Ухвала

від 23.11.2022 по справі 761/44670/16-к

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/803/889/22 Справа № 761/44670/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 22016000000000436, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні Павлоградської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31 грудня 2021 року щодо

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у сел. Усинське Усинського району Республіки Комі РФ, громадянина України, зареєстрованого адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 258-3, ч. 1 ст. 263 КК України

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31 грудня 2021 року ОСОБА_7 визнано невинуватим за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 258-3, ч. 1 ст. 263 КК України, та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.

Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що 31 жовтня 2010 року на чергових місцевих виборах від Слов`янського району Донецької області обрано депутатом Донецької обласної ради від Партії регіонів. За час виконання своїх обов`язків, як депутата Донецької обласної ради, ОСОБА_7 , будучи активним прихильником проросійської політики та радикально налаштованим проти чинної влади в Україні, в порушення ст.ст. 2, 73 Конституції України підтримав вступ України до Митного Союзу, тимчасову окупацію Російською Федерацією частини території України - Автономної Республіки Крим, відкрито виступав за федералізацію та сприяв окупації Донецької області незаконними збройними формуваннями.

При цьому обвинувачення вважає, що ОСОБА_7 , будучи політично активною особою, перебуваючи на посаді депутата Донецької обласної ради, стежив за ситуацією в країні, достовірно знав про порядок утворення і діяльності органів державної влади та місцевого самоврядування в Україні, передбачений положеннями ст. ст. 118, 140, 141 Конституції України, Законом України «Про місцеві державні адміністрації», вимогами ст. 5 Конституції України, якими регламентовано, що носієм суверенітету і єдиним джерелом влади в Україні є народ. Народ здійснює владу безпосередньо і через органи державної влади та органи місцевого самоврядування, ніхто не може узурпувати державну владу. Проте намагався при цьому чинити спротив мирним акціям протесту, які проходили на Майдані Незалежності в м. Києві та на території України в цілому наприкінці 2013 - на початку 2014 років.

Так, з вищевказаною метою ОСОБА_7 будучи фактичним власником ТОВ «Авто-Експрес», в лютому 2014 року, з метою перешкодити вищевказаним мирним акціям протесту організував доставку осіб молодого віку міцної статури до м. Києва з метою чинення ними спротиву мирним зібранням людей та застосування до учасників мирних акцій протесту фізичного насильства. Таким чином, для перевезення з м. Донецька до м. Києва бійців, так званих «тітушок», озброєних палицями та іншою амуніцією, ОСОБА_7 було використано належні йому автотранспортні засоби, серед яких: БАЗ А07923, державний номер НОМЕР_1 , БАЗ А07923, державний номер НОМЕР_2 , та БАЗ А07919, державний номер НОМЕР_3 . Однак активістами, які діяли на підтримку мирних акцій протесту, з Полтавської та Київської областей 20.02.2014 в м. Лубни Полтавської області вищевказані автобуси, які належали ОСОБА_7 , з так званими «тітушками» були зупинені та скеровані назад до м. Донецька.

Також в обвинувальному акті зазначено, що 07 квітня 2014 рокувнаслідок збройного захоплення незаконними збройними формуваннями приміщення Донецької обласної державної адміністрації за адресою: 83105, м. Донецьк, вул. Пушкіна, буд. 34, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та інші співучасники злочину (матеріали стосовно яких, виділено в окреме провадження), перебуваючи у сесійній залі зазначеної будівлі, публічно проголосили створення нелегітимного державного утворення «Донецька народна республіка» (далі - «ДНР») на основі прийнятих ними «Декларації про суверенітет ДНР» та «Акта про проголошення державної незалежності ДНР». У той же час, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та інші невстановлені особи (матеріали стосовно яких, виділено в окреме провадження), також радикально налаштовані проти чинної влади України, пропагували проросійські погляди, підтримали тимчасову окупацію Автономної Республіки Крим та відділення Донецької області від України, діючи за попередньою змовою, перебуваючи на території Донецької області, вирішили очолити та стати активними учасниками злочинної організації «ДНР», яку в подальшому Зверненням Верховної Ради України до Організації Об`єднаних Націй Європейського Парламенту, Парламентської Асамблеї Ради Європи, Парламентської Асамблеї НАТО, Парламентської Асамблеї ОБСЄ, Парламенської Асамблеї ГУАМ, національних парламентів держав світу про визнання Російської Федерації державою-агресором, затвердженим постановою Верховної Ради України від 27.01.2015 № 129-УПІ; Заявою Верховної Ради України «Про визнання Україною юрисдикції Міжнародного кримінального суду щодо скоєння злочинів проти людяності та воєнних злочинів вищими посадовими особами Російської Федерації та керівниками терористичних організацій «ДНР» та «ЛНР», які призвели до особливо тяжких наслідків та масового вбивства українських громадян», схваленою постановою Верховної Ради України від 04.02.2015 № 145-VIII; Заявою Верховної Ради України «Про відсіч збройній агресії Російської Федерації та подолання її наслідків», схваленою постановою Верховної Ради України від 21.04.2015 № 337-УІІІ, визнано терористичною організацією.

Одним із основних завдань терористичної організації «ДНР» є зміна меж території та державного кордону України в спосіб, що суперечить порядку, встановленому Конституцією України, а саме шляхом відокремлення від України території Донецької області.

Основною метою діяльності терористичної організації «ДНР» є насильницька зміна та повалення конституційного ладу, захоплення державної влади в Україні, а також зміна меж території і державного кордону України шляхом створення і діяльності «ДНР» на тимчасово окупованій території Донецької області.

Зазначена терористична організація є стійкою, має чітку ієрархію та структуру, яка складається з політичного і силового блоків, а також розподіл функцій між її учасниками, на яких покладені обов'язки згідно з планом спільних злочинних дій.

За твердженням обвинувачення підтримуючи створення терористичної організації «ДНР» ОСОБА_7 вирішив сприяти вказаній терористичній організації шляхом надання матеріально-технічної допомоги її активним учасникам. Так, ОСОБА_7 було відомо, що ОСОБА_16 (матеріали стосовно якого, виділено в окреме провадження), під час своєї діяльності народного депутата України був прихильником проросійської політики на території України, підтримував вступ України до Митного Союзу, схвалював тимчасову окупацію Російською Федерацією частини території України - Автономної Республіки Крим, пропагував ідею федералізації та від`єднання частин територій України в окремі державні утворення та увійшов до складу учасників терористичної організації «ДНР». У зв`язку із цим, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи, що ОСОБА_16 (матеріали стосовно якого, виділено в окреме провадження), є активним учасником терористичної організації «ДНР», яка, у свою чергу, відповідно до ст. 1 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» є терористичною організацією, учасники якої на території України вчиняють акти тероризму, вбивства громадян, захоплення адміністративних будівель органів державної влади і місцевого самоврядування та інші тяжкі та особливо тяжкі злочини, ведуть збройне протистояння правоохоронним органам і Збройним Силам України, спрямовані на зміну меж території та державного кордону в незаконний спосіб, вирішив сприяти діяльності ОСОБА_16 (матеріали стосовно якого, виділено в окреме провадження), на якого згідно з розподілом обов`язків між керівниками та іншими учасниками «ДНР» було покладено забезпечення діяльності силового блоку вказаної терористичної організації. Відповідно до розподілу обов`язків між указаними блоками, а також між їх керівниками та підлеглими учасниками на ОСОБА_16 (матеріали стосовно якого, виділено в окреме провадження), як учасника «ДНР» її керівництвом покладався обов`язок сприяти діяльності силового блоку шляхом захоплення населених пунктів, будівель, військових частин та інших об`єктів на території Донецької області; вербування нових учасників до складу силового блоку «ДНР» та керівництва їхніми діями; залучення коштів; захоплення зброї чи заволодіння в інший спосіб боєприпасами, вибуховими речовинами, військовою технікою, транспортними засобами, а також будівництва укріплень із метою протидії діяльності осіб, задіяних у ході проведення антитерористичної операції; вчинення дій, спрямованих на унеможливлення проведення 25 травня 2014 року позачергових виборів Президента України на території Донецької області; силової підтримки учасників політичного блоку при проведенні незаконного референдуму на території Донецької області щодо визнання суверенітету незаконного державного утворення «ДНР», а також укріплення та охорони зайнятих ними будівель і споруд.

Зокрема Білогородський обвинувачується в тому, що у квітні 2014 року (точного часу та місця слідством не встановлено) реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на сприяння діяльності «ДНР», досяг домовленості з ОСОБА_16 (матеріали стосовно якого, виділено в окреме провадження), про матеріально-технічне забезпечення її структурного підрозділу «Оплот Донбасу». На виконання злочинного плану у квітні 2014 року створено організацію «Оплот Донбасу», організатором і керівником якої був ОСОБА_15 (матеріали стосовно якого, виділено в окреме провадження) та яка в подальшому повинна була стати, одним з основних структурних підрозділів «ДНР». Метою діяльності вказаної організації були підтримка та пропагування ідей збройного протистояння правоохоронним органам і Збройним Силам України, вчинення терористичних актів спрямованих на зміну меж території та державного кордону в незаконний спосіб.

В травні 2014 року з метою легалізації цієї організації, проведено дії щодо її Державної реєстрації за адресою: м.Донецьк, проспект Ілліча №3

05 травня 2014 року ОСОБА_7 на виконання своєї злочинної ролі діючи з прямим умислом, надав сприяння діяльності терористичної організації «ДНР» шляхом розміщення у належній йому офісній будівлі за адресою: м. Донецьк, просп. Ілліча, 3, штабу та особового складу структурного підрозділу терористичної організації «ДНР» «Оплот Донбасу».

Продовжуючи свою протиправну діяльність, яка полягала у сприянні діяльності терористичної організації «ДНР», ОСОБА_7 на виконання попередніх домовленостей з ОСОБА_16 (матеріали стосовно якого, виділено в окреме провадження), протягом квітня 2014 року надав матеріальну та технічну допомогу членам терористичної організації «ДНР» у спорудженні укріплених фортифікаційних споруд і блокпостів у районі села Стародубівки та селища Семенівки Слов`янського району Донецької області для збройних формувань указаної терористичної організації, які перебували під керівництвом ОСОБА_16 (матеріали стосовно якого, виділено в окреме провадження).

В подальшому, протягом квітня-травня 2014 року, ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на сприяння діяльності терористичної організації «ДНР» та матеріально-технічну підтримку її силового блоку, надав вказівку підпорядкованим йому особам із числа працівників підконтрольних йому підприємств, а саме ТОВ «Рай-Олександрівський Елеватор», TOB «ЕК «Громада», про зведення фортифікаційних споруд, несення бойової варти на вказаних фортифікаційних спорудах і блокпостах у тій же місцевості.

Крім того, у зазначений проміжок часу ОСОБА_7 для сприяння силовому блоку «ДНР» забезпечив ОСОБА_16 (матеріали стосовно якого, виділено в окреме провадження), будівельними матеріалами - піском, цементом, щебенем, що були використані при спорудженні фортифікаційних споруд у вищевказаному районі, метою зведення яких було їх використання для чинення озброєного опору правоохоронним органам і Збройним Силам України, а також забезпечив останнього продуктами харчування для осіб, які несли бойову варту на вказаних спорудах.

Згодом, а саме в жовтні 2014 року, ОСОБА_7 вчинив дії, спрямовані на реєстрацію ТОВ «Завод коксохімобладнання» на тимчасово окупованій терористами території, безпосередньо у м. Донецьку, та поставив згадане підприємство на облік у так званому міністерстві доходів та зборів «ДНР» як платника податків.

Із цього часу ТОВ «Завод коксохімобладнання» перебуває на обліку в указаній терористичній організації, де сплачує податки та надає матеріально-технічну допомогу «ДНР».

Крім того, обвинувачується в тому, що 28.05.2016 року в ході проведення обшуку місця проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , , в гардеробі на другому поверсі будинку, було виявлено та вилучено: набої калібру 7,62 мм у кількості 73 штуки, а також магазин від автомата, споряджений набоями калібру 7,62 мм у кількості 30 штук. Таким чином, за версією обвинувачення, у не встановлений слідством період часу ОСОБА_7 за невстановлених обставин у не встановленої слідством особи (матеріали стосовно якої, виділено в окреме провадження), не маючи передбаченого законом дозволу, діючи умисно, незаконно придбав і зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , набої військового (армійського) зразка калібру 7,62x39 мм з кулею «ЛПС» зі стальним сердечником у кількості 46 штук.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Прокурор зазначає, що скасовуючи виправдувальний вирок, ухвалений 28 жовтня 2019 року Павлоградським міськрайонним судом, апеляційний суд констатував неналежну оцінку судом всіх доказів у провадженні, а також вказав на відсутність посилань на те, за клопотанням якої сторони провадження допитувались свідки та які обставини провадження вони підтвердили чи спростували. Між тим, на переконання прокурора, зазначені порушення при новому розгляді провадження судом усунені не були. Прокурор вважає, що суд не надав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , а також висновку експерта № 80/4, які підтверджують причетність ОСОБА_7 до кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України. Поряд із цим, виправдовуючи обвинуваченого за ч. 1 ст. 263 КК України, суд помилково визнав недійсним протокол обшуку та огляду патронів. На переконання прокурора, суд не надав оцінки показанням понятих ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , залучених до проведення обшуку, а також відеозапису слідчої дії, який містить відомості про те, що працівники правоохоронних органів без понятих перебували лише у господарській будівлі, звідки ними патрони не вилучались.

Водночас, прокурор вказує на те, що суд долучив відеозапис з камер спостереження, не з`ясувавши його походження, у зв`язку з чим з урахуванням практики Верховного Суду такий доказ взагалі не може бути визнано належним.

Окрім цього, суд дійшов помилкового висновку, що кількість патронів, зазначених у протоколі обшуку, не відповідає кількості, зазначеній у протоколу їх огляду, а також у постанові про визнання речовими доказами. Прокурор зазначає, що ця різниця обумовлена тим, що набої у кількості 21 шт. є мисливськими та експерту для дослідження не направлялись. Також, прокурор вважає необґрунтованими й сумніви суду щодо набуття ОСОБА_23 статусу підозрюваного. Прокурор зазначає, що на момент повідомлення про підозру 28.05.2016-17.11.2016 обвинувачений не мав статусу депутата, а тому підстави вважати порушеними положення ст.ст. 480, 481 КПК України у суду були відсутні.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, які проти задоволення скарги заперечували, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

Згідно з положеннями, закріпленими у ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим, що передбачає його ухвалення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, а також вмотивованим, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Оцінка доказів здійснюється за внутрішнім переконанням суду і відповідно до ст. 94 КПК України, повинна ґрунтуватись на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження та керуючись законом має бути оцінений кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вказані вимоги закону суд першої інстанції виконав належним чином, взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки та при цьому навів достатні та переконливі мотиви чому він приймає до уваги одні і відхиляє інші.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд, дійшовши висновку про недоведення вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 258-3, ч. 1 ст. 263 КК України, посилався на недостатність доказів для ухвалення обвинувального вироку.

Так, обґрунтовуючи необхідність виправдання ОСОБА_7 , суд керувався, тим, що наданими суду доказами не підтверджується, що ОСОБА_7 намагався чинити спротив мирним акціям протесту, які проходили на Майдані Незалежності в м. Києві та на території України в цілому наприкінці 2013 - на початку 2014 років, оскільки свідки не підтвердили факту організації доставки осіб молодого віку міцної статури до м. Києва на належних ОСОБА_7 автотранспортних засобах.

Окрім цього, суд визнав недоведеним, що ОСОБА_7 досяг домовленості з ОСОБА_16 про матеріальнетехнічне забезпечення структурного підрозділу «Оплот Донбасу» та надав сприяння діяльності терористичній організації ДНР шляхом розміщення у належній йому офісній будівлі по проспекту Ілліча, 3 штабу та особового складу ТО «ДНР» «Оплоту Донбасу», оскільки свідки участь ОСОБА_7 у створенні організації «Оплот Донбасу» повністю спростували. При цьому, суд керувався й тим, що автентичність запису, наданого обвинуваченням на підтвердження цих обставин, не доведена, та сам її зміст не містить вказівки ОСОБА_7 надати безоплатно в оренду Бобкову приміщення. До того ж, суд зауважив, що будівля по АДРЕСА_3 не належить.

Поряд із цим, суд констатував недоведеність факту надання ОСОБА_7 технічної допомоги членам терористичної організації ДНР у спорудженні укріплення фортифікаційних споруд і блокпостів в районі села Стародубівка та селища Семенівка Слов`янського району Донецької області, керуючись при цьому даними тимчасового доступу до інформації телефонів обвинуваченого та спростувавши при цьому показання заявленого обвинуваченням свідка.

Також, обґрунтовуючи свої висновки про недоведення причетності ОСОБА_7 до перебування сміттєвозів на блокпостах бойовиків, які належали ТОВ ЕК Громада Слов`янськ, засновником якого є обвинувачений, суд посилався на надані стороною захисту докази на підтвердження заволодіння групою озброєних осіб трьома сміттєвозами.

Водночас, суд поставив у вироку під сумнів обґрунтованість обвинувачення в частині діяльності ТОВ ЕК Громада, вказавши що ОСОБА_7 є засновником іншої юридичної особи - ТОВ ЕК Громада Слов`янськ .

При цьому, суд зауважив, що сторона обвинувачення не надала доказів на підтвердження надання вказівок обвинуваченим працівникам підконтрольних йому підприємств зводити фортифікаційні споруди, нести бойову варту на блокпостах та фортифікаційних спорудах з метою сприяння діяльності териростичної організації «ДНР», забезпечення ОСОБА_16 будівельними матеріалами, які використовувались для спорудження фортифікаційних споруд в Слов`янському в районі біля села Стародубівка та селища Семенівка Донецької області.

Що стосується факту участі ОСОБА_7 у вчиненні дій, спрямованих на реєстрацію ТОВ Завод коксохімобладнання, суд зауважив, що факт перебування його на заводі не вказує на вчинення таких дій.

Разом із цим, суд поставив під сумнів протокол обшуку в ході якого з приміщення, де орендував офіс обвинувачений було вилучено документи фінансово-господарської діяльності ТОВ «Коксохімобладнання», печатка «ЗКХО», через порушення порядку складання протоколу та проведення самої слідчої дії, та дійшов висновку, що ці документи не засвідчують причетність обвинуваченого до реєстрації підприємства, оскільки не містять відповідних даних. При цьому, суд зауважив, що в період з жовтня 2014 року обвинувачений фізично не перебував в м.Донецьку, тобто не міг зареєструвати в жовтні вказане підприємство в фейковому органі ТО «ДНР».

Що стосується вилучених під час обшуку витягів з наказів та листів вдячності за сприяння діяльності ДНР, то ці докази суд визнав неналежними та недопустими, з огляду на неможливість встановлення справжності підписів ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 .

Щодо обвинувачення за ч.1 ст.263 КК України, то суд визнав недопустимим протокол обшуку, з огляду на порушення порядку його проведення, а також розбіжності у кількості набоїв, вилучених в ході проведення слідчої дії та досліджених експертом.

Окремо, суд дійшов висновку, що ОСОБА_7 було повідомлено про підозру неуповноваженою на те особою, наслідком чого з огляду на правову позицію Верховного Суду є безґрунтовне і позбавлене правових підстав наступне складання самого обвинувального акту.

Перевіривши матеріали провадження, колегія суддів погоджується з висновками суду в частині визнання недопустимими окремих доказів та вважає, що сукупність решти доказів не доводить поза розумним сумнівом факт вчинення кримінальних правопорушень обвинуваченим.

Так, органом досудового розслідування ОСОБА_7 інкриміновано, що він, будучи фактичним власником ТОВ «Авто-Експрес», організував доставку осіб молодого віку міцної статури до м. Києва з метою вчинення ними спротиву мирним зібранням людей та застосування до учасників мирних акцій протесту фізичного насильства, шляхом використання належних йому автотранспортних засобів.

Судом першої інстанції під час судового розгляду з`ясовано, що свідку ОСОБА_17 було відомо про організацію обвинуваченим трьох автобусів зі слів ОСОБА_30 .

Водночас, свідок ОСОБА_31 зауважив, що вказівку про це йому було надано ОСОБА_32 . При цьому, жодних відомостей про те, що метою поїздки було чинення спротиву мирним зібранням людей, свідок не повідомив.

Надаючи оцінку наведеним обставинам, колегія суддів вважає, що показання наведених свідків, як і сам факт належності підприємству ОСОБА_7 автобусів не доводять жодним чином причетність останнього до вказаних дій.

Вирішуючи обґрунтованість висновків суду в цій частині, колегія суддів виходить з того, що обвинуваченням не надано доказів, ані на підтвердження надання ОСОБА_7 будь-яких вказівок організувати доставлення осіб, ані про обізнаність останнього про мету здійснення поїздки, а самі лише показання свідків, надані з чужих слів, це засвідчити не можуть.

Що стосується відеозапису, яким зафіксовано, що у автобусах перебувають чоловіки міцної статури, то ці обставини хоча і мають місце, проте за відсутності належних доказів причетності до цього ОСОБА_7 , доводити його вину не можуть.

Інші допитані судом свідки, зокрема ОСОБА_33 , ОСОБА_34 та ОСОБА_35 повідомили суд лише про те, що отримали вказівку їхати від ОСОБА_36 , тоді як свідок ОСОБА_37 також надав суду показання з чужих слів.

Отже, колегія суддів не знаходить підстав визнати необґрунтованими висновки суду в цій частині та погоджується з тим, що наведені докази не підтверджують факт вчинення злочину саме ОСОБА_7 .

Окрім наведеного, орган досудового розслідування вважав встановленим, що ОСОБА_7 , досяг домовленості з ОСОБА_16 про матеріально-технічне забезпечення структурного підрозділу організації «Оплот Донбасу» та надав сприяння діяльності терористичної організації «ДНР» шляхом розміщення у належній йому офісній будівлі за адресою: АДРЕСА_4 , штабу та особового складу структурного підрозділу терористичної організації «ДНР» «Оплот Донбасу».

З метою перевірки наведених обставин, судом досліджено, зокрема, показання свідків ОСОБА_38 , ОСОБА_18 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , висновок експерта щодо запису розмов ОСОБА_39 з ОСОБА_41 , записи розмов та реєстр нерухомості.

На переконання колегії суддів, наведеним доказам суд надав належну оцінку та дійшов правильного висновку, що вони не доводять сприяння обвинуваченого діяльності терористичної організації «ДНР».

Колегія суддів звертає увагу на те, що згідно з даними реєстру нерухомості будівля за адресою: м. Донецьк, просп. Ілліча, 3, зареєстрована за приватним підприємством Себек Ойл (т.8, а.п.83), власником якого є ОСОБА_42 та ОСОБА_43 , а директором ОСОБА_44 ( т.8, а.п. 45-84).

На переконання колегії суддів, наведені обставини викликають сумніви в причетності ОСОБА_7 до матеріально-технічного забезпечення структурного підрозділу організації «Оплот Донбасу», оскільки права розпорядження цією будівлею він не мав, а також свідчать про некоректність самого обвинувачення, у якому констатовано факт її належності ОСОБА_7 ,та спростовується даними реєстру нерухомості зазначеної будівлі.

Окрім наведеного, орган досудового розслідування посилається на те, що обвинувачений досяг домовленості з ОСОБА_16 про матеріально-технічне забезпечення її структурного підрозділу «Оплот Донбасу», проте жодних об`єктивних даних на підтвердження цих обставин обвинуваченням надано не було.

Що стосується показань свідків та висновку експерта, то і вони, на переконання колегії суддів, не доводять вчинення зазначених в обвинуваченні дій ОСОБА_7 .

З матеріалів провадження вбачається, що на причетність ОСОБА_7 до матеріально-технічного забезпечення структурного підрозділу організації «Оплот Донбасу» вказали лише свідки ОСОБА_43 та ОСОБА_45 , тоді як свідками ОСОБА_41 та ОСОБА_39 ці обставини були повністю спростовані.

Перевіряючи достовірність показань свідків ОСОБА_38 , колегія суддів звертає увагу на те, що останньому стало відомо про вказівку ОСОБА_7 надати приміщення в користування організації Оплот Донбасу зі слів ОСОБА_46 .

Між тим, зазначений свідок спростувала показання ОСОБА_47 та надала відомості про те, що відношення до цього приміщення обвинувачений не мав. Окрім цього, свідок не заперечувала, що їй дійсно телефонував обвинувачений та після цього приїжджав чоловік, проте з приводу інших приміщень, які озброєні особи в подальшому не займали.

Що стосується наданого ОСОБА_48 запису розмови ОСОБА_39 та ОСОБА_40 , який за версією слідства доводить, що саме ОСОБА_7 надав вказівку надати приміщення у користування організації Оплот Донбасу, то він цих обставин не засвідчує.

На переконання колегії суддів, з урахуванням показань ОСОБА_39 , саме посилання у розмові на прізвище обвинуваченого, не може свідчити про наявність реальних домовленостей про надання у користування приміщення саме організації Оплот Донбасу.

Інші ж докази з цього приводу обвинуваченням надані не були.

Більш того, колегія суддів звертає увагу на те, що встановити чи зазнавав змін вказаний запис не надалось можливим, через відсутність засобу запису, яким записувалась фонограма, про що зазначено у висновку експерта №80/4 від 14.11.2016 (т.11 а.п.15-30).

При цьому, експерт дійшов також й висновку про те, що наявність усного мовлення свідка ОСОБА_40 на наданій на експертизу звуковому файлі, якій міститься на флеш накопичувачу, неможливо встановити через відсутність зразків його голосу.

Надаючи оцінку наведеним обставинам, колегія суддів погоджується з тим, що автентичність запису не доведена.

Водночас, суд вважає обґрунтованими й мотиви, з яких суд позбавлений можливості усунути таку неповноту під час судового розгляду.

Згідно з положеннями, закріпленими у ст. 22 КК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

В силу вимог ст. 26 КПК України, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 332 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за наявності підстав, передбачених статтею 242 цього Кодексу,має правосвоєю ухвалоюдоручити проведенняекспертизи експертнійустанові,експерту абоекспертам. Суд має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам незалежно від наявності клопотання, якщо:1)суду наданікілька висновківекспертів,які суперечатьодин одному,а допитекспертів недав змогиусунути виявленісуперечності; 2) під час судового розгляду виникли підстави, передбачені частиною другоюстатті 509 цьогоКодексу 3) існують достатні підстави вважати висновок експерта (експертів) необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає інші обґрунтовані сумніви в його правильності.

З огляду на наведені вимоги кримінального процесуального закону, колегія суддів погоджується з тим, що встановлені експертом обставини не дають підстав для призначення судом додаткової експертизи за відсутністю клопотань учасників провадження.

Більш того, колегія суддів ставить під сумнів й допустимість самого звукозапису та похідного від нього висновку експерта, з огляду на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 15 червня 2021 року (справа № 305/2022/14-к).

Так, Верховний Суд зауважив, що відповідно до ст.5 закону «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18.02.192 №2135-XII така діяльність здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у ч.1 цієї статті, а проведення її громадськими, приватними організаціями та особами забороняється.

Згідно з рішенням КС від 20.10.2011 обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених законом №2135-XII, особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності. КС у цьому рішенні зазначив, що оперативно-розшукова діяльність здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у ч.1 ст. 5 закону №2135-XII; відповідно до ч.2 вказаної статті проведення такої діяльності громадськими, приватними організаціями та особами, іншими органами чи їх підрозділами, крім визначених у ч.1 цієї статті, заборонено.

КС виходив з того, що фактичні дані про скоєння злочину чи підготовку до нього можуть бути одержані не тільки в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноважених на це осіб, а й випадково зафіксовані фізичними особами, які здійснювали власні (приватні) фото-, кіно-, відео-, звукозаписи, або відеокамерами спостереження, розташованими як у приміщеннях, так і ззовні.

За змістом цього рішення при оцінюванні на предмет допустимості як доказів у кримінальній справі фактичних даних, що містять інформацію про скоєння злочину чи підготовку до нього необхідно враховувати ініціативний або ситуативний (випадковий) характер дій фізичних або юридичних осіб, їх мету та цілеспрямованість при фіксуванні зазначених даних.

Подані будь-якою фізичною або юридичною особою речі або документи (фактичні дані) не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані з порушенням прав і основоположних свобод людини, закріплених у Конституції, зокрема, внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів, передбачених законом.

Аналізуючи в контексті наведених висновків Верховного Суду обставини провадження, згідно з яким свідок ОСОБА_17 здійснив запис розмов, які в подальшому надав слідчому, колегія суддів вважає, що останній за власною ініціативою здійснював оперативно-розшукову діяльність, що прямо заборонено законом. Враховуючи, що ініціативні дії свідка ОСОБА_17 щодо фіксування розмов на диктофон здійснено без попереднього дозволу суду, є достатні підстави вважати порушеними права ОСОБА_40 та ОСОБА_39 та, відповідно, з огляду на положення ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими як самі записи розмов, так і висновок експерта, яким досліджувався цей запис.

Таким чином, на переконання колегії суддів, судом надано належну оцінку показанням свідків ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , а також звукозаписам розмов та висновку експерта щодо них, що свідчить про необґрунтованість доводів прокурора.

Що стосується показань свідка ОСОБА_18 , який є єдиною особою, яка засвідчила винуватість ОСОБА_7 за цим епізодом, то вони не можуть бути об`єктивно покладені в основу обвинувального вироку, оскільки є недостатніми.

При цьому, колегія суддів ставить під сумнів достовірність показань цього свідка, оскільки між ним та обвинуваченим був корпоративний конфлікт, наявність якого жодний з них не заперечував. До того ж, кримінальне переслідування обвинуваченого було розпочато саме за ініціативою ОСОБА_49 .

Окрім того, судом здійснено допит свідка ОСОБА_50 , який засвідчив, що власником зазначеного приміщення є ОСОБА_42 та ОСОБА_43 , тому права розпоряджатися ним обвинувачений не мав.

Також, органом досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_7 на виконання попередніх домовленостей з ОСОБА_16 надав вказівку підпорядкованим йому особам із числа працівників підконтрольних йому підприємств, а саме ТОВ «Рай-Олександрівський Елеватор», TOB «ЕК «Громада», про зведення фортифікаційних споруд, несення бойової варти на вказаних фортифікаційних спорудах і блокпостах у тій же місцевості, а також забезпечив ОСОБА_16 будівельними матеріалами - піском, цементом, щебенем, що були використані при спорудженні фортифікаційних споруд у вищевказаному районі.

На переконання колегії суддів, суд обґрунтовано поставив під сумнів належність одного з підприємств обвинуваченому.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 є засновником іншого підприємства - ТОВ «Екологічна компанія» громада Слов`янськ», що суперечить пред`явленому обвинуваченню.

Що стосується ТОВ «Рай-Олександрівський Елеватор», то сам лише факт належності наведеного підприємства обвинуваченому, за відсутністю інших належних доказів його незаконної діяльності, доводити його вину не може.

Визнаючи недоведеною обставину вчинення злочину ОСОБА_7 за цим епізодом, суд керувався показаннями свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_18 , ОСОБА_51 , ОСОБА_52 , ОСОБА_37 , витягами з ЄРДР за фактом незаконного заволодіння сміттєвозами.

На переконання колегії суддів, цим доказам також надана належна оцінка.

З матеріалів провадження вбачається, що свідки ОСОБА_20 , ОСОБА_18 та ОСОБА_37 надали показання з чужих слів, повідомивши, що їм від третіх осіб стало відомо надання сміттєвозів за вказівкою ОСОБА_7 .

Водночас, свідки ОСОБА_53 та ОСОБА_54 вказали, що інформація про незаконну діяльність ОСОБА_7 не надходила.

Окрім цього, виходячи з даних витягу з ЄРДР № 12014050510003510, ТОВ «Екологічна компанія» громада Слов`янськ» код 37643653 звернулась до правоохоронних органів з приводу того, що з 08 на 09 травня 2014 року на територію підприємства прибула група озброєних осіб» представники «народного меру Слов`янська Пономарьова», які захопили та вивезли в невідомому напрямку документацію, печатки, штампи та 3 сміттєвози (т. 15 а.с. 59).

Таким чином, жоден зі свідків не засвідчив факт причетності ОСОБА_7 до зведення фортифікаційних споруд та витягом з ЄРДР підтверджено факт звернення за фактом заволодіння сміттєвозами.

Колегія суддів звертає увагу на показання свідка ОСОБА_52 , який зауважив, що все місто перебувало у блок-постах, для встановлення яких представники ДНР забирали великі машини.

Більш того, за даними тимчасового доступу до телефону обвинуваченого в період окупації в м. Слов`янськ він не перебував.

Окрім цього, в листі Головного управління військової контррозвідки СБУ від 08.07.2016 зазначено, що будь-яка інформація щодо протиправної діяльності в період з 01.03.2014 до 08.07.2016, пов`язаної з терористичною організацією «ДНР» підприємств ТОВ «Завод Коксохімобладнання», ТОВ «Спілка заводів важкого машинобудування», ТОВ «Сватівський завод експериментального лиття», ТОВ «Рай-Олександрівський елеватор», ТОВ «Агрофірма «Маяки», ТОВ «Донбасавто», ТОВ «Юзавто», ТОВ «Приватна охорона», ТОВ «ЕК «Громада», ТОВ «ЮС Когенс», ТОВ «Сейфіті консалтинг груп», ТОВ «Жилмасивбуд», ТОВ «Бриз Інвест», ТОВ «Себек Ойл», ТОВ «Голден сідс», ТОВ «Український морський альянс», - відсутня (т.12 а.п.106-107).

Отже, стороною обвинувачення не надано належних, допустимих та достовірних доказів, сукупність яких була б достатньою для доведення винуватості ОСОБА_7 за цим епізодом.

Враховуючи наведені обставини, колегія суддів погоджується з висновками суду в цій частині та вважає, що за відсутністю достатніх доказів всі сумніви в даному випадку мають тлумачитись на користь обвинуваченого.

Окрім цього, органом досудового розслідування зазначено, що ОСОБА_7 вчинив дії, спрямовані на реєстрацію ТОВ «Завод коксохімобладнання» на тимчасово окупованій терористами території, безпосередньо у м. Донецьку, та поставив згадане підприємство на облік у так званому міністерстві доходів та зборів «ДНР» як платника податків.

Обґрунтовуючи свої висновки про недоведення вчинення цих дій обвинуваченим, суд керувався, зокрема, показаннями свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_55 , ОСОБА_56 , ОСОБА_57 , а також повідомленням експерта та протоколом обшуку, який визнав недопустимим доказом.

Перевіривши ці докази, а також й інші письмові докази, досліджені судом, колегія суддів вважає висновки суду обґрунтованими.

З матеріалів провадження вбачається, що жодного відношення до ТОВ «ЗКХО» обвинувачений не мав. Засновником цього підприємства є ОСОБА_58 , а керівником - ОСОБА_59 (т. 15, а.п. 114-117).

У витязі з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 08.09.2016 засновниками ТОВ «КОКСОБЛАДНАННЯ» зазначені ОСОБА_60 , ОСОБА_61 , ОСОБА_62 , ОСОБА_63 , ОСОБА_64 , ОСОБА_65 , ОСОБА_66 , ОСОБА_67 , ОСОБА_68 , ОСОБА_69 . Керівником вказаного підприємства є ОСОБА_70 (т.15 а.п. 107-11).

Згідно листа Об`єднаного штабу ЦУ СБУ в районі проведення АТО від 08.07.2016 року, за обліковими даними наявна інформація стосовно громадян ОСОБА_16 , який, можливо, є співробітником служби безпеки незаконного збройного формування «Оплот» т.зв. «ДНР», ОСОБА_71 та ОСОБА_72 , які, можливо, причетні до фінансування терористичної діяльності незаконних збройних формувань т.зв. «ДНР» (т.12 а.п.112).

Колегія суддів вважає, що слідством хоча і констатовано реєстрацію іншого підприємства, проте не доведено причетності до цього ОСОБА_7 , який відношення до нього взагалі не мав.

За версією слідства, факт перебування на заводі ОСОБА_7 за показаннями свідка ОСОБА_20 та самого обвинуваченого та вилучення під час проведення обшуку документів фінансово-господарської діяльності ТОВ «ЗКХО» та новоствореного підприємства ТОВ «КОКСОБЛАДНАННЯ» має засвідчувати вчинення обвинуваченим дій, спрямованих на реєстрацію ТОВ «Завод коксохімобладнання» на тимчасово окупованій терористами території.

Проте, за відсутністю інших належних, допустимих та достовірних доказів, які б свідчили про наявність домовленостей обвинуваченого з власником підприємства та вказували на вчинення ним будь-яких активних дій, спрямованих до досягнення мети цих домовленостей, визнати це доведеним неможливо.

Більш того, за даними тимчасового доступу обвинувачений в період з жовтня 2014 року фізично не перебував в м. Донецьку.

Що стосується самого протоколу обшуку, то його обґрунтовано визнано судом недопустимим.

Так, згідно з ухвалою слідчого судді від 12.05.2016 співробітникам СБУ було надано дозвіл на проведення обшуку за місцем розташування офісного приміщення, яким користується ОСОБА_7 , та ОСОБА_73 , у нежитловому вбудованому приміщенні кафе «Імперіал» загальною площею 156,4 м2 за адресою: АДРЕСА_5 ), яке на праві приватної власності належить ОСОБА_74 , з метою відшукування знарядь злочину. При цьому, місце розташування офісу не конкретизовано.

Водночас, з протоколу обшуку вбачається, що слідча дія була проведена лише в одному офісі, розташованому на першому поверсі з 4 наявних у будівлі, що викликає сумніви у тому як саме слідчий ідентифікував це приміщення, як таке, що перебуває у користуванні ОСОБА_7 , враховуючи те, що власник не був присутнім на початку проведення слідчої дії.

Поряд із цим, під час обшуку було вилучено пристрій для відеоспостереження, а саме пристрій Hikvision модель ds-7204hghi-sh серія № 494939680, пристрій Ченгдам модель сд-120в, папку-скорозшивач синього кольору з документами виготовленими на 37 арк. відносно фінансово- господарської діяльності ТОВ «Коксохімобладнання», печатку «ЗКХО».

Між тим, в протоколі обшуку не зазначено змісту документів, які перебували у папці.

Більш того, огляд цих документів було здійснено слідчим лише згодом та без залучення понятих.

Окрім того, під час обшуку вилучено «Выписка из приказа №19 от 24.06.2016 года О награждении бойцов бригады народного ополчения ДНР г. Славянск», 18 выписка из приказа №19 от 24 видана на имя ОСОБА_75 , выписка из приказа № 006/н от 05.08.14 г. об награждении Абрамовского, выписка из приказа № 006/н от 05.08.14 г. об награждения ОСОБА_76 , выписка из приказа № 64 от 16.03.15 г. о награждении, вклад за доблесть, обороноспособность ДНР про нагородження Білогородського, выписка из приказа №64н от 16.03.2015 об награждения Матвеева, выписка из приказа об награждения Кохана, выписка из приказа АДРЕСА_6 про награждения Белогородского, благодарственное письмо на имя Белогородского, благодарственное письмо на имя ОСОБА_77 , благодарственное письмо на имя Абрамовского, грамота Матвееву, грамота ОСОБА_78 от ОСОБА_79 , грамота ОСОБА_80 від ОСОБА_79 .

Свідки ОСОБА_81 та ОСОБА_82 , повідомили що коли вони приїхали до офісу, то двері вже були виламані і все було перевернуто. Сумки напередодні не бачили, а речей ОСОБА_7 в офісі не було. Також свідки повідомили, що в офісі перебували камери відеоспостреження.

Свідок ОСОБА_83 пояснив, що в офісі ніяких сумок та документів фейкових республік не було.

Виходячи з даних протоколу обшуку, в ході проведення слідчої дії був вилучений записуючий пристрій камер спостереження, однак в наданих речових доказах він відсутній, його доля не відома. Також стороною обвинувачення не надана вилучена печатка ТОВ «ЗКХО»

На переконання колегії суддів сукупність наведених обставин вказує на недопустимість протоколу обшуку.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 104 КПК України заключна частина протоколу має містити відомості про вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації.

Відповідно до ч.7 ст.223 КПК слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, у тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор уважатиме це за доцільне.

Колегія суддів вважає, що при складанні протоколу огляду порушено вимоги ч. 3 ст. 104 КПК України, оскільки не зазначено чіткого переліку вилучених документів.

За цих умов, подальше проведення огляду без участі понятих вважати обґрунтованим також неможливо.

З позиції суду, хоча і вимоги кримінального процесуального закону не визначають право органу досудового розслідування самостійно вирішувати питання про необхідність залучення понятих під час проведення огляду, проте враховуючи обставину порушення вимог ч. 3 ст. 104 КПК України під час складання протоколу обшуку, проведення огляду із залученням сторонніх осіб було зумовлено необхідністю, з метою усунення будь-яких сумнівів та протиріч щодо фальсифікації здобутих під час слідчої дії доказів.

Що стосується доказів на підтвердження отримання ОСОБА_7 винагород, листів вдячності та грамот, також вилучених під час обшуку, то їх справність не доведена.

З матеріалів справи вбачається, що 13.10.16 до Київського НДІС України надійшла постанова від 06.10.2016 про призначення судово-почеркознавчої експертизи.

Водночас, експертом 03.11.2016 було заявлено клопотання щодо надання додаткових матеріалів.

Так, експерт ОСОБА_84 , прохав у слідчого з метою проведення судової почеркознавчої експертизи надати зразки почерку та підпису ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 .

Між тим, експертиза залишилась не проведеною та підставою для повернення матеріалів без проведення експертного дослідження стала відсутність у розпорядженні експерта зразків почерку осіб, від імені яких підписані документи, які визнаються слідством доказами по справі (т. 9, а.п. 196-200).

Таким чином, питання чи підписи на грамотах, виписках з наказів, листах, зроблені однією й і тією особою слідством з`ясовано не було.

За цих умов підстави вважати достовірними наведені докази відсутні.

Окрім цього, як правильно зауважив суд, частина виписок з наказів, листів, зокрема за листопад 2014 року та березень 2015 року, датована датами, коли обвинувачений за даними тимчасового доступу не перебував на окупованій території та сторона обвинувачення не надала жодних пояснень з цього приводу, а також з приводу виявлення аналогічних грамот й щодо інших осіб.

Отже, враховуючи те, що обшук було розпочато без представника власника або користувача приміщення, жорсткий диск з камер спостереження речовим доказом не визнавався та не наданий серед інших речових доказів, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що вилучені під час обшуку грамоти, виписки з наказів, як і решта вилучених документів, не можуть бути покладені в основу вироку, оскільки не є допустимими та належними доказами з точки зору достовірності.

З огляду на викладені обставини, колегія суддів вважає, що сукупність досліджених судом доказів, які відповідають критеріям допустимості та достовірності, не є достатніми для прийняття відповідного процесуального рішення. На переконання колегії суддів, такі докази не свідчать про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258 КК України, обвинуваченим, а тому висновки суду про його виправдання з підстав, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України є обґрунтованими.

Окремо колегія суддів вважає за необхідне вкотре звернути увагу на те, що за даними тимчасового доступу обвинувачений в період з жовтня 2014 року фізично не перебував в м. Донецьку, а за результатами НСРД, які проводились стосовно ОСОБА_7 , будь-яких доказів в кримінальному провадженні не отримано.

Що стосується обвинувачення за ч. 1 ст. 263 КПК України, колегія суддів погоджується з мотивами виправдання обвинуваченого й в цій частині.

На переконання колегії суддів, судом обґрунтовано визнано недопустимим протокол обшуку від 28.05.2016 домоволодіння АДРЕСА_2 та застосовано концепцію «плодів отруйного дерева» щодо інших доказів, в основу яких було покладено цей протокол.

Так, під час судового розгляду залучені до слідчої дії поняті ОСОБА_21 та ОСОБА_85 зауважили, що приймали участь з початку обшуку.

Водночас, як вбачається з відеозапису з камер спостереження, обшук було розпочато без участі понятих, особи які проводили обшук заходили та виходили в будинок до їх появи.

При цьому, свідок ОСОБА_86 засвідчила, що обвинувачений перебував обличчям до будинку, в той час як частина людей пішла до будинку, а решта залишилась на подвір`ї.

Виходячи з висновків Верховного Суду від 25 вересня 2018 року у справі № 210/4412/15-к, кримінальне процесуальне законодавство містить критерії, за якими порушення встановленого КПК порядку проведення окремих процесуальних дій є істотним і призводить до визнання доказів недопустимими (частини 2 та 3 ст. 87 КПК). Перелік діянь, які передбачені у ст. 87 КПК, як підстави для визнання фактичних даних недопустимими як докази, не є вичерпним і становить собою порушення фундаментальних гарантій, що дає певний орієнтир для визначення змісту поняття «істотне порушення» у випадках, які не підпадають під цей перелік. До таких, наприклад, можна віднести порушення вимог ч. 7 ст. 223 КПК про обов`язкове запрошення понятих при проведенні визначених законом слідчих дій. У кожному конкретному випадку суд, оцінюючи допустимість того чи іншого доказу, повинен враховувати істотність допущених порушень кримінального процесуального закону та важливість кожного доказу для встановлення обставин кримінального провадження. Тому кожний доказ повинен оцінюватися автономно, оскільки його безумовне виключення може призвести до негативних наслідків, що виражатимуться в ухваленні незаконного, необґрунтованого та несправедливого судового рішення.

Надаючи оцінку обставинам, за яких було проведено обшук, колегія погоджується з тим, що цей доказ було здобуто внаслідок істотних порушень прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, оскільки в даному випадку, обвинувачений був позбавлений контролю за діями працівників правоохоронних органів, через обмеження його свободи, тоді як останні мали реальну можливість внаслідок цих обставин вільно пересуватись по домоволодінню ОСОБА_7 .

Наведені обставини не дають підстав вважати слідчу дію такою, що проведена з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, а тому протокол обшуку обґрунтовано визнано судом недопустимим, які і інші похідні від нього докази.

Що стосується відеозапису з камер відеоспостереження, на недопустимість якого посилається прокурор, то він обґрунтовано врахований судом.

Вирішуючи питання законності висновків суду в цій частині, колегія суддів виходить з того, що відповідно до ч. 2 ст.22 КПК України, сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду доказів.

При цьому, колегія суддів зважає на положення ст. 84 КПК України, згідно з якими доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Окрім цього, колегія суддів керується також й висновками Верховного Суду, викладеними в постанові від 29 вересня 2020 року у справі № 601/1143/16.

Верховний Суд зауважив, що у разі, якщо суд без достатнього обґрунтування відкидає докази, що свідчать на користь обвинуваченого, це суперечить основоположній вимозі, що сторона обвинувачення має довести висунуте обвинувачення, і одному з фундаментальних принципів кримінального права, а саме in dubio pro reo. Тому, відхиляючи докази на користь обвинуваченого, суд має надати детальні і переконливі пояснення такому рішенню.

Окрім того, якщо доказ отримано і надано суду стороною обвинувачення, суд має бути вкрай обережним, оцінюючи вплив формальних порушень під час отримання доказу на можливість його використання для спростування обвинувачення.

Правила оцінки доказів, особливо вимога дотримуватися передбаченого законом порядку при отриманні доказів, мають за мету запобігання неправомірному втручанню держави та заохочення доброчесної поведінки правоохоронних органів. Вимога визнати докази, отримані з порушеннями, недопустимими спрямована на те, щоб сторона, що допустила порушення, не могла скористатися його результатами. Використання цих правил на шкоду стороні, яка жодним чином не відповідальна за порушення процесуальних правил, суперечить їх меті.

Суд звернув увагу на асиметричний підхід законодавця до правил доведення в кримінальному процесі. Наприклад, Кодекс у частині 3 статті 17 КПК передбачає, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, однак не містить подібної категоричної заборони щодо доказів, які надаються на спростування обвинувачення і свідчать на користь сторони захисту.

Як вбачається з матеріалів провадження зазначений відеозапис органом досудового розслідування не вилучався.

Між тим, наведені обставини не є перешкодою для надання його стороною захисту.

Під час судового розгляду прокурором не було порушено питання про призначення експертизи зазначеного відеозапису, проте зафіксовані на ньому дані обґрунтовано визнані судом достовірними, а сам доказ належним та допустимим.

Жодні об`єктивні дані, які б вказували на те, що зазначений запис не відповідає обставинам проведення обшуку або містить дані, які свідчать про ознаки монтажу, колегією суддів не встановлені.

Що стосується невідповідності кількості набоїв, вилучених під час обшуку, кількості набоїв, що надійшли на експертизу, колегія суддів зазначає наступне.

Виходячи з даних протоколу обшуку, на другому поверсі в гардеробній було виявлено та вилучено: коробку з набоями калібру 7.62х39 у кількості 42 штуки, що знаходились в особистому сейфі, і який був відкритий власником ОСОБА_7 на прохання слідчого; коробка з набоями 7.62 у кількості 21 шт., які знайдені в особистому сейфі ОСОБА_7 . Крім того у гардеробі було знайдено підсумок для магазинів, в якому знаходився магазин від автомату Калашнікова без номеру, споряджений набоями калібру 7.62х39 у кількості 30 шт.

Таким чином під час проведення обшуку у обвинуваченого загалом було вилучено набої у кількості 93 шт.

Водночас, згідно з висновком експерта № 410/6 від 30.05.2016 на дослідження були представлені предмети в кількості 46 одиниць, які визнано боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї та призначені для стрільби зі зброї кал. 7.62 мм з кулею «ЛПС» зі стальним сердечником, зокрема АК-47, АКМ-47, а також інші патрони, в кількості 26 одиниць, які визнано набоями мисливського призначення кал. 7.62х39 мм та припасами до нарізної мисливської вогнепальної зброї, призначені для стрільби зі зброї кал. 7.62 мм, зокрема карабін «Вулкан ТК», карабін «Сайга».

З висновку вбачається, що експертом проведено дослідження 72 одиниць набоїв.

Надаючи оцінку наведеним обставинам, колегія суддів вважає обґрунтованими сумніви суду в частині отримання експертом для дослідження саме тих речових доказів, що були вилучені під час проведення обшуку.

Суд звертає увагу на те, що згідно з довідкою обвинувачений є власником нарізної вогнепальної зброї АКСМ-МФ 7,62*39, тож перебування за місцем мешкання останнього набоїв є очевидним.

В апеляційні скарзі прокурор зазначає, що суперечності обумовлені тим, що набої у кількості 21 шт. є мисливськими та експерту для дослідження не направлялись.

Між тим, є незрозумілим чому слідчим такі набої були взагалі вилучені під час проведення обшуку та яким чином без проведення експертизи їх ідентифіковано як мисливські.

Більш того, прокурором не наведено як саме проводився їх огляд та ідентифікація після проведення обшуку.

Таким чином колегія суддів погоджується з висновками суду про те, що обшук проведено з порушенням вимог КПК України, що з огляду на положення ст. 87 КПК України, є підставою для визнання протоколу слідчої дії недопустимим доказом.

За умови визнання недопустимим протоколу обшуку обґрунтованими є також й виправдання ОСОБА_7 у зв`язку із недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

Надаючи оцінку доводам прокурора про безпідставне визнання судом повідомлення про підозру таким, що вручено не уповноваженою на те особою, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 було затримано під час вчинення злочину 28 травня 2016 року.

29 травня 2016 року ОСОБА_7 слідчим ОСОБА_87 , за погодженням 25 травня 2016 року прокурора відділу генеральної прокуратури України ОСОБА_88 , було повідомлено про підозру за ст. 258-3 КК України.

Таким чином підозру склав та вручив слідчий, а погодив прокурор Генеральної прокуратури.

Зі змісту повідомлення про підозру від 29 травня 2016 року, слідує, що слідчим ОСОБА_89 встановив наявність достатніх доказів для підозри особи у вчиненні злочину та склав та повідомив ОСОБА_7 про підозру за ч.1 ст. 258-3 КК України. Постанова підписана тим же слідчим, а погоджена першим заступником Генеральної прокуратури ОСОБА_90 . Права роз`яснені також слідчим.

Зі змісту повідомлення про підозру та зміну раніше повідомленої підозри від 06 червня 2016 року слідує, що старший слідчий ОСОБА_89 встановивши наявність достатніх доказів для підозри особи у вчиненні злочину, склав та повідомив ОСОБА_7 підозру у вчиненні злочинів, передбачених ст. 258-3 ч. 1 та 263 ч. 1 КК України.

Погоджена підозра першим заступником Генеральної прокуратури ОСОБА_90 . Права роз`яснені також слідчим .

17 листопада 2016 року слідчим ОСОБА_91 складено та вручено повідомлення про нову підозру та зміну раніше повідомленої підозри слідчим ОСОБА_91 за ст. 258-3 ч.1 та ст. 263 ч.1 КК України. Погоджено заступником Генерального прокурора ОСОБА_92 вручено слідчим.

У постанові від 11 грудня 2019 року Велика Палата Верховного Суду (справа № 536/2475/14-к, провадження № 13-34кс19) зробила висновок щодо застосування норм права, які стосуються вручення підозри спеціальним суб`єктам, та зауважила, що процедуру здійснення повідомлення про підозру особі можна умовно поділити на етапи: 1) прийняття рішення щодо необхідності здійснення особі повідомлення про підозру. Цей етап передбачає перевірку підстав здійснення такого повідомлення згідно з ч. 1ст. 276 КПК, дотримання процесуальних гарантій під час проведення тих чи інших слідчих або оперативно-розшукових дій або застосування запобіжних заходів, які вчинялись до моменту здійснення такого повідомлення; 2) об`єктивації/вираження сформованого внутрішнього волевиявлення уповноваженої посадової особи щодо прийнятого рішення в зовнішню форму шляхом складання тексту повідомлення про підозру відповідно до вимог, передбачених ст. 277 КПК, та його підписання; 3) доведення інформації до відома адресата, щодо якого прийняте рішення про повідомлення про підозру, шляхом безпосереднього вручення його тексту особі згідно зі ст. 278 КПК. На цьому етапі також здійснюється повідомлення прав підозрюваному, де в разі якщо підозрюваний висловить відповідне прохання, йому зобов`язані детально роз`яснити кожне із зазначених прав (ч. 3 ст. 276 КПК).

За приписами ст.480КПК України, депутат місцевої ради належить до категорії осіб, щодо яких здійснюється особливий порядок кримінального провадження, а відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 481 КПК письмове повідомлення про підозру депутата місцевої ради здійснюється Генеральним прокурором, його заступником, керівником регіональної прокуратури в межах його повноважень. Особливий порядок здійснення повідомлення про підозру депутатам місцевих рад є однією з визначених законом гарантій депутатської діяльності, які мають публічно-правове призначення та служать засобом захисту від необґрунтованого притягнення до кримінальної відповідальності.

Враховуючи позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену у вказаному рішенні, виключно Генеральний прокурор, його заступник або керівник відповідної регіональної прокуратури перевіряють підстави для повідомлення депутату місцевої ради про підозру, складають та підписують її текст, а також можуть повідомити про нову підозру або змінити раніше повідомлену підозру, це повноваження є винятковим і не може бути передоручене іншим особам. Однак вони можуть доручити вручення прийнятого (складеного) та підписаного ними повідомлення про підозру суб`єкту, уповноваженому здійснювати процесуальні дії у конкретному кримінальному провадженні.

Зазначені гарантії здійснення депутатом місцевої ради своїх повноважень кореспондуються з тими, що визначені ч. 1 ст.31Закону Українивід 11липня 2002року №93-IV«Про статусдепутатів місцевихрад» (в редакції, чинній на момент повідомлення про підозру), де встановлено, Повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення депутату місцевої ради може бути здійснено відповідно Генеральним прокурором України, заступником Генерального прокурора України, керівником відповідної регіональної прокуратури.

Вищезазначені норми права є імперативними. Таке врегулювання не залишає особі, яка застосовує ці норми, можливостей для вільного розсуду, а їх неправильне застосування призводить до того, що письмове повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення спеціальному суб`єкту здійснюється всупереч вимогам КПК неповноважною особою, тобто до порушення встановленого законом порядку.

Відповідно до п. 14 ч. 1 ст.3КПК притягненням до кримінальної відповідальності є стадія кримінального провадження, яка починається з моменту повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення. Цим актом у кримінальному провадженні вперше формулюється та обґрунтовується підозра конкретної особи у вчиненні кримінального правопорушення, без чого за вимогами процесуального закону відносно особи не може бути складено обвинувальний акт в кримінальному провадженні. В подальшому згідно ст.337цього Кодексу судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Системне тлумачення процесуальних норм, передбачених статтями 3, 22, 36, 276 278, 480, 481КПК дає підстави до висновку, що здійснення повідомлення про підозру врегульовано імперативними нормами, які вичерпно, точно і однозначно визначають як форму встановленої для цього правової процедури (порядку), так і її зміст.

Повноваження на здійснення повідомлення про підозру спеціальних суб`єктів, визначених у ст. 480 КПК, щодо складання та підписання підозри в інкримінованому особі злочині належать лише прокурорам, названим у ст. 481 цього Кодексу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що повідомлення про підозру і наступні зміни складені слідчим, а не відповідним прокурором. Також відсутнє доручення прокурора на вручення підозри, як про це зазначено в правовому висновку Верховного Суду.

Правовим наслідком повідомлення про підозру неуповноваженою на те особою, є не притягнення її до кримінальної відповідальності в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом. За відсутності належного повідомлення особи про підозру, безґрунтовним і позбавленим правових підстав є наступне складання й самого обвинувального акту.

Відповідно до ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Згідно правової позиції Верховного Суду, викладеної у справі № 688/788/15-к від 04 липня 2018 року, стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій. Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами,встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Перевіривши матеріали повадження, колеія суддів погоджується з тим, що надані стороною обвинувачення докази не дають підстав дійти висновку про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 258-3, ч. 1 ст. 263 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо: 1) встановлено порушення, передбачені пунктами2,3,4,5,6,7частини другої статті 412 цього Кодексу; 2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою; 3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

В апеляційній скарзі прокурор заявляє вимоги про скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, при цьому не наводить жодних аргументів в підтвердження будь-яких підстав для прийняття такого рішення відповідно до ст. 415 КПК України, у зв`язку з чим відповідні доводи прокурора апеляційний суд розцінює як необґрунтовані.

Також, апеляційний суд зважає на принцип кримінального провадження, передбаченого п. 21 ч. 1 ст. 7 КПК України розумність строків кримінального провадження та практику Європейського суду з прав людини в оцінці дотримання таких строків та порушень, які допускають національні органи пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо надмірної тривалості кримінальних проваджень та відсутність у національному законодавстві ефективного засобу юридичного захисту.

Зокрема у справі Байрашевський та інші проти України (заява № 29298/18 та 3 інші від 14 листопада 2019 року) в якій ЄСПЛ дійшов висновку, що тривалість кримінальних проваджень у цій справі була надмірною і не відповідала вимозі розумного строку, а у заявників не було ефективного засобу юридичного захисту у зв`язку з їхніми скаргами. Посилаючись, зокрема на рішення у справі Меріт проти України (заява № 66561/01 від 30 березня 2004 року), ЄСПЛ констатував порушення пункту 1 статті 6 та статті 13 Конвенції.

Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, події, за якими ОСОБА_7 притягувався до кримінальної відповідальності мали у 2014 році, тобто кримінальне провадження триває 8 років, тому такий строк не відповідає принципу розумності строків розгляду та праву особи, передбаченому в пункті 1 статті 6 Конвенції, відповідно до якого кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом... який... встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

За результатами апеляційного перегляду оскаржуваного вироку, апеляційний суд доходить висновку, що суд першої інстанції з належним дотриманням вимог ст. ст. 22, 94, 370, 373 КПК України забезпечив повне та всебічне дослідження всіх обставин кримінального провадження, належним чином дослідив та оцінив всі докази і виклав переконливі мотиви чому він приймає до уваги одні докази і відхиляє інші. Судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження не допущено таких порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Павлоградської окружної прокуратури ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31 грудня 2021 року, яким ОСОБА_7 виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4