню, а саме вказано на необхідність перевірити, з врахуванням службових обов`язків голови садового товариства, чи належить він до таких осіб та чи не було внесення відомостей до ЄРДР за ч.3 ст. 368 КК України необґрунтованим і направленим на штучне створення умов для проведення НСРД з огляду на те, що ст. 246 КПК України визначено надання дозволу на проведення НСРД у кримінальному провадженні лише щодо тяжких та особливо тяжких злочинів.

Таким чином, стороною обвинувачення навмисно завищено тяжкість кримінального правопорушення для подальшого отримання дозволу на проведення НСРД, що зокрема, підтверджується і винесеною у подальшому постановою про перекваліфікацію вчиненого діяння від 31.07.2018 та повідомленням ОСОБА_6 про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 368-3, ч.1 ст. 366 КК України.

Отримання доказів завжди обумовлено вчиненням стороною кримінального провадження цілеспрямованих дій з метою їх збирання. Аналіз положень частини другої статті 87 КПК України дає підстави зробити висновок, що саме вчинення з цією метою стороною обвинувачення діянь, які істотно порушують права і основоположні свободи людини, має наслідком визнання отриманих у такий неправомірний спосіб доказів недопустимими.

За таких обставин, докази сторони обвинувачення мають визнаватись недопустимими доказами, що узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 13 січня 2021 року справа № 663/2885/17.

Отже, в силу положень ч.1 ст. 86 КПК України, зазначені докази є недопустимими.

Відповідно до положень ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України, в основу вироку можуть бути покладені тільки достовірні докази, досліджені в судовому засіданні. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути» повинні тлумачитись на користь обвинуваченого. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний ухвалити виправдувальний вирок.

Вказане також зазначено в практиці Європейського суду з прав людини «плід отруйного дерева» - юридична метафора, введена Верховним Судом США для опису доказів, отриманих за допомогою незаконно здобутих відомостей (рішення у справі «Гефген проти Німеччини», 30.06.2008, заява № 22978/05, п. 168).

Мається на увазі, що якщо джерело доказів («дерево») є недопустимим, то всі докази (відомості), отримані за його допомогою («плоди»), будуть такими ж (справа «Яременко проти України» (№2)», заява №66338/09, п.66).

Касаційний кримінальний суд Верховного Суду у Постанові від 31.05.2008 року по справі №236/439/16-к зазначив, що «У рішенні «Гефген проти Німеччини» від 30 червня 2008 року Європейський суд для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані за його допомогою, будуть такими ж.

У рішенні «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року Європейський суд вказав, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до їх несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

З огляду на викладене, суд вважає, що похідні докази, як то письмова згода на залучення до конфіденційного співробітництва та проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 27.06.2018, протокол попередження про недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування та роз`яснення прав особи, залученої до конфіденційного співробітництва від 27.06.2018, постанова про залучення особи до конфіденційного співробітництва та до проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 27.06.2018, протокол огляду та ідентифікації речей (спеціальних імітаційних засобів) від 09.07.2018,протокол вручення речей (спеціальних імітаційних засобів) від 09.07.2018,постанова про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 09.07.2018, та отримані внаслідок проведення вищезазначених НСРД: протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину від 10липня 2018 року та протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відео контроль особи від 11.07.2018 з додатками, а також протокол обшуку від 09.07.2018 з додатком, в даному кримінальному провадженні, є недопустимими виходячи з доктрини «плодів отруйного дерева», оскільки здобуті на підставі навмисно завищеної тяжкості кримінального правопорушення та дозволів на проведення НСРД, наданих з істотним порушенням вимог КПК України.

Використання судом надалі таких джерел інформації для обґрунтування обвинувального вироку буде правомірним тільки в тому разі, коли є належні й достатні гарантії недопущення зловживань, зокрема коли встановлена чітка та прозора процедура надання дозволу на застосування таких оперативно-розшукових заходів, їх здійснення та контролю за цими діями, коли забезпечується і реалізується право на справедливий судовий розгляд справи, зокрема належне здійснення правосуддя, поширюється на всіх осіб незалежно від тяжкості вчинених ними злочинів. Гарантування права на справедливе здійснення правосуддя є однією з правових основ демократичного суспільства; ігнорування цього права не може виправдати поставлену мету.

Згідно із вимогами ч.2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Саме сторона обвинувачення має довести винуватість особи у вчиненні злочину. А усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Також, необхідно зазначити, що за змістом ст. 19 Конвенції суд контролює дотримання державами-сторонами Конвенції взятих на себе зобов`язань. Питання щодо допустимості доказів у справі - це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам. Суд, зі свого боку, повинен переконатися, що провадження в цілому, зокрема спосіб отримання доказів, було справедливим (рішення від 23 квітня 1997 р. у справі «Ван Мехелен та інші проти Нідерландів»; рішення від 9 червня 1998 р. у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).

Згідно ч.3ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

На підставі викладеного, всебічно, повно дослідивши обставини кримінального провадження, в частині, що стосується висунутого ОСОБА_6 обвинувачення за ч.3 ст. 368-3 КК України, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, даючи правову оцінку встановленим по кримінальному провадженню в цій частині обставинам, суд вважає, що доводи обвинувачення не знайшли свого об`єктивного підтвердження, наведені стороною обвинувачення доводи ґрунтуються на доказах, здобутих з порушенням процесуального закону, які не відповідають критеріям допустимості і законності, а з урахуванням позиції обвинуваченого, про те, що він не вчиняв даного злочину, приймаючи до уваги вимоги ст. 62 Конституції України, суд вважає, що належних, достатніх та допустимих доказів на спростування його тверджень стороною обвинувачення не було надано, а усі сумніви стосовно доказування вини трактуються на користь обвинуваченого.

З урахуванням наданих обвинуваченням і досліджених судом доказів, суд приходить до висновку, що стороною обвинувачення не було надано переконливих, належних і допустимих, доказів, які б безсумнівно підтвердили вину ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368-3 КК України, і спростували версію обвинуваченого, наведені ж органом досудового розслідування докази ґрунтуються лише на доказах, здобутих з порушенням процесуального закону, а тому ОСОБА_6 слід виправдати за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368-3 КК України, з підстав передбачених п.2 ч. 1ст.373КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Щодо твердження сторони захисту про незаконність дій саме ОСОБА_9 , які були спрямовані на отримання земельної ділянки у користування безоплатно, суд зазначає, що такі можуть бути досліджені у ході розслідування іншої кримінальної справи, і це не впливає на розгляд справи за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 366, ч.3 ст. 368-3 КК України.

Суд також зазначає, що вказана стороною захисту невідповідність обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України, з приводу складання того «31 серпня 2018 року», тоді як затвердження відбулося до його складання, а саме «30 серпня 2018 року», розцінюється судом як виключно технічна помилка, яка безпосередньо не впливає на зміст та обсяг обвинувачення, і спростовується наявними в матеріалах справи розписками захисника та обвинуваченого ОСОБА_6 про отримання ними копії обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування саме 30 серпня 2018 року, і про таку невідповідність ані обвинуваченим, ані його захисником не заявлялось під час підготовчого судового засідання.

Разом зтим,обвинувачення ОСОБА_6 за ч.1ст.366КК України,тобто видачаслужбовою особоюзавідомо неправдивихофіційних документів(службовепідроблення)є доведеним, підтверджується сукупністю доказів, наданих стороною обвинувачення та досліджених судом безпосередньо в ході судового розгляду.

Так, садівничі товариства «Маяк» та «Буддеталь» відповідно до положень ст.81 ЦК України належать до юридичних осіб приватного права.

Згідно ч.3 ст.18 КК України службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Роз`яснення стосовно понять організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків містяться у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року№5«Про судову практику у справах про хабарництво». Так, організаційно-розпорядчі обов`язки - це обов`язки щодо здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їх заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо). Адміністративно-господарські обов`язки це обов`язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо). Особа є службовою не тільки тоді, коли вона здійснює відповідні функції чи виконує обов`язки постійно, а й тоді, коли вона робить це тимчасово або за спеціальним повноваженням, за умови, що зазначені функції чи обов`язки покладені на неї правомочним органом або правомочною службовою особою.

Посада голови правління садівничого товариства даним вимогам відповідає. Таким чином, ОСОБА_6 є службовою особою юридичної особи приватного права в сенсі КК України.

Верховний Суд України зазначив, що у відповідності із Законом України від 02.10.1992 № 2657-ХІІ «Про інформацію» документ - матеріальний носій, що містить інформацію, основними функціями якого є її збереження та передавання у часі та просторі, а інформація будь-які відомості та/або дані, які можуть бути збережені на матеріальних носіях або відображені в електронному вигляді (стаття 1 цього Закону).

Примітка до статті 358 Кримінального кодексу України під офіційним документом розуміє документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи-докази у правозастосовній діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм і містять передбачені законом реквізити.

Верховний СудУкраїни в справі №5-50кс15 від 09.07.15 також дав визначення офіційного документа, зазначивши, що при встановленні його ознак як предмета злочину слід керуватися такими критеріями: документ має бути складено, видано чи посвідчено відповідною особою в межах її професійної чи службової компетенції за визначеною законом формою та з належними реквізитами; зафіксована в такому документі інформація повинна мати юридично значущий характер підтверджені чи засвідчені нею конкретні події, явища або факти мають спричиняти чи бути здатними спричинити наслідки правового характеру у вигляді виникнення (реалізації), зміни або припинення певних прав та/або обов`язків.

Також, Верховний СудУкраїни вже висловлював у постанові свою правову позицію щодо ознак предмета службового підроблення (справа № 5-10кс13 від 25.04.2013), яка зводиться до того, що нормативне визначення службового підроблення визнає офіційними документами ті з них, що складаються і видаються службовими особами від імені органів державної влади, органів місцевого самоврядування, об`єднань громадян, підприємств, установ та організацій, незалежно від форми власності, які посвідчують певні факти і події, що мають правове значення. Ці документи мають бути належним чином складені за формою та містити необхідні реквізити. Підроблення офіційних документів може полягати у повній фальсифікації або в частковій зміні змісту справжнього документа; способи підроблення документів можуть бути різні.

Згідно копій статутів СТ «Маяк» та «Буддеталь», членство у товариствах набувається після прийняття відповідного рішення правлінням, чого у даному випадку не було зроблено. Так, прийом в члени товариства проводиться правлінням за письмовою заявою особи, що вступає,рішення приймається протягом одного місяця з дня подання заяви і особа, що вступає вважається членом товариства при позитивному рішенні правління після сплати вступних, членських та цільових внесків.

ОСОБА_6 в своїх показах, наданих суду,зазначав, що збори щодо прийому ОСОБА_9 в члени товариств не проводились, оскільки останній на той час не сплатив кошти, і ОСОБА_9 станом на 09.07.2018 не був членом садівничого товариства. При цьому, книжку про членство в СТ він йому видав, оскільки, як на його думку, це бухгалтерський документ, який підтверджує лише всі сплати.

До того ж, свідок ОСОБА_10 показала суду, що ОСОБА_9 не був членом садівничих товариств, але 09.07.2018 вона, перебуваючи на дачі у обвинуваченого, внесла ОСОБА_9 до списків членів СТ, заповнила книжки члена СТ «Маяк» і «Буддеталь» та довідку на ім`я ОСОБА_9 . Такі ж покази, стосовно видачі йому довідки та книжок члена садівничих товариств без відповідного рішення правління, надавав у суді і свідок ОСОБА_9 .Який також зазначив, що він не був членом СТ, 26.04.2018 заяв про прийняття не писав і на зборах це питання не вирішувалось, лише 09.07.2018, коли приніс обумовлену обвинуваченим суму коштів, він написав заяву і обвинувачений видав документи, до цього обов`язкові платежі не вносив. ОСОБА_10 робила записи, а обвинувачений підписував та ставив печатки.

Отже, голова товариства не мав права видавати документи, що підтверджують членство ОСОБА_9 у садівничих товариствах «Маяк» та «Буддеталь», за відсутності заяв ОСОБА_9 на прийом в члени товариств та без відповідних рішень правління.

Про наявність умислу у обвинуваченого на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України, свідчить його обізнаність у вимогах щодо набування членства у товариствах після прийняття відповідного рішення правлінням, що прямо передбаченого статутом садівничого товариства.

Склад злочину, описаний у диспозиції ч.1 ст. 366 КК України, є формальним і злочин є закінченим з моменту вчинення однієї з зазначених у ній дій, незалежно від того, чи спричинили ці дії які-небудь наслідки.

Об`єктивна сторона службового підроблення полягає у перекрученні істини в офіційному документі, вчиненому службовою особою з використанням свого службового становища. Такий злочин виявляється тільки в активній поведінці службової особи і може бути вчинений однією з декількох альтернативно передбачених у частині 1 ст. 366 КК Українидій: а) внесення до документів неправдивих відомостей; б) інше підроблення документів; в) складання неправдивих документів; г) видача неправдивих документів.

Внесення до документів неправдивих відомостей означає включення інформації, яка повністю або частково не відповідає дійсності, до офіційного документу. При цьому, форма документа та всі його реквізити відповідають необхідним вимогам.

Складання неправдивих документів це повне виготовлення документа, який містить інформацію, що не відповідає дійсності. При цьому, форма та реквізити документа відповідають необхідним вимогам.

Так, довідка голови правління СТ «Маяк» ОСОБА_6 №8 від 09.07.2018, книжка члена садівничого товариства «Маяк» та книжка члена садівничого товариства «Буддеталь» є офіційним документом, оскільки були видані головою правління вказаних садівничих товариств та посвідчені відповідними печатками та підписами в межах його службової компетенції та з належними реквізитами; зафіксована в таких документах інформація має юридично значущий характер підтверджено право користування відповідною земельною ділянкою, сплати всіх внесків, відсутності заборгованості, та можуть бути здатними спричинити наслідки правового характеру у вигляді отримання права подальшого оформлення її у приватну власність.

Тобто, наведені вище докази, підтверджують існування обставин, які відповідно дост.91 КПК Українипідлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема, подію кримінального правопорушення (час, місце, спосіб, наслідки вчинення кримінального правопорушення) та інші обставини, які мають значення для кримінального провадження, та у своїй сукупності, поза розумним сумнівом, доводять, що ОСОБА_6 ,будучи службовою особою видав завідомо неправдиві офіційні документи.

Суд вважає неспроможними доводи захисника щодо недоведеності вини обвинуваченого поза розумним сумнівом, а показання та доводи обвинуваченого, наведені ним на свій захист, розглядає лише, як версію захисту, дану з метою уникнути кримінальної відповідальності та покарання за вчинений ним злочин, яка не знайшла свого підтвердження в судовому засіданні, враховуючи весь обсяг наданих суду й перевірених доказів.

За таких обставин, посилання захисника, що у вказаних діях ОСОБА_6 відсутній склад злочину, передбачений ч.1 ст. 366 КК України, спростовується показами свідків, обвинуваченого,письмовими доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Доказів, які б вказували на невинуватість обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України, під час судового розгляду, судом не здобуто, стороною захисту доказів, показань, що спростовують позицію сторони обвинувачення надано не було.

Оцінюючи досліджені по справі докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд прийшов до висновку, що стороною обвинувачення доведено як подію кримінального правопорушення, так і те, що вказане кримінальне правопорушення вчинено саме обвинуваченим ОСОБА_6 .

Таким чином, пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення суд визнає доведеним і кваліфікує його дії за ч.1 ст. 366 КК України,як видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів (службове підроблення).

Обставин, що пом`якшують покарання згідно ст. 66 КК України, судом не встановлено.

Обставин, що обтяжують покарання, відповідно до ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Відповідно до ст. 50 КК Українипокарання є заходом примусу, полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого і має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Вирішуючи питання про міру покарання обвинуваченому, суд враховує характер та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, його наслідки, фактичні обставини провадження, ставлення обвинуваченого до вчиненого, особу винного - його вік, сімейний та майновий стан, стан здоров`я, наявність постійного місця проживання та роботи, що на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, відсутність попередніх притягнень до кримінальної відповідальності, дані щодо притягнення до адміністративної відповідальності, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, зміст досудової доповіді органу пробації, у зв`язку з чим доходить висновку, що обвинуваченому можливо призначити покарання у виді штрафу в межах санкції статті закону, якою передбачене покарання за вчинене обвинуваченим кримінальне правопорушення, в редакції закону на час вчинення кримінального правопорушення, та з призначенням додаткового покарання у вигляді позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності,що є необхіднім і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Однак, в ході розгляду справи встановлено, що злочин, передбачений ч.1 ст. 366 КК України, відповідно до ст. 12 КК України (в редакції, яка діяла на час вчинення вказаного злочину) є злочином невеликої тяжкості, відповідно до чинної ст. 12 КК України, зазначене кримінальне правопорушення віднесене до нетяжких злочинів, за який передбачено покарання у вигляді штрафу до двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, з часу скоєння обвинуваченим ОСОБА_6 09.07.2018 року злочину на час постановлення вироку минуло три роки, тобто, відповідно до п.2 ч.1 ст. 49 КК України закінчився строк давності притягнення до кримінальної відповідальності. Даних про те, що після зазначеного злочину обвинувачений вчинив новий злочин або ухилявся від слідства та суду, в матеріалах справи немає. За таких обставин, відповідно до вимог ч.5 ст. 74 КК України ОСОБА_6 підлягає звільненню від призначеного судом покарання.

Обвинуваченому було роз`яснено право бути звільненим від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, правові наслідки такого звільнення у випадку згоди, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з вищезазначеної підстави та подальші наслідки цього. Обвинувачений такого клопотання не подав та заперечував проти звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України та закриття кримінального провадження з цієї підстави. Отже, у такому разі обвинувачений підлягає звільненню від покарання.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлявся.

Процесуальні витрати відсутні.

Заходи забезпечення кримінального провадження, в тому числі запобіжні заходи не застосовувалися.

Накладений ухвалою слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 13.07.2018 арешт на документи, вилучені 09.07.2018 в ході проведення обшуку приміщення садового будинку із прилеглою територією за адресою: АДРЕСА_2 , необхідно скасувати.

Долю речових доказів слід вирішити у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Керуючись ст.ст. 370, 371,373, 374, 376 КПК України, суд

У Х В А Л И В:

ОСОБА_6 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368-3 КК України, та виправдати у зв`язку із недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення.

ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, та призначити йому покарання у вигляді штрафу в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто у сумі 4250 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на один рік

На підставі ст.ст. 49 ч.1 п.2, 74 ч.5 КК України звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 13.07.2018 скасувати.

Речові докази:

-спеціальні імітацій засоби у вигляді грошових у сумі 90000 (дев`яносто тисяч) гривень - повернути УЗЕ в Чернігівській області;

-довідку №8 від 09.07.2018, книжку члена СТ «Маяк», книжку члена СТ «Буддеталь», виданих на ім`я ОСОБА_9 - зберігати в матеріалах кримінального провадження.

На вирок може бути подана апеляційна скарга до Чернігівського апеляційного суду протягом30днів з дня його проголошення. Вирок суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення тридцятиденного строку на подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

Суддя ОСОБА_1