Постанова

від 30.11.2022 по справі 380/25632/21

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2022 рокуЛьвівСправа № 380/25632/21 пров. № А/857/13141/22

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого-судді Курильця А.Р.,

суддів Гінди О.М., Мікули О.І.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 29 липня 2022 року у справі за позовом Підберізцівської сільської ради Львівського району Львівської області до Державної аудиторської служби України, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «КББ-БУД» про визнання протиправним та скасування висновку,-

суддя в 1-й інстанції Гавдик З.В.,

час ухвалення рішення 29.07.2022 року,

місце ухвалення рішення м.Львів,

дата складання повного тексту рішення 29.07.2022 року,

в с т а н о в и в :

Підберізцівська сільська рада Львівського району Львівської області звернулася в суд з позовом до Державної аудиторської служби України третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «КББ-БУД» про визнання протиправним та скасування висновку

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 29 липня 2022 року позов задоволено. Визнати протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі Підберізцівською сільською радою Львівського району Львівської області за предметом закупівлі «Реконструкція будівлі Підберізцівського навчально-виховного комплексу І-ІІІ ступенів з добудовою приміщень для закладу дошкільної освіти на 40 місць по вул. Шевченка в с. Підберізці Пустомитівського району Львівської області. Коригування» згідно ДК 021:2015:45450000-6, унікальний номер та дата оприлюднення на веб-порталі системи публічних закупівель «ProZorro» якої - UA-2021-05-21-012680-b від 21 травня 2021 року.

Не погоджуючись з таким рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову про відмову в задоволенні позову.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що Держаудитслужба під час моніторингу закупівлі UA-2021-05-21 -012680-b аналізувала тендерну документацію (зі змінами), затверджену рішенням тендерного комітету від 28.05.2021 б/н (далі - Тендерна документація). Позивач як замовник закупівлі UA-2021-05-21-012680-b на власний розсуд визначив для себе необхідний перелік вимог, які є для нього суттєвими та наявність яких повинні підтвердити учасники, які виявили намір взяти участь у закупівлі, що дозволить позивачу провести належну оцінку тендерних пропозицій учасників відповідно до вимог Закону № 922 та на відповідність встановлених вимог Тендерної документації. Окрім зазначеного, Держаудитслужба під час моніторингу закупівлі UA- 202 1-05-21-012680-b також аналізувала тендерну пропозицію учасника торгів ТОВ «КББ-БУД», якого оголошено переможцем торгів та надалі укладено договір про закупівлю. За результатами аналізу вказаної тендерної пропозиції ТОВ «КББ-БУД», про що зазначено в оскаржуваному Висновку, у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку від 04.06.2021 № 04,06/5 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, в якій у пунктах 18-27 зазначив інформацію про наявність транспортних засобів, які орендуються у ТОВ «Екскомбуд» та у ТОВ «ЕКШАН». Проте, як встановила Держаудитслужба, в тендерній пропозиції ТОВ «КББ-БУД» відсутні акти приймання-передачі до договорів оренди від 30.04.2021 № 30/40 та № 30/04-2, які є їх невід`ємною частиною. Отже, з огляду на такі обставини, учасник ТОВ «КББ-БУД» не підтвердив правові підстави користування транспортними засобами, та, як наслідок не підтвердив наявність (оренду) транспортних засобів, зазначених у пунктах 18 - 27 довідки від 04.06.2021 № 04,06/5 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, чим не дотримав вимоги підпункту 1.2 пункту 1 додатку 1 Тендерної документації Позивача. Аналогічна ситуація із підтвердженням з боку учасника торгів ТОВ «КББ-БУД» кваліфікаційного критерію щодо наявності працівників, які мають необхідні знання та досвід. Держаудитслужба встановила, що відповідно до підпункту 2.1 пункту 2 додатку 1 Тендерної документації позивач установив вимогу про надання учасниками в складі тендерної пропозиції довідки, складеної у довільній формі, про наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід із зазначенням інформації, необхідних для виконання зазначених робіт, а саме: про загальну кількість працівників, посада кожного з працівників, що буде залучатись до виконання зазначених робіт, відомості про освіту та досвід (чи стаж) кожного з таких працівників. Водночас, в довідці обов`язково повинно бути вказаний весь необхідний перелік персоналу, що необхідний для виконання зазначених робіт, та кількість працівників, зазначених у довідці має бути не менше 10-ти осіб. Проте, проаналізувавши тендерну пропозицію учасника торгів ТОВ «КББ-БУД», Держаудитслужба виявила, що вказаний учасник у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку від 04.06.2021 № 04,06/7 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, в кількості 11 осіб, в якій зазначив про наявність, зокрема двох мулярів-штукатурів ( ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ) та каменяра ( ОСОБА_3 ). Також в складі тендерної пропозиції учасник ТОВ «КББ-БУД» надав штатний розпис на 2021 рік, затверджений 04.06.2021 директором ОСОБА_4 , в якому не передбачені посади мулярів-штукатурів та каменяра. З огляду на це, учасник ТОВ «КББ-БУД» не підтвердив наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, в кількості не менше 10-ти осіб, які передбачені штатним розписом, чим не дотримав вимоги підпункту 2.1 пункту 2 додатку 1 Тендерної документації. Тендерна пропозиція має повною мірою подаватися з дотриманням виконання всіх без винятків вимог тендерної документації, які встановлює замовник закупівлі.

Учасники справи в судове засідання не з`явилися, належним чином повідомлялися про час і місце апеляційного розгляду справи, і оскільки їхня явка в суді апеляційної інстанції не є обов`язковою, апеляційний розгляд справи проведено у їхній відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з таких підстав.

03.12.2021 року відповідачем складно висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-05-21-012680-b, яким встановлено, що: «За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «КББ БУД» установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та внесення змін до неї, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору та їх оприлюднення, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом, - порушень не встановлено. З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

Констатуюча частина наступна: «За результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що відповідно до підпункту 1.1 пункту 1 додатку 1 тендерної документації Замовник установив вимогу про надання учасниками в складі тендерної пропозиції довідки, складеної в довільній формі, про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для виконання зазначених робіт, із обов`язковим зазначенням найменування зазначеної техніки, або матеріально-технічної бази, кількості зазначеного обладнання, його технічного стану, року випуску обладнання, та інформації щодо того; чи зазначена техніка є власною, або орендованою. Також відповідно підпункту 1.2 пункту 1 додатку 1 тендерної документації учасникам необхідно надати копії договорів оренди, або інших видів договорів, у випадку, якщо учасник орендує зазначену техніку. Учасник ТОВ «КББ-БУД» у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку від 04.06.2021 № 04,06/5 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, в якій у пунктах 18-27 зазначив інформацію про наявність транспортних засобів, які орендуються у товариства з обмеженою відповідальністю «Екскомбуд» (далі ТОВ «Екскомбуд») та у товариства з обмеженою відповідальністю «ЕКШАН» (далі - ТОВ «ЕКШАН»). Також в складі тендерної пропозиції учасник ТОВ «КББ-БУД» надав копії договорів оренди від 30.04.2021 № 30/40 та № 30/04-2, укладені з ТОВ «Екскомбуд» та з ТОВ «ЕКШАН», відповідно з додатками 1, в яких зазначено перелік транспортних засобів, які передаються в оренду Відповідно до пунктів 2.2 договорів оренди від 30.04.2021 № 30/40 та № 30/04-2 передача майна в оренду здійснюється згідно акту приймання-передачі, що додається до договору та є його невід`ємною частиною. Також відповідно до пунктів 3.1 вищезазначених договорів термін оренди майна: з дати підписання акту приймання-передачі і до 31.12.2021 року. Проте в тендерній пропозиції ТОВ «КББ-БУД» відсутні акти приймання-передачі до договорів оренди від 30.04.2021 № 30/40 та № 30/04-2, які є їх невід`ємною частиною. Таким чином, учасник ТОВ «КББ-БУД» не підтвердив правові підстави користування транспортними засобів, зазначеними у пунктах 18-27 довідки від 04.06.2021 № 04,06/5 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, чим не дотримав вимоги підпункту 1.2 пункту 1 додатку 1 тендерної документації. За результатами моніторингу установлено, що відповідно до підпункту 2.1 пункту 2 додатку 1 тендерної документації Замовник установив вимогу про надання учасниками в складі тендерної пропозиції довідки, складеної у довільній формі, про наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід із зазначенням інформації, необхідних для виконання зазначених робіт, а саме: про загальну кількість працівників, посада кожного з працівників, що буде залучатись до виконання зазначених робіт, відомості про освіту та досвід (чи стаж) кожного з таких працівників. В довідці обов`язково мусить бути вказаний весь необхідний перелік персоналу, що необхідний для виконання зазначених робіт, та кількість працівників, зазначених у довідці має бути не менше 10-ти осіб. Також відповідно підпункту 2.2 пункту 2 додатку 1 тендерної документації учасникам необхідно надати завірену учасником копію звіту з праці (форма №1-ПВ) за останній звітній період або офіційний лист від органу статистики, виданий не раніше дати виходу оголошення, про те, що даний учасник не звітує за даною формою, та копію штатного розпису. Учасник ТОВ «КББ-БУД» у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку від 04.06.2021 № 04,06/7 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, в кількості 11 осіб, в якій зазначив про наявність, зокрема двох мулярів-штукатурів (Почапська ГЙ. та ОСОБА_2 ) та каменяра ( ОСОБА_3 ). Також в складі тендерної пропозиції учасник ТОВ «КББ-БУД» надав штатний розпис на 2021 рік, затверджений 04.06.2021 директором ОСОБА_4 , в якому не передбачені посади мулярів-штукатурів та каменяра. Таким чином, учасник ТОВ «КББ-БУД» не підтвердив наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, в кількості не менше 10-ти осіб, які передбачені штатним розписом, чим не дотримав вимоги підпункту 2.1 пункту 2 додатку 1 тендерної документації. Однак, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «КББ-БУД» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, визнав ТОВ «КББ-БУД» переможцем та уклав з ним договір».

Згідно із абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Згідно із абз. 1 ч. 3 ст. 22 цього ж Закону, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Таким чином, суть спору полягає в тому, що на думку відповідача, позивач зобов`язаний був відхилити тендерну пропозицію третьої особи, оскільки така тендерна пропозиція не відповідала тендерна документація позивача, яка містила іншу інформацію, яку позивач включив до тендерної документації, з чим по суті не згідні позивач та третя особа.

Колегією суддів встановлено, що пунктом 1.1. Додатку №1 до Тендерної документації передбачено, що документами, що підтверджують наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій є довідка складена в довільній формі, про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для виконання зазначених робіт, із обов`язковим зазначенням найменування зазначеної техніки, або матеріально-технічної бази, кількості зазначеного обладнання, його технічного стану, року випуску обладнання, та інформації щодо того, чи зазначена техніка є власною, або орендованою). В довідці обов`язково мусить бути вказана наявність автокрана, самоскида, риштування, та екскаватора.

Відповідно до п. 1.2. Додатку №1 подаються також копії договорів оренди, або інших видів договорів, у випадку, якщо учасник орендує зазначену техніку.

На виконання вказаної вимоги Тендерної документації, учасником - Товариством з обмеженою відповідальністю «КББ-БУД» у складі своєї тендерної пропозиції надано Довідку №04.06/5 від 04 червня 2021 року про наявність обладнання та матеріально-технічної бази.

З Довідки вбачається, що окрім власного устаткування, Товариство з обмеженою відповідальністю «КББ-БУД» орендує в Товариства з обмеженою відповідальністю «Екскомбуд» та Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕКШАН» техніку та устаткування, зокрема: автокран, самоскид, екскаватор гусеничний, екскаватор колісний та екскаватор-навантажувач.

До вказаної Довідки Товариством з обмеженою відповідальністю «КББ-БУД» долучено скановану копію Договору оренди №30/04 від 30.04.2021 року, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «КББ-БУД» (Орендар) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕКСКОМБУД».

Відповідно до п. 1.1. цього Договору Орендодавець передає, а Орендар бере в тимчасове платне користування (оренду) Майно, перелік якого зазначено в Додатку №1 до цього Договору і є його невід`ємною частиною.

Майно, що орендується, передається Орендареві протягом 2 календарних днів з моменту отримання Орендодавцем письмового звернення віз Орендаря (п. 2.1. Договору оренди №30/04 віл ЗО квітня 2021 Року).

Додатком №1 до Договору оренди №30/04 від 30.04.2021 року визначено перелік Майна, яке передається в тимчасове платне користування (оренду) Орендарю, зокрема: автокран КТА- 16.01 в/п 16т на шасі НОМЕР_1 ; автокран КАТ-25 в/п 25т 100; автомобіль Газ-С41ЬІЗЗ-50 1994; автомобіль КАМАЗ-5511 273; самоскид МАЗ-555102-223 145.

Крім того, долучено копію Договору оренди №30/04-2 від ЗО квітня 2021 року. укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «КББ-БУД» (орендар) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕКШАН».

Відповідно до п. 1.1. вказаного Договору. Орендодавець передає а Орендар бере в тимчасове платне користування (оренду) Майно, перелік якого зазначено в Додатку №1 до цього Договору і є його невід`ємною частиною.

Майно, що орендується, передається Орендареві протягом 2 календарних днів з моменту отримання Орендодавцем письмового звернення від Орендаря (п. 2.1. Договору оренди №30/04- 2 від ЗО квітня 2021 року).

Додатком №1 до Договору оренди №30/04-2 від 30.04.2021 року визначено перелік Майна, яке Орендодавець передає в тимчасове платне користування (оренду) Орендарю, зокрема: екскаватор гусеничний JCB JS220LC, екскаватор колісний JCB JS175W, екскаватор-навантажувач JCB 4СХ, кран баштовий Gru Comedil s.r.l. - Terex Crates, кран баштовий LIEBHERR.

З огляду на наведене, на виконання п. 1.1. та 1.2. Додатку №1 до Тендерної документації, Товариством з обмеженою відповідальністю «КББ-БУД» подано вичерпний перелік документів, які вимагались Замовником, зокрема Довідку від 04.06.2021 року №04,06/5 про наявність матеріально-технічної бази, в якій зазначено перелік машин та устаткування, які перебувають у власності та орендуються Товариством. Кріп того, Товариством з обмеженою відповідальністю «КББ-БУД» надано договори оренди вказаної техніки, з відповідним додатками, в яких передбачений перелік такої техніки.

З огляду на наведене, твердження про недотримання ТОВ «КББ-БУД» вимог Тендерної документації не заслуговують на увагу.

Колегія суддів зазначає, що укладення договору оренди техніки не може вважатись апріорі лише наміром, оскільки на момент подання тендерної документації існував юридичний факт укладення договору оренди; тендерною документацією була встановлена вимога про підтвердження факту користування (оренди) відповідним обладнанням або ж наявність його у власності. При цьому, апелянт суперечить своїм твердженням, посилаючись на ст. 759 ЦК України, у якій зазначається про те, що за договором оренди наймодавець зобов`язується передати майно (наданими до тендерної документації договорами передбачений порядок передання майна в найм протягом 2 днів з моменту направлення запиту ТОВ «КББ- БУД»); апелянт зазначає про те, що договір оренди не є первинним документом, однак, це не відповідає законодавчим нормам. Отже, апелянтом наведено аргументи, які не можуть бути взяті до уваги через безпідставність та необґрунтованість.

Крім того, колегія суддів зазначає, що твердження апелянта про те, що недотримання ТОВ «КББ-БУД» вимог пункту 1.2 пункту 1 Додатку 1 Тендерної документації може призвести до несвоєчасного та неякісного виконання робіт по реконструкції будівлі Підберізцівського навчально-виховного комплексу І-ІІІ ступенів з добудовою приміщень для закладу дошкільної освіти на 40 місць по вул. Шевченка в с. Підберізці Пустомитівського району Львівської області у зв`язку з непідтвердженням наявності у користуванні транспортних засобів, необхідних для виконання робіт не заслуговують на увагу, оскільки договір про закупівлю, укладений між Підберізцівською сільською радою Львівського району Львівської області та Товариством з обмеженою відповідальністю «КББ-БУД» є частково виконаний, роботи виконані якісно та у встановлені договором строки, про що було повідомлено представника відповідача в судовому засіданні суду першої інстанції.

Відповідач в апеляційній скарзі та в оспорюваному висновку зазначає, що в наданій в складі тендерної пропозиції Довідці від 04.06.2021 №04,06/7 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, в кількості 11 осіб, зазначено про наявність, зокрема двох мулярів-штукатурів ( ОСОБА_5 та ОСОБА_2 ) та каменяра ( ОСОБА_3 ). Однак, штатним розписом на 2021 рік, не передбачені посади мулярів-штукатурів та каменяра. Таким чином, учасник Товариства з обмеженою відповідальністю «КББ-БУД» не підтвердив наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, в кількості не менше 10-ти осіб, які передбачені штатним розписом, чим не дотримав вимоги підпункту 2.1 пункту 2 Додатку 1 тендерної документації.

Так, Додатком №1 до Тендерної документації передбачено перелік документів, що підтверджують наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Відповідно до підпункту 2.1. Додатку №1 до Тендерної документації учасником подається довідка, складена у довільній формі, про наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід із зазначенням інформації, необхідних для виконання зазначених робіт: про загальну кількість працівників, посада кожного з працівників, що буде залучатись до виконання зазначених робіт, відомості про освіту та досвід (чи стаж) кожного з таких працівників. В довідці обов`язково мусить бути вказаний весь необхідний перелік персоналу, що необхідний для виконання зазначених робіт, та кількість працівників, зазначених у довідці має бути не менше 10-ти осіб.

Крім того, учасником подається завірена учасником копія звіту з праці (форма №1-ПВ) за останній звітній період або офіційний лист від органу статистики, виданий не раніше дати виходу оголошення, про те, що даний учасник не звітує за даною формою та копію штатного розпису (п.п. 2.2. Додатку №1 до Тендерної документації).

У складі тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «КББ-БУД» міститься, зокрема: довідка №04,06/7 від 04 червня 2021 року про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, відповідно до якої загальна кількість працівників становить більше як 10 одиниць; штатний розпис Товариства з обмеженою відповідальністю «КББ-БУД» на 2021 рік.

Колегія суддів зазначає, що у Довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід Вих. №04,06/7 від 04.06.2021 року ТОВ «КББ-БУД» вказано наступних працівників: муляра-штукатура ОСОБА_5 , яка прийнята на підприємство згідно з наказом №7-К від 03.07.2018року; муляра-штукатура ОСОБА_2 , який прийнятий на підприємство згідно з наказом №К-6 від 16.06.2020року; каменяра ОСОБА_3 , який прийнятий на підприємство згідно з наказом №К-15 від 01.11.2019 року.

В той же час, учасником ТОВ «КББ-БУД» було помилково завантажено неправильний штатний розпис, який не містив інформації про вказаних працівників.

Конституційний Суд України у рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1- 11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь- якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (стаття 2 Кодексу адміністративного судочинства України).

Критерій пропорційності передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. Справедлива рівновага передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе індивідуальний і надмірний тягар. При цьому з питань оцінки пропорційності ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", публічного інтересу, визнає за державою досить широку сферу розсуду, за винятком випадків, коли такий розсуд не ґрунтується на розумних підставах.

Таким чином, усунення порушень, шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, внаслідок допущення учасником помилки щодо вищевказаних обставин порушить принцип пропорційності, оскільки буде порушений баланс між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів Позивача та Третьої особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення Відповідача.

Статтею 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Згідно підпунктом 3 пункту 3 Положення №43 основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів. Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Слід зазначити, що ні статтею 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено обов`язку органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

В свою чергу, пункт 8 частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України закріплює, що у справах щодо оскарження рішень, дій суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Проводячи моніторинг процедури закупівлі та формуючи оскаржуваний висновок Відповідач мав би дотримуватись балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямований моніторинг процедури закупівлі та прийнятий за його результатами висновок.

В той же час, Відповідачем такого балансу дотримано не було з огляду на наступне.

Найнижчу цінову пропозицію у процедурі закупівлі було запропоновано Товариством з обмеженою відповідальністю КББ-БУД. Отже, в процедурі проведення закупівлі досягнуто важливу мету - економічне та раціональне використання бюджетних коштів.

Відповідачем не враховано, що здійснення державного фінансового контролю, спрямоване на оцінку ефективного, результативного використання та збереження фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів.

При цьому, у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутнє жодне посилання на неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується та є неспівмірним із вимогою Відповідача про розірвання укладеного договору за результатами проведеної процедури закупівлі.

Також відповідачем не враховано та не досліджено наявність реальної можливості розірвання договору і реальності забезпечення виконання зобов`язальної частини оскаржуваного висновку у п`ятиденний строк.

Відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Відповідачем залишено поза увагою, що в даному випадку, виконання зобов`язальної частини оскаржуваного висновку (у спосіб розірвання договору) завдасть шкоди майновим інтересам переможця процедури закупівлі та призведе до порушення принципу правової визначеності і свідчитиме про втручання органу державного фінансового контролю в права як Підберізцівської сільської ради Львівського району Львівської області, так і Товариства з обмеженою відповідальністю КББ-БУД.

Відтак, з огляду на зміст та характер виявлених недоліків за наслідками фінансового моніторингу вказане втручання державного органу неможливо сприйняти як виправдане.

Таким чином, форма, у якій Відповідачем зобов`язано усунути порушення - розірвання договору - не відповідає принципу пропорційності. Усунення ж виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом припинення зобов`язань, що сумлінно виконується сторонами, призведе до порушення майнових прав та інтересів переможця торгів та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 року у справі № 120/1297/20-а.

Решта доводів та заперечень учасників справи, висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, зокрема у рішенні у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відображено принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, доводами апеляційної скарги висновки, викладені в судовому рішенні не спростовуються і підстав для його скасування немає.

Враховуючи вищевикладене, апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст.ст.308,315,316,321,322,325,328,329 КАС України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 29 липня 2022 року у справі № 380/25632/21 без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду лише з підстав, визначених ст. 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя А. Р. Курилець судді О. М. Гінда О. І. Мікула Повне судове рішення складено 30 листопада 2022 року.