Рішення

від 28.11.2022 по справі 922/872/22

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Держпром, 8-й під`їзд, майдан Свободи, 5, м. Харків, 61022,

тел. приймальня (057) 705-14-14, тел. канцелярія 705-14-41, факс 705-14-41

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" листопада 2022 р.м. ХарківСправа № 922/872/22Господарський суд Харківської області у складі:

судді Калініченко Н.В.

при секретарі судового засідання Шевченко А.В.

за участю представників учасників процесу:

прокурора: Хряк О.О., посвідчення № 059740 від 08.02.2021 року,

першого позивача: не з`явився,

другого позивача: не з`явився,

першого відповідача: Гетьман О.М., адвокат, ордер серія АХ № 1100704 від 22.08.2022 року,

другого відповідача: Агєєва Е.О., адвокат, ордер серія АІ № 1277374 від 12.09.2022 року,

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом: Керівника Чугуївської окружної прокуратури Харківської області в інтересах держави, в особі Північно-Східного офісу Держаудитслужби, м. Харків; Зміївської міської ради Чугуївського району Харківської області, м. Зміїв,

до відповідачів:

першого відповідача Комунального некомерційного підприємства "Зміївський центр первинної медико-санітарної допомоги" Зміївської міської ради Чугуївського району Харківської області, м. Зміїв

другого відповідача Фізичної особи-підприємця Юрченка Олексія Юрійовича, м. Харків,

про визнання незаконним рішення та визнання недійсним договору, -

ВСТАНОВИВ:

Керівник Чугуївської окружної прокуратури Харківської області звернувся до господарського суду Харківської області в інтересах держави, в особі Північно-Східного офісу Держаудитслужби, Зміївської міської ради Чугуївського району Харківської області до відповідачів, першого - Комунального некомерційного підприємства "Зміївський центр первинної медико-санітарної допомоги" Зміївської міської ради Чугуївського району Харківської області та другого - Фізичної особи-підприємця Юрченка Олексія Юрійовича, з наступними позовними вимогами:

- визнати незаконним рішення уповноваженої особи - Протокол засідання тендерного комітету № 45 від 14 вересня 2020 року щодо закупівлі «Будівництво амбулаторії загальної практики сімейної медицини з вбудованим житлом для лікаря», за адресою: с. Таранівка, Зміївський район (нині Чугуївський) Харківської області код ДК 021:2015:45210000-2 будівництво будівель);

- визнати недійсним договір № 81/2020 від 01.10.2020 укладений між КНП «Зміївський районний центр первинної медико-санітарної допомоги» Зміївської районної ради Харківської області та ФОП Юрченко О.Ю. щодо «Будівництво амбулаторії загальної практики сімейної медицини з вбудованим житлом для лікаря за адресою: с. Таранівка, Зміївський район, Харківська область».

13 червня 2022 року, ухвалою господарського суду Харківської області, позовну заяву керівника Чугуївської окружної прокуратури Харківської області залишено без руху. Надано прокурору строк для усунення недоліків позовної заяви п`ять днів з дня вручення ухвали про залишення позовної заяви без руху, шляхом: - вказати ідентифікаційний код юридичної особи, першого відповідача, в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України; - надати суду належним чином засвідчені копії документів, доданих до позовної заяви, та докази на підтвердження повноважень особи, яка їх засвідчуватиме.

27 червня 2022 року, ухвалою господарського суду Харківської області, прийнято позовну заяву керівника Чугуївської окружної прокуратури Харківської області до розгляду та відкрито провадження у справі. Справу визначено розглядати за правилами загального позовного провадження. Почато у справі № 922/872/22 підготовче провадження і призначено підготовче засідання на "25" липня 2022 р. о 10:30. 09 вересня 2022 року, ухвалою господарського суду Харківської області, визначено вірне найменування першого відповідача - Комунальне некомерційне підприємство "Зміївський центр первинної медико-санітарної допомоги" Зміївської міської ради Чугуївського району Харківської області. 24 жовтня 2022 року, протокольною ухвалою господарського суду Харківської області, закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті.

Щодо реалізації сторонами права на подання заяв по суті справи:

- другим позивачем надано письмові пояснення (вх. № 10339 від 21 вересня 2022 року), які долучено до матеріалів справи протокольною ухвалою господарського суду Харківської області від 03 жовтня 2022 року;

- першим відповідачем надано відзив на позовну заяву (вх. № 9585 від 09 вересня 2022 року), що долучений до матеріалів справи із прийняттям до розгляду ухвалою господарського суду Харківської області від 20 жовтня 2022 року;

- другим відповідачем надано відзив на позовну заяву (вх. № 10931 від 30 вересня 2022 року, вх. № 10950 від 30 вересня 2022 року), що долучений до матеріалів справи із прийняттям до розгляду ухвалою господарського суду Харківської області від 20 жовтня 2022 року;

- прокурором надано відповідь на відзив першого відповідача (вх. № 12299 від 24 жовтня 2022 року) та відповідь на відзив другого відповідача (вх. № 12336 від 24 жовтня 2022 року), які долучені до матеріалів справи із прийняттям до розгляду протокольною ухвалою господарського суду Харківської області від 24 жовтня 2022 року;

Також, суд зазначає, що строки розгляду справи в порядку загального позовного провадження врегульовані розділом ІІІ ГПК України. Так, у відповідності до ч. 3 ст. 177 ГПК України підготовче провадження має бути проведене протягом шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі. В свою чергу, відповідно до ч. 1, 2 ст. 195 ГПК України суд має розпочати розгляд справи по суті не пізніше ніж через шістдесят днів з дня відкриття провадження у справі. Суд розглядає справу по суті протягом тридцяти днів з дня початку розгляду справи по суті.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, яка ратифікована Україною 17 липня 1997 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи у продовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру. Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини 1 статті 6 даної Конвенції (§ 66 - 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08 листопада 2005 року у справі "Смірнова проти України").

Водночас, Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24 лютого 2022 року за № 64/2022, затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану", в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком 30 діб, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України; Указом Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 14 березня 2022 року № 133/2022 частково змінено статтю 1 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року за № 64//2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб, у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України. Законом України № 2212-ІХ від 21 квітня 2022 року затверджено Указ Президента України від 18 квітня 2022 року № 259/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", відповідно до якого продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб. Законом України № 2263-іХ від 22 травня 2022 року затверджено Указ Президента України від 17 травня 2022 року № 341/2022 "Про затвердження строку дії воєнного стану в Україні", відповідно до якого продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб. Законом України №2500-IX від 15 серпня 2022 року затверджено Указ Президента України від 12 серпня 2022 року № 573/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", відповідно до якого продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб. Через постійні обстріли міста Харкова ворожими військами будівля, у якій розміщується Господарський суд Харківської області, зазнала пошкоджень, а приміщення суду зазнали часткових руйнувань. З моменту введення воєнного стану та початку ведення активних бойових дій на території Харківської області суд не може забезпечити безпеку апарату суду, суддів, а тому був вимушений обмежити присутність осіб у приміщенні суду до нормалізації обстановки з безпекою у регіоні та усунення руйнувань, у зв`язку з чим, у господарському суді Харківської області встановлено особливий режим роботи й запроваджено відповідні організаційні заходи. Проте, Господарський суд Харківської області продовжує здійснювати правосуддя та працює у дистанційному режимі. За змістом статей 10, 12-2 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" правосуддя в Україні в умовах воєнного стану має здійснюватися у повному обсязі, тобто не може бути обмежено конституційне право людини на судовий захист. В умовах правового режиму воєнного стану суди, органи та установи системи правосуддя діють виключно на підставі, в межах повноважень та в спосіб, визначені Конституцією України та законами України. Повноваження судів, органів та установ системи правосуддя передбачені Конституцією України, в умовах правового режиму воєнного стану не можуть бути обмежені. Радою суддів України 02 березня 2022 року опубліковано рекомендації щодо роботи суддів в умовах воєнного стану, з урахуванням яких керівництвом Господарського суду Харківської області тимчасово до усунення вищезазначених обставин встановлено певний порядок роботи. Відповідно до частини 1 та 2 статті Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-яким іншим міркуванням в судовому процесі.

На підставі вищевикладеного, у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану, враховуючи поточну обстановку, що склалася в місті Харкові, суд був вимушений з об`єктивних причин вийти за межі строку, який в даному випадку не є розумним. В свою чергу, суд здійснив усі необхідні дії для розгляду справи, а в матеріалах справи достатньо матеріалів для вирішення спору по суті. При цьому, суд констатує, що ним було дотримано строки, передбачені ст. 195 ГПК України.

Розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується заявлені позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарським судом встановлено наступне.

У позовній заяві зазначено, що Чугуївською окружною прокуратурою за результатами вивчення стану законності у сферi публiчних закупiвель встановлено, що першим відповідачем (надалі за текстом можливо - «Замовник») проведено процедуру закупiвлi «Будівництво амбулаторії загальної практики сімейної медицини з вбудованим житлом для лікаря за адресою: с. Таранівка, Зміївський район, Харківська область». Оголошення про проведення процедури вiдкритих торгiв опублiковано на веб-порталi з питань публiчних закупiвель Prozorro 19.08.2020 за UA-2020-08-19-003093-c. Очiкувана вартiсть публiчної закупiвлi становила 17 401 240,00 грн. У аукцiонi взяло участь 4 учасники, а саме ФОП Юрченко Олексiй Юрiйович, ФОП Верещагiна Альона Вiкторiвна, ПП «БК ДОБРОБУТ ЛТД», ТОВ «СВ АЛЯНЦ». За результатами розкриття тендерних пропозицiй визначено, що найменшу ціну запропонував учасник ФОП Юрченко Олексiй Юрiйович. Вiдповiдно до Протоколу засiдання тендерного комiтету № 45 вiд 14.09.2020 тендерним комiтетом визначено, що за результатами аукцiону тендерна пропозицiя ФОП Юрченко O.Ю. визнана найбiльш економiчно вигiдною, вiдповiдає усiм умовам та строкам тендерної документацiї, та не має пiдстав для вiдхилення. Переможцем процедури закупiвлi визначено ФОП Юрченко О.Ю. та прийнято рiшення про намiр укласти договiр на загальну суму 13 955697,00 грн. За прийнятi рiшення члени тендерного комiтету голосували одноголосно «За». Таким чином, Замовником визначено переможцем вiдкритих торгiв в процедурi закупiвлi UA-2020-08-19-003093-c ФОП Юрченко О.Ю. та опублiковано повiдомлення про намiр укласти договiр про закупівлю. Мiж першим відповідачем та другим відповідачем укладено договiр № 81/2020 вiд 01.10.2020 (надалi «договiр»). Згiдно п. 1.1. договору пiдрядник зобов`язується, вiдповiдно до тендерної документацiї, своїми силами i засобами на свiй ризик, виконати роботи з «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013- Будiвництво амбулаторiї загальної практики сiмейної медицини з вбудованим житлом для лiкаря за адресою: с. Таранiвка, Змiївський район, Харкiвської областi. Коригування. (ДК 021:2015 45210000-2 Будiвництво будiвель), у встановлений цим договором строк вiдповiдно до проектно-кошторисної документацiї, а замовник зобов`язується передати пiдряднику дозвiльну документацiю, надати йому будiвельний майданчик та оплатити виконанi роботи. Згiдно п. 2.2 договору - строк виконання робiт 20.12.2022. За результатами проведеного Управлiнням Пiвнiчно-Схiдного офiсу Держаудитслужби України монiторингу вказаної публiчної закупiвлi, висновки якого розмiщено на веб-порталi Prozorro, встановлено порушення вимог законодавства про публiчнi закупiвлi. Так, монiторингом питання вiдповiдностi вимог тендерної документацiї вимогам Закону встановлено, що пункт 1 роздiлу III тендерної документацiї мiстить вимогу щодо надання довiдки у довiльнiй формi, про те, що учасником пiд час виконання робiт будуть передбаченi заходи iз захисту довкiлля. При цьому не зазначено, якi маркування, протоколи випробувань або сертифiкати можуть пiдтвердити вiдповiднiсть предмета закупiвлi таким характеристикам, чим порушено вимоги частини 5 статтi 23 Закону України «Про публiчнi закупiвлi». Також встановлено, що визначенi замовником квалiфiкацiйнi критерiї у роздiлi I додатку 3 до тендерної документацiї не вiдповiдають вимогам пунктiв 1 та 3 частини 2 статтi 16 Закону, а саме: замовник вимагає вiд учасникiв наявнiсть обладнання та матерiально-технiчної бази та наявнiсть досвiду виконання аналогiчних договорiв, в той час як згiдно з Законом зазначенi критерiї повиннi мати назву: «наявнiсть в учасника процедури закупiвлi обладнання, матерiально-технiчної бази та технологiй» та «наявнiсть документально пiдтвердженого досвiду виконання аналогiчного (аналогiчних) за предметом закупiвлi договору (договорiв)». Зазначене є порушенням Замовником вимог пункту 2 частини 2 статтi 22 Закону України «Про публiчнi закупiвлi». Крiм того встановлено, що в технiчному завданнi щодо предмету закупiвлi (додаток 2 до тендерної документацiї) мiстяться посилання на тип, спосiб виробництва (технологiю), на конкретну марку та виробника, а саме: використання сумiшi Ceresit CN-69, шпаклiвки «Ветонiт», гiпсової сумiшi МП-75, установлення вентилятору канального Силента М-125, монтаж насоса марки «PEDROLLO» тощо, без зазначення виразу «або еквiвалент» та без зазначення обґрунтування необхiдностi використання саме цих матерiалiв та устаткування, що є порушенням вимог частини 4 статтi 23 Закону. Також, статтею 31 Закону України «Про публiчнi закупiвлi» передбачено, що замовник вiдхиляє тендерну пропозицiю iз зазначенням аргументацiї в електроннiй системi закупiвель у разi, якщо не вiдповiдає квалiфiкацiйним (квалiфiкацiйному) критерiям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявнi пiдстави, встановленi частиною 1 статтi 17 цього Закону. Монiторингом питання розгляду тендерних пропозицiй ПiвнiчноСхiдним офiсом Держаудитслужби встановлено, що вiдповiдно до вимог зазначених у пунктi 6 роздiлу III тендерної документацiї обсяги та види робiт у тендернiй пропозицiї учасника повиннi вiдповiдати обсягам та видам робiт, наведеним у додатку 2 до тендерної документацiї. Так, технiчним завданням (додаток 2 до тендерної документацiї) зазначено про необхiднiсть виконання робiт щодо предмету закупiвлi роторними екскаваторами, бульдозерами та екскаваторами одноковшовими дизельними на гусеничному ходу. Проте, довiдкою про наявнiсть обладнання та матерiально-технiчної бази вiд 04.09.2020 № 106 не підтверджено наявності у ФОП Юрченко О.Ю. зазначених будівельних машин. Також, у вiдомостi ресурсiв до договiрної цiни, наданої учасником у складi тендерної пропозицiї, у роздiлi 11 «Орендованi будiвельнi машини та механiзми» вiдсутня будь-яка iнформацiя щодо наявностi у ФОП Юрченко О.Ю. роторних екскаваторів, бульдозерiв та екскаваторiв одноковшових дизельних на гусеничному ходу. Крiм того, пунктом 2 роздiлу I додатку 3 до тендерної документацiї до учасника встановлено вимогу щодо наявностi в нього працiвникiв вiдповiдної квалiфiкацiї, якi мають необхiднi знання та досвiд. У свою чергу, технiчним завданням передбачено виконання робiт пов`язаних з електрикою таких як електроосвітлення, електропостачання та монтаж електрообладнання. Проте, у довiдцi про наявнiсть працiвникiв вiдповiдної квалiфiкацiї, якi мають необхiднi знання та досвiд вiд 04.09.2020 № 109 вiдсутня iнформацiя щодо наявностi у ФОП Юрченко O.Ю. електромонтерів або електриків. Таким чином, на думку прокурора, замовником порушено вимоги абзацу 2 пункту 1 частини 1 статтi 31 Закону України «Про публiчнi закупiвлi», в частинi не вiдхилення тендерної пропозицiї учасника який не вiдповiдає квалiфiкацiйним (квалiфiкацiйному) критерiям, установленим статтею 16 цього Закону України «Про публiчнi закупiвлi», тобто не відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП Юрченко О.Ю. та уклав з ним Договiр № 81/2020 вiд 01.10.2020. Згiдно висновку вiд 30.11.2020, складеного за результатами здiйснення монiторингу вказаної закупiвлi Пiвнiчно-Схiдний офiс Держаудитслужби зобов`язав здiйснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивiльного кодексу України та протягом п`яти робочих днiв з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупiвель iнформацiю та/або документи, що свiдчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сферi публiчних закупiвель, викладених у висновку, або аргументованi заперечення до висновку, або iнформацiю про причини неможливостi усунення виявлених порушень, або iнформацiю про причини неможливостi усунення виявлених порушень. За результатами опрацювання матерiалiв, розмiщених на веб-порталi Prozorro встановлено, що замовником в системi Prozorro опублiковано заперечення до вказаного висновку. Будь-якого реагування з боку контролюючого органу на вказанi заперечення на сайтi не опублiковано. На даний час договiр № 82/2020 вiд 01.10.2020 сторонами не розiрваний, останнi змiни до нього вносилися 21.12.2021. Прокурор вважає, що оскiльки замовником порушенi вимоги Закону України «Про публiчнi закупiвлi», вбачаються пiдстави для визнання судом недiйсним рiшення тендерного комiтету щодо визначення переможця за результатами проведення закупiвлi UA-2020-08-19-003093-c, а саме Протоколу засiдання тендерного комiтету № 45 вiд 14.09.2020 яким визнано переможцем закупiвлi ФОП Юрченко О.Ю. та Договору № 81/2020 вiд 01.10.2020.

У відзиві першого відповідача на позовну заяву (вх. № 9585 від 09 вересня 2022 року) вказується, що 17 серпня 2020 року рішенням тендерного комітету (з урахуванням річного плану закупівель на 2020 рік) було затверджено Тендерну документацію згідно предмету закупівлі «Будівництво амбулаторії загальної практики сімейної медицини з вбудованим житлом для лікаря за адресою: с. Таранівка, Зміївський район, Харківської області. Коригування» (класифікатор ДК 021:2015:45210000-2 Будівництво будівель). Перший відповідач не погоджується з твердженням позивача про те, що під час процедури закупівлі порушено вимоги ст. 31 Закону в частині невідхилення тендерної пропозиції учасника через його невідповідність кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону. Так, замовником передбачено у технічному завданні певні види робіт і витрат, зокрема використання роторного екскаватора, бульдозера та екскаваторів одноковшових дизельних на гусеничному ходу під час виконання робіт з прокладання трубопроводів та земляних робіт. Разом з цим, у п. 1 розділу V тендерної документації «Оцінка та розгляд тендерної пропозиції» зазначено, що в деяких випадках технічне завдання може містити посилання на конкретну торгівельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, у такому разі будь-яке подібне посилання учаснику слід читати в розумінні виразу «еквівалент». Тендерна пропозиція учасника процедури закупівлі ФОП Юрченка О.Ю. містить розрахунок договірної ціни з обґрунтуванням витрат, а також відомість ресурсів із зазначенням будівельних машин, механізмів та механізованого інструменту, які будуть використовуватися під час виконання робіт. Крім того, тендерна пропозиція ФО-П Юрченка О.Ю. містить гарантійний лист від 04.09.2020 № 108, наданий замовнику, в якому учасник гарантує, що у разі перемоги на торгах у нього будуть в наявності на момент початку виконання робіт всі необхідні машини та обладнання згідно із технічним завданням та довідкою від 04.09.2020 № 106, наданою у складі тендерної пропозиції. Таким чином, учасником процедури закупівлі ФОП Юрченком О.Ю. у повному обсязі виконано вимоги тендерної документації в частині наявності обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, отже підстави для відхилення вказаної тендерної пропозиції відсутні. Крім того, доводи прокурора про відсутність у ФОП Юрченка О.Ю. працівників відповідної кваліфікації, таких як електромонтер або електрик (з огляду на необхідність виконання робіт, пов`язаних з електроосвітлення, електропостачання та монтажем електрообладнання, передбачених технічним завданням) взагалі не заслуговують на увагу з огляду на наступне. Розроблене замовником у складі тендерної документації технічне завдання (додаток 2 до тендерної документації) передбачає перелік конкретного обсягу та видів робіт, які належить виконати підряднику під час будівництва. До таких робіт входять, зокрема, загальнобудівельні роботи (підготовчі роботи, мурування стін, улаштування підлоги, стелі, укладання перемичок, покрівлі, заповнення віконних та дверних прорізів, сантехнічні роботи, опалення та вентиляція, електроосвітлення, фасад, вимощення), прокладання трубопроводів, монтажні та пусконалагоджувальні роботи системи пожарної сигналізації, зовнішні мережі, благоустрій території, вентиляція, улаштування блискавозахисту, будівництво свердловин, герметизація оголовка, огорожа території свердловини, будівельні роботи насосної станції, вентиляція насосної станцій, монтаж гідромеханічного та технологічного обладнання насосної станції, господарчо-питний водопровід, електропостачання, будівельні роботи. Учасником процедури закупівлі ФОП Юрченком О.Ю. було надано у складі тендерної пропозиції довідку від 04.09.2020 №109 про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід: 1 будівельника, електрозварювальника, 3 будівельника-монтажника, 1 монтажник, 1 маляр-штукатур та 1 підсобний працівник. При цьому, перший відповідач зазначає, що невелика багатопрофільна бригада будівельників, як правило, не має можливості вузько спеціалізуватися на чомусь одному, отже кожен із виконавців, як правило, поєднує кілька спеціальностей. При цьому, умовами договору надано підряднику право за згодою замовника залучати до виконання робіт субпідрядні організації. Також, договором передбачено, що підрядник може залучати до виконання робіт робочу силу в необхідній кількості та відповідної кваліфікації.

У відзиві другого відповідача на позовну заяву (вх. № 10931 від 30 вересня 2022 року, що надійшов через систему «Електронний суд»), вх. № 10950 від 30 вересня 2022 року, що надійшов електронною поштою) вказується, що зі змісту позовної заяви вбачається, що єдиною підставою для пред`явленого позову є встановлені за результатами проведеного Північно-східним офісом Держаудитслужби моніторингу публічної закупівлі UA-2020-08-19-003093-c нібито порушень вимог законодавства про публічні закупівлі. Однак, такі доводи другий відповідач вважає необґрунтованими та помилковими, виходячи з наступного. Враховуючи положення ч. 5 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначення в тендерній документації інформації про маркування, протоколи випробувань або сертифікати вимагається тільки у разі, якщо тендерною документацією встановлюються екологічні чи інші характеристики товару для підтвердження предмета закупівлі саме таким встановленим характеристикам. Проте, в тендерній документації першого відповідача екологічних чи інших характеристик роботи не встановлювалось, а відтак і не було необхідності вказувати в тендерній документації відповідну інформацію та надавати відповідні документи. Як вбачається з Закону України «Про публічні закупівлі» він не містить обов`язкову вимогу щодо повного цитування його положень при складанні Тендерної документації, зокрема цитування «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» та «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)». У п. 1 розділу V Тендерної документації, Замовником зазначено, що у деяких випадках технічне завдання Замовника може містити посилання на конкретну торгівельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, у такому разі будь-яке подібне посилання учаснику слід читати в розумінні виразу «або еквівалент». Як вбачається з наведеного, таке визначення в тендерній документації надає учасникам можливість використання еквівалентів матеріалів та устаткування, що повністю узгоджується з вимогами ч. 4 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі». Відносно необхідності виконання робіт щодо предмету закупівлі роторними екскаваторами, бульдозерами та екскаваторами одноковшовими дизельними на гусеничному ходу другий відповідач вказує, що технічне завдання, викладене у Додатку 2 до Тендерної документації, не містить посилання на використання конкретного обладнання для виконання зазначеного виду робіт. Крім того, п.п. 1 п. 5 розділу ІІІ Тендерної документації визначає, що у деяких випадках технічне завдання Замовника може містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, у такому разі будь-яке подібне посилання учаснику слід читати в розумінні виразу «або еквівалент». Таким чином, використання будь-яких інших машин, устаткування, обладнання тощо, яке має схожі технічні характеристики з тими, що зазначені у технічному завданні, не суперечить вимогам тендерної документації. Щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід другий відповідач зазначає, що відповідно до кваліфікаційних характеристик будівельних робіт, будівельник це фахівець, який займається зведенням найрізноманітніших інженерних конструкцій у залежності від його спеціалізації (кранівник, каменяр, покрівельник, електромонтажник, електрогазозварник, маляр-штукатур, лицювальник). Так, у довідці №109 від 04.09.2020 р. зазначено, що другий відповідач має у складі, крім інших, одного будівельника та трьох будівельників-монтажників. Вказана категорія фахівців, крім іншого, може виконувати електромонтажні роботи, зазначені у Технічному завданні. Крім того, відповідно до п.п. 10.1 розділу Х Договору, викладеного у Додатку 7, підрядник має право за згодою замовника залучати для виконання робіт субпідрядні організації. Укладання субпідрядних договорів не створює будь-яких правових відносин між замовником і субпідрядниками. Вищевказане повністю спростовує доводи Прокурора про невідповідність тендерної пропозиції другого відповідача кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», а відтак в діях першого відповідача відсутні порушення, крім іншого, вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині не відхилення тендерної пропозиції учасника, як про те вказує прокурор. Відповідно до абз. 2 ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Як вбачається з даних електронної системи закупівель, 07.12.2020 (тобто в межах строку, визначеного абз. 2 ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі») перший відповідач опублікував аргументовані заперечення до Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-08-19-003093-c, опублікованого в електронній системі закупівель 30.11.2020. Другий відповідач також вказує, що перший позивач у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-08-19-003093-c визначив для першого відповідача альтернативні шляхи усунення виявлених порушень, а саме: шляхом припинення зобов`язань за договором або надання аргументованих заперечень до висновку, або надання інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень. Крім вищенаведеного, другий відповідач вказує, що договір добросовісно виконується та наразі виконано будівельних робіт на загальну суму 7 159 098,00 грн., які в установленому порядку прийняті та оплачені зі сторони першого відповідача. Виконання будівельних робіт та їх оплата підтверджується актами приймання виконаних робіт: № 1 від 25.11.2020, № 2 від 11.12.2020, № 3 від 24.03.2021, № 4 від 15.04.2021, № 5 від 17.05.2021 та відповідними платіжними дорученнями: № 345 від 25.11.2020, № 403 від 11.12.2020, № 39 від 24.03.2021, № 53 від 15.04.2021 та № 111 від 21.05.2021.

У відповіді на відзив першого відповідача (вх. № 12299 від 24 жовтня 2022 року) та відповіді на відзив другого відповідача (вх. № 12336 від 24 жовтня 2022 року) прокурор фактично підтримує позовні вимоги.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд зазначає наступне.

Відносно підстав для представництва прокурором інтересів держави.

За змістом статті 2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Обов`язковою передумовою реалізації права на судовий захист в порядку господарського судочинства є наявність у позивача суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, які порушуються, не визнаються або оспорюються іншими особами - відповідачами, та на захист якого спрямоване звернення до суду з позовом.

Відтак, вирішуючи спір, суд повинен встановити наявність у особи, яка звернулась з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист якого подано позов, і лише встановивши наявність такого - суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і, відповідно, приймає рішення про захист порушеного права або про відмову у захисті.

Право на доступ до суду реалізується на підставах і в порядку, встановлених законом. Кожний із процесуальних кодексів встановлює обмеження щодо кола питань, які можуть бути вирішені в межах відповідних судових процедур. Зазначені обмеження спрямовані на дотримання оптимального балансу між правом людини на судовий захист і принципами юридичної визначеності, ефективності й оперативності судового процесу.

Згідно з частиною 1 статті 45 Господарського процесуального кодексу України сторонами в судовому процесі - позивачами і відповідачами - можуть бути особи, зазначені у статті 4 цього Кодексу. Юридичні особи та фізичні особи-підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (частини 2 та 3 статті 4 цього кодексу).

Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що у випадку, коли держава вступає у господарські правовідносини, вона має цивільну правоздатність нарівні з іншими їх учасниками. Держава набуває і здійснює господарські права й обов`язки через відповідні органи, які діють у межах їхньої компетенції. Отже, поведінка органів, через які діє держава, розглядається як поведінка держави у відповідних, зокрема у господарських, правовідносинах. Тому у відносинах, в які вступає держава, органи, через які вона діє, не мають власних прав і обов`язків, а наділені повноваженнями (компетенцією) представляти державу у відповідних правовідносинах (див. висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у пунктах 6.21, 6.22 постанови від 20 листопада 2018 року у справі № 5023/10655/11, у пунктах 4.19, 4.20 постанови від 26 лютого 2019 року у справі № 915/478/18, у пункті 26 постанови від 26 червня 2019 року у справі № 587/430/16-ц).

У випадках, встановлених законом, до суду можуть звертатися органи та особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб або державних чи суспільних інтересах (частина 3 статті 4 Господарського процесуального кодексу України). У визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою (частина 3 статті 53 Господарського процесуального кодексу України).

Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті (абзаци 1 та 2 частини 3 статті 23 Закону України Про прокуратуру).

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци 1-3 частини 4 статті цього Закону).

Іншими словами, прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб`єкта лише тоді, коли той має повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах, але не здійснює чи неналежно їх здійснює.

На переконання суду, прокурор, звертаючись з даним позовом, обґрунтував порушення інтересів держави, а саме вказав, що укладений за результатами цієї процедури закупівлі договір суперечить вимогам законодавства (на думку прокурора) та призведе до протиправного фінансування видатків державного бюджету, унеможливлює раціональне та ефективне використання державних коштів, порушує фінансово-економічна основи держави та може спричинити істотну шкоду її інтересам. Виявлені недоліки при застосуванні відкритих торгів можуть потягнути негативні наслідки, призвести до ризиків невиконання, несвоєчасного виконання чи неналежного виконання підрядних робіт за цим договором, і як наслідок призведе до неефективного використання бюджетних коштів. В свою чергу, використання бюджетних коштів з порушенням вимог чинного законодавства підриває матеріальну і фінансову основу системи бюджетного фінансування, що в свою чергу завдає шкоду інтересам держави.

Посилаючись на ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», п. 1, 4 Положення про Державну аудиторську службу України, положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, ст. 28 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади», прокурор довів наявність у першого позивача повноважень на звернення до суду із позовами про визнання недійсним результатів публічних закупівель та укладених на їх підставі договорів.

Також, прокурором було підтверджено підставність звернення до суду в інтересах держави в особі Зміївської міської ради Чугуївського району Харківської області через те, що фінансування оспорюваного договору здійснюється за рахунок коштів місцевого та державного бюджету, а відповідно недотримання вимог законодавства про публічні закупівлі (на думку прокурора) створює загрозу надмірного витрачання бюджетних коштів, а відтак порушує економічні інтереси держави та Зміївської міської ради. При цьому, Зміївська міська рада є органом, що наділений повноваженнями реагувати, у тому числі заходами цивільно-правового характеру, на порушення вимог законодавства, які впливають на інтереси територіальної громади.

При цьому, прокурор обґрунтував бездіяльність зазначених органів щодо звернення до суду, зокрема, прокуратурою з метою спонукання вжити заходи цивільно-правового характеру на усунення порушень вимог законодавства у сфері публічних закупівель надіслано на адресу Північно-східного офісу Держаудитслужби лист від 24 грудня 2021 року за № 63/2-7534вих-21 та на адресу Зміївської міської ради Чугуївського району Харківської області лист від 22 грудня 2021 року № 63/2-7421вих-21. У листі від 29 грудня 2021 року № 202031-17/8199-2021 управління Північно-східного офісу Держаудитслужби зазначило, що вжило всіх вичерпних заходів (на які уповноважено) з метою усунення порушень, виявлених під час моніторингів закупівель. У листі Зміївської міської ради Чугуївського району Харківської області від 11 лютого 2022 року № 01-14/78 вказано, що вона не вбачає підстав для здійснення захисту інтересів територіальної громади, а замовником надано обґрунтовані заперечення на висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби. Тобто, на виконання абз. 3 ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» окружною прокуратурою попередньо, до звернення до суду, повідомлено першого та другого позивача про представництво інтересів держави в суді.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 травня 2020 року у справі №912/2385/18 зазначено, що невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо. Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченогостаттею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Відносно положень, що встановлені першим відповідачем у тендерній документації.

Фактично, позиція прокурора, щодо порушення першим відповідачем вимог Закону України «Про публічні закупівлі» під час складання тендерної документації зводить до трьох тез: - не зазначено, якi маркування, протоколи випробувань або сертифiкати можуть пiдтвердити вiдповiднiсть предмета закупiвлi заходам iз захисту довкiлля, що, на думку прокурора, є порушенням частини 5 статтi 23 Закону України «Про публiчнi закупiвлi»; - невідповідність назви довідки назві, що міститься в Законі Україні «Про публічні закупвлі», що, на думку прокурора, є порушенням вимог пункту 2 частини 2 статтi 22 Закону України «Про публiчнi закупiвлi»; - в технічному завданні, що є додатком 2 до тендерної документації, містяться посилання на конкретну марку будівельних матеріалів без зазначення виразу «або еквiвалент» та без зазначення обґрунтування необхiдностi використання саме цих матерiалiв та устаткування, що, на думку прокурора, є порушенням вимог частини 4 статтi 23 Закону України «Про публiчнi закупiвлi».

Суд, здійснивши аналіз наданих доказів та аргументів сторін, прийшов до наступних висновків щодо кожної із вищенаведених тез.

Щодо першої тези суд зазначає, що відповідно до ч. 5 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам. Маркування, протоколи випробувань та сертифікати повинні бути видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством. Суд погоджується з позицією другого відповідача, викладеною у відзиві на позовну заяву про те, що зазначення в тендерній документації інформації про маркування, протоколи випробувань або сертифікати вимагаються тільки у разі, якщо тендерною документацією встановлюються екологічні чи інші характеристики товару для підтвердження предмета закупівлі саме таким встановленим характеристикам. Проте, в тендерній документації екологічних чи інших характеристик роботи не встановлювалось, а відтак і не було необхідності вказувати в тендерній документації відповідну інформацію та надавати відповідні документи. Таким чином, першим відповідачем не було порушено вимоги частини 5 статтi 23 Закону України «Про публiчнi закупiвлi».

Щодо другої тези, суд зазначає, що відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно достатті 16цього Закону, підстави, встановленістаттею 17цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно ізЗаконом України"Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Відповідно до п. 1, 3 ч. 2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Водночас, замовник вимагає вiд учасникiв наявнiсть обладнання та матерiально-технiчної бази та наявнiсть досвiду виконання аналогiчних договорiв, що передбачено у розділі І додатку 3 «Перелік документів для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначеним у статті 17 Закону». Суд, зазначає, що у Законі України «Про публічні закупівлі» не міститься обов`язку Замовника повноцінно цитувати його положення при складанні Тендерної документації. В свою чергу, формування першим відповідачем у додатку 3 назви довідки таким чином, не вплинуло на загальні вимоги та розуміння цього пункту. При цьому, загальні принципи проведення публічних торгів при такому формулюванні не були порушені, так само як і жоден учасник не був поставлений у невигідне становище, порівняно з іншими учасниками. Іншими словами, всі учасники процедури закупівлі однаково повинні були надати довідки, що передбачені додатком 3 до Тендерної документації. Таким чином, суд прийшов до висновку, що першим відповідачем не було порушено вимог пункту 2 частини 2 статтi 22 Закону України «Про публiчнi закупiвлi».

Щодо третьої тези, суд зазначає, що відповідно до ч. 4 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент". У п. 1 розділу V тендерної документації «Оцінка та розгляд тендерної пропозиції» зазначено, що в деяких випадках технічне завдання може містити посилання на конкретну торгівельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, у такому разі будь-яке подібне посилання учаснику слід читати в розумінні виразу «еквівалент». Тобто, хоча першим відповідачем і передбачено конкретні торгівельні марки будівельних матеріалів, останній відразу зазначив у тендерній документації, що у всіх випадках посилання на конкретну торгівельну марку треба розуміти, що мається на увазі і його еквівалент. Тобто, першим відповідачем не вимагається саме така, конкретна торгівельна марка відповідних будівельних матеріалів, що не є порушенням вимог частини 4 статтi 23 Закону України «Про публiчнi закупiвлi».

Відносно тендерної пропозиції другого відповідача.

Фактично, позиція прокурора, щодо порушення першим відповідачем вимоги абзацу 2 пункту 1 частини 1 статтi 31 Закону України «Про публiчнi закупiвлi», а саме не відхилення тендерної пропозиції другого відповідача зводиться до двох тез: - у довідці про наявнiсть обладнання та матерiально-технiчної бази вiд 04.09.2020 № 106 не підтверджено наявності у другого відповідача роторних екскаваторів, бульдозерів та одноковшових дизельних екскаваторів на гусеничному ходу, хоча виконання робіт цими машинами передбачено першим відповідачем у технічному завданні (додаток 2 до тендерної документацiї); - у довiдцi про наявнiсть працiвникiв вiдповiдної кваліфікації вiд 04.09.2020 № 109 не підтверджено наявності у штаті або на підставі цивільно-правових договорів осіб, що можуть виконувати роботи, пов`язані з електрикою, хоча виконання цих робіт передбачено першим відповідачем у технічному завданні (додаток 2 до тендерної документації).

Суд, здійснивши аналіз наданих доказів та аргументів сторін, прийшов до наступних висновків щодо кожної із вищенаведених тез.

Щодо першої тези, суд зазначає, що у додатку 2 до тендерної документації міститься технічне завдання щодо предмету закупівлі «Будівництво амбулаторії загальної практики сімейної медицини з вбудованим житлом для лікаря за адресою: с. Таранівка, Зміївський район, Харківської області. Коригування» (Класифікатор ДК 021:2015:45210000-2 будівництво будівель). Зі змісту цього технічного завдання вбачається, що відносно деяких робіт передбачено спосіб їх виконання або ж засоби за допомогою яких можливо виконати такі роботи. Зокрема, у п. 1 розділу «02-001-012-Будівельні роботи насосної станції» передбачено роботу: «Планування площ бульдозерами потужністю 59 кВТ [80 к.с.] за 1 прохід», у п. 2 цього ж розділу «Розроблення ґрунту у відвал екскаваторами «драглайн» або «зворотна лопата» з ковшем місткістю 0,4 [0,3-0,45] м3, група ґрунтів 2» та ін. Тобто, вбачається, що перший відповідач передбачив у технічному завданні, що є невід`ємним додатком 2 до тендерної документації, що певні роботи мають бути виконані за допомогою, зокрема бульдозера, екскаватора. Суд звертає увагу, що окрема вимога щодо наявності на праві власності або оренди роторних екскаваторів, бульдозерів та одноковшових дизельних екскаваторів на гусеничному ходу не ставиться в тендерній документації. Лише в технічному завданні, де вказується перелік робіт, що необхідно виконати, вказується про засоби за допомогою яких може бути виконана ця робота. Не враховуючи це, другим відповідачем у складі тендерної пропозиції подано гарантійний лист від 04.09.2020 № 108 зі змісту якого вбачається, що у разі перемоги на торгах у нього будуть в наявності на момент початку виконання робіт всі необхідні машини та обладнання згідно із технічним завданням та довідкою від 04.09.2020 № 106, наданою у складі тендерної пропозиції. Окрім цього, тендерна пропозиція учасника процедури закупівлі ФОП Юрченка О.Ю. містить розрахунок договірної ціни з обґрунтуванням витрат, зокрема передбачено витрати на експлуатацію будівельних машин у розмірі 329,692 тис. грн.

Враховуючи вищевикладене, суд прийшов до висновку про відсутність порушення вимоги абзацу 2 пункту 1 частини 1 статтi 31 Закону України «Про публiчнi закупiвлi» з боку першого відповідача щодо не відхилення тендерної пропозиції другого відповідача з підстав відсутності роторних екскаваторів, бульдозерів та одноковшових дизельних екскаваторів на гусеничному ходу.

Щодо другої тези, суд звертає увагу, що тендерною документацією не передбачено обов`язкову вимогу наявність електромонтера або електрика (з огляду на необхідність виконання робіт, пов`язаних з електроосвітлення, електропостачання та монтажем електрообладнання, передбачених технічним завданням). Міститься лише загальне посилання щодо необхідності надання довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. При цьому, у тендерній документації не означено яка сама кваліфікація потребується для виконання цих робіт так само, як не зазначено які необхідно мати працівникам знання та досвід. Умовивід про необхідність залучення електромонтера або електрика можливо зробити лише опосередковано з аналізу технічного завдання. Водночас, другим відповідачем в повному обсязі виконано вимогу тендерної документації та додано до складу тендерної пропозиції довідку від 04.09.2020 № 109 про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Надаючи цю довідку, другий відповідач фактично підтверджує, що зможе виконати передбачений обсяг робіт з такою командою. У зв`язку з цим, не можна констатувати про порушення першим відповідачем вимоги абзацу 2 пункту 1 частини 1 статтi 31 Закону України «Про публiчнi закупiвлi» щодо не відхилення тендерної пропозиції другого відповідача з підстав відсутності у складі осіб, що залучаються для проведення підрядних робіт, а саме електромонтера або електрика. На додаток до вищевказаного, суд констатує, що п. 6.3.1. договору №81/2020 від 01 жовтня 2020 року передбачено, що підрядник має право залучати за згодою замовника до виконання договору підряду третіх осіб (субпідрядників). Тобто, якщо під час виконання робіт, у другого відповідача виникне необхідність залучення електромонтера або електрика (наприклад, у випадку тимчасової непрацездатності одного з працівників або, наприклад, у випадку наявної потреби з метою дотримання строків виконання робіт), він може залучити таких осіб. При цьому, враховуючи обставини цієї справи, учасник торгів не позбавлений права здійснити найм таких працівників пізніше вже при виконанні робіт, навіть за умови відсутності таких працівників, адже, як вже було зазначено вище, першим відповідачем не висувалася вимога про обов`язкове залучення електромонтера або електрика. Крім цього, суд звертає увагу, що другим відповідачем підтверджено, що вказана в довідці від 04.09.2020 № 109 категорія фахівців, крім іншого, може виконувати електромонтажні роботи, зазначені у Технічному завданні.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 15 лютого 2022 року по справі № 922/2069/20 останній фактично погодився з аналогічними висновками суду першої інстанції.

Вищенаведені висновку суду підтверджуються вже наявними між сторонами відносинами. Зокрема, першим відповідачем надано до суду акт приймання виконаних робіт за листопад 2020 року № 1 від 25 листопада 2020 року, квітень 2021 року № 4 від 15 квітня 2021 року та травень 2021 № 5 від 17 травня 2021, що були перевірені інженером технічного нагляду. У зазначених актах міститься розділ № 13 «Електроосвітлення», що свідчить про виконання підрядником відповідних робіт.

Отже, на підставі вищевикладеного, суд, встановивши, що не було підстав для відхилення першим відповідачем тендерної пропозиції другого відповідача, вказує, що відповідно і відсутні підстави для визнання незаконним протоколу засідання тендерного комітету № 45 від 14 вересня 2020 року щодо закупівлі «Будівництво амбулаторії загальної практики сімейної медицини з вбудованим житлом для лікаря», за адресою: с. Таранівка, Зміївський район (нині Чугуївський) Харківської області код ДК 021:2015:45210000-2 будівництво будівель). Враховуючи пов`язаність вимог та відмову в задоволенні вищезазначеної немайнової вимоги прокурора, а саме визнання незаконним протоколу, суд прийшов до висновку і про відсутність підстав для визнання недійсним договору № 81/2020 від 01.10.2020, укладеного між першим та другим відповідачами щодо «Будівництво амбулаторії загальної практики сімейної медицини з вбудованим житлом для лікаря за адресою: с. Таранівка, Зміївський район, Харківська область».

Таким чином, суд прийшов до висновку про повну відмову у задоволенні позову. При цьому, судом, під час судового засідання, було з`ясовано, що роботи за договором ще не виконані в повному обсязі.

Крім цього, суд вважає за необхідне окремо звернути увагу, що наразі за договором виконано будівельних робіт на загальну суму 7 159 098,00 грн., які в установленому порядку прийняті та оплачені зі сторони першого відповідача. Тобто, станом на день підписання останнього акту, перший відповідач не має претензій стосовно виконання робіт (до суду не надано іншого). Виконання будівельних робіт та їх оплата підтверджується актами приймання виконаних робіт: № 1 від 25.11.2020, № 2 від 11.12.2020, № 3 від 24.03.2021, № 4 від 15.04.2021, № 5 від 17.05.2021 та відповідними платіжними дорученнями: № 345 від 25.11.2020, № 403 від 11.12.2020, № 39 від 24.03.2021, № 53 від 15.04.2021 та № 111 від 21.05.2021. При цьому, суд зазначає, що не здійснював детальний аналіз цих актів на предмет виконання конкретних робіт з огляду на інший предмет доказування по цій справі.

Здійснюючи розподіл судових витрат за наслідками розгляду справи, враховуючи вимогистатті 129 ГПК України, а також висновки суду про відмову в задоволенні позову судові витрати, понесені прокурором,, повністю покладаються на нього.

У відповідності до частини 1статті 13 Господарського процесуального кодексу Українисудочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.

Відповідно до ч. 4 ст. 11 ГПК України суд застосовує при розгляді справКонвенцію про захист прав людини і основоположних свобод1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Рішення суду як найважливіший акт правосуддя має ґрунтуватись на повному з`ясуванні того, чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у справі, якими доказами вони підтверджуються та чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин.

У пункті 58 рішення Європейського суду з прав людини від 10 лютого 2010 року "Справа "Серявін та інші проти України" (заява N 4909/04) Європейський суд з прав людини наголошує, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії", № 37801/97, пункт 36, від 01 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії", № 49684/99, пункт 30, від 27 вересня 2001 року).

Суд, керуючись рішенням ЄСПЛ від 18 липня 2006 року у справі "Проніна проти України", зазначає, що пункт 1 статті 6 Конвенції не зобов`язує національні суди надавати детальну відповідь на кожен аргумент заявника (сторони у справі). Суди зобов`язані давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматися як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Питання чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає із статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

З огляду на вищевикладене, суд дав вичерпну відповідь на всі питання, що входять до предмету доказування у даній справі та виникають при кваліфікації спірних відносин як матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

На підставі викладеного, керуючись статтями 1-5, 10-13, 20, 41-46, 73-80, 86, 123, 129, 194-196, 201, 208-210, 216-220, 232, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд,

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене безпосередньо до Східного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту рішення, відповідно до статей 256, 257 Господарського процесуального кодексу України та з урахуванням пункту 17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено 30 листопада 2022 року.

Суддя Н.В. Калініченко