Постанова

від 04.01.2023 по справі 160/1000/22

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

04 січня 2023 року м. Дніпросправа № 160/1000/22

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Головко О.В. (доповідач),

суддів: Ясенової Т.І., Суховарова А.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження у м. Дніпрі апеляційну скаргу Управління житлово-комунального господарства та капітального будівництва Новомосковської міської ради

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 вересня 2022 року (суддя Сліпець Н.Є., повний тест рішення складено 12.09.2022) в адміністративній справі

за позовом Управління житлово-комунального господарства та капітального будівництва Новомосковської міської ради

до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області

третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Запорізьке спеціалізовано-монтажне управління»

про визнання протиправним та скасування висновку, -

в с т а н о в и в :

Управління житлово-комунального господарства та капітального будівництва Новомосковської міської ради звернулося до суду з позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудислужби в Житомирській області про результати моніторингу закупівлі опублікований 29.12.2021 за унікальним номером та датою який розміщений на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2021-06-29-007210-с від 29.06.2021.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 вересня 2022 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове судове рішення, яким позов задовольнити. Апеляційна скарга ґрунтується на тому, що судом першої інстанції не надано належної оцінки нормам чинного законодавства, його висновки не відповідають обставинам справи, що призвело до прийняття невірного рішення.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, суд апеляційної інстанції дійшов таких висновків.

Судом встановлено, матеріалами справи підтверджено, що Управління житлово-комунального господарства та капітального будівництва Новомосковської міської ради виступив замовником відкритих торгів по закупівлі робіт: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Капітальний ремонт тротуару вздовж вул. Сучкова від вул. Гетьманська до буд. № 126 в м. Новомосковськ Дніпропетровської області» (ДК 021:2015: 45230000-8 «Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)».

В результаті здійснення моніторингу названої закупівлі Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області складено висновок від 29.12.2021, в якому зафіксовано порушення: ч. 3 ст. 17, абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме, замовник в тендерній документації не зазначив спосіб документального підтвердження згідно з законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12, 13 частини 1 та частиною 2 статті 17 Закону, переможцем процедури закупівлі; ч. 4 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки технічна специфікація Замовника в тендерній документації (пункти 15, 89, 91, 92, 94 Дефектного акту Додатку № 6 тендерної документації, пункти 5, 51, 53, 54, 56, 72, 74 Дефектного акту Додатку № 6.1 тендерної документації) містить посилання на конкретну торгову марку та виробника (STIHL, PoliMax Basic, СТАНДАРТПАРК MS Polymer, Ceresit) з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання.

Також згідно з Висновком учасник процедури закупівлі ТОВ «Запорізьке спеціалізовано-монтажне управління» не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, а його тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації Замовника та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Відповідно до пункту 6 розділу III, пункту 2 розділу V та Додатку 3 тендерної документації, встановлено імперативну умову, що учасники процедури закупівлі, на підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним характеристикам до предмета закупівлі, наведених у технічному завданні, повинні надати у складі тендерної пропозиції, зокрема, договірну ціну, яка повинна бути розрахована відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293 (далі ДСТУ Б Д.1.1-1:2013).

Відповідно до пункту 6.2.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 визначено, що ціна пропозиції підрядника формується на підставі вартості підрядних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкту, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених пунктом 6.2.10 ДСТУ Б Д.1-1:2013, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

В той же час, відповідно до пункту 6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 чітко передбачено, що загальновиробничі та адміністративні витрати в складі ціни пропозиції підрядника обчислюються на підставі положень ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 «Настанови щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 27.08.2033 № 405 (далі ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013), виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації-підрядника (з урахуванням трудовитрат робітників, зайнятих на керуванні і обслуговуванні власних машин та механізмів).

При цьому, відповідно до пункту 4.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 передбачено, що при визначені загальновиробничих витрат (далі ЗВВ) у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів підрядні організації визначають розрахунково-аналітичним методом кошти на: заробітну плату працівників апарату управління відокремленими структурними підрозділами будівельної організації та лінійного персоналу, з урахуванням структурного складу організації та рівня заробітної плати, що планується отримати на об`єкті замовлення (показник І блоку ЗВВ); покриття решти статей ЗВВ, виходячи з витрат попереднього звітного періоду за цими статтями, з урахуванням потужності організації та обсягу робіт, що пропонуються до виконання (показник III блоку ЗВВ).

Також пунктом 4.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 визначено, що у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів підрядник надає визначені розрахунково-аналітичним методом показники ЗВВ по об`єкту замовлення на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами будівництва за той самий період за актами приймання виконаних будівельних робіт.

Таким чином, від учасників у складі тендерних пропозицій імперативно вимагалося надання розрахунку ціни тендерної пропозиції (договірної ціни) за статтями витрат договірної ціни у відповідності до вимог ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, до складу якої зокрема включаються ЗВВ, що розраховані з урахуванням показників І та III блоку ЗВВ, які визначені саме розрахунково-аналітичним методом виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації підрядника (з урахуванням трудовитрат робітників, зайнятих на керуванні і обслуговуванні власних машин та механізмів), та з наданням підтверджуючих розрахунків у відповідності до пункту 4.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, тобто з наданням у складі тендерної пропозиції учасників визначених розрахунково аналітичним методом показників І та III блоку ЗВВ по об`єкту замовлення, на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами будівництва за той самий період за актами приймання виконаних будівельних робіт.

Однак моніторингом установлено, що відповідно до наданих у пропозиції розрахунків 33В до локальних кошторисів (файл «ДЦ. Капітальний ремонт тротуару Сучкова», документи «Розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису Ns 2-1-1 на капітальний ремонт тротуару (ділянка І)» та «Розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису Ks 2-1-2 на капітальний ремонт тротуару (ділянка 2)»), ЗВВ у складі тендерної пропозиції (договірної ціни) ТОВ «ЗСМУ» розраховані за усередненими показниками згідно з додатком Б ДСТУ-Н Б.Д.1.1-3:2013, а не на підставі визначених розрахунково-аналітичним методом показників ЗВВ, виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації-підрядника, що не відповідає вимогам пункту 4.3 ДСТУ-Н Б.Д.1.1-3:2013 та пункту 6.2.6 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 та умовам пункту 6 розділу III, пункту 2 розділу V та Додатку № 3 тендерної документації.

Також проведеним моніторингом установлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «ЗСМУ» адміністративні витрати у складі договірної ціни (файл «ДЦ Капітальний ремонт тротуару Сучкова», документ «Пояснювальна записка» та «Розрахунок 10, Кошти на покриття адміністративних витрат») розраховані відповідно до усереднених показників Додатку Д ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, а не на підставі обґрунтованої величини структури, яка склалася на підприємстві за попередній звітній період, як це передбачено вимогами пункту 6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та пункту 5.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, що не відповідає умовам пункту 6 розділу Ш, пункту 2 розділу V та Додатку № 3 тендерної документації.

Отже, за результатами проведеного моніторингу встановлено, що в порушення вимог пунктів 2, 3 частини 1 статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ЗСМУ», як таку, що не відповідала встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, так само як і не відмінив тендер відповідно до вимог пункту 2 частини 1 статті 32 Закону.

Резолютивною частиною Висновку зобов`язано Управління житлово-комунального господарства та капітального будівництва Новомосковської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору від 19.08.2021 № 128 відповідно до положень Господарського кодексу України, з дотриманням Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня отримання висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Названий Висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомірській області є предметом оскарження в даній адміністративній справі.

Оцінюючи правомірність та обґрунтованість висновку за результатами моніторингу закупівлі, суд апеляційної інстанції виходить з системного аналізу Закону України «Про публічні закупівлі».

Статтею 10 вказаного Закону визначено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю. Відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу, несуть голова та секретар тендерного комітету замовника або уповноважена особа (особи).

Суд першої інстанції зазначив, що в ході розгляду справи позивачем не було доведено, що третьою особою було надано інформацію на виконання пунктів 5, 6, 12, 13 частини 1 та частиною 2 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», що й було відображено у висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області.

З цього питання суд апеляційної інстанції зазначає, що за приписами пунктів 5, 6, 12, 13 частини 1 та частини 2 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо: фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми; учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Частинами 3-5 цієї ж статті Закону встановлено, що учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.

Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що у п. 5 р. 3 Тендерної документації позивачем визначено, що Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати Замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель «ProZorro», що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Також у розділі 1 Додатку 2 Тендерної документації зазначено: «Учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12, 13 частини 1 та частиною 2 цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно з законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів, лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель. Довідка надається у довільній формі».

Таким чином суд апеляційної інстанції доходить висновку, що не подання учасником процедури закупівлі документів на підтвердження відсутності підстав, визначених пунктами 5, 6, 12, 13 частини 1 статті 17 Закону України Закону України «Про публічні закупівлі» на стадії розгляду тендерних пропозицій, не суперечить умовам тендерної документації.

Також не подання таких документів не може вважатися й порушенням вимог чинного законодавства, адже відповідна інформація оприлюднена у формі відкритих даних згідно з Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Верховний Суд, зокрема, у постанові від 13.08.2020 у справі № 640/4865/19 у правовідносинах, аналогічних до правовідносин у даній справі, дійшов правового висновку, що під час реалізації владних повноважень орган Держаудитслужби вдався до правового пуризму, адже вимагання від учасників закупівлі відомостей, які можна перевірити за допомогою відкритих реєстрів, не є обов`язковим.

Щодо висновків відповідача про порушення позивачем вимог частини 4 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі», суд апеляційної інстанції зазначає, що за змістом названої норми права технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз або еквівалент.

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що статті 10, 23 Закону України «Про публічні закупівлі» не зобов`язують замовників оприлюднювати обґрунтування посилання на конкретного виробника.

Також чинним законодавством у сфері публічних закупівель не передбачено конкретної форми обґрунтування, яке має містити тендерна документація в разі закупівлі з посиланням на конкретну торгову марку, тип, місце походження тощо стосовно предмета закупівлі.

Разом з тим поза увагою суду першої інстанції залишилася проектно-кошторисна документація, яка містить перелік конкретних матеріалів, обладнання тощо, з позитивним Експертним звітом, що свідчить про обґрунтованість включення відповідних вимог до Тендерної документації.

Щодо невідповідності Товариства з обмеженою відповідальністю «Запорізьке спеціалізовано-монтажне управління» вимогам статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», суд першої інстанції дійшов висновку, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Запорізьке спеціалізовано монтажне управління» в межах тендерної пропозиції було надано розрахунки загальновиробничих витрат до локального кошторису № 2-1-1 на капітальний ремонт тротуару (ділянка 1, 2). Одночасно з цим, матеріалами справи не підтверджено надання визначених розрахунково-аналітичним методом показники ЗВВ по об`єкту замовлення на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами будівництва за той самий період за Актами приймання виконаних будівельних робіт, що не відповідає умов Тендерної документації.

Натомість судом апеляційної інстанції зі змісту Тендерної документації встановлено, що на підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним характеристикам до предмета закупівлі, наведених у технічному завданні, учасники повинні надати у складі тендерної пропозиції, зокрема, договірну ціну, яка повинна бути розрахована відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293. При цьому Тендерна документація не містить вимог щодо застосування конкретних положень ДСТУ Б Д.1.1-1:2013.

Переможцем торгів у складі тендерної пропозиції надано кошторисний розрахунок, який включає, в тому числі, договірну ціну.

За висновком суду апеляційної інстанції відповідачем не доведено, що кошторисний розрахунок не відповідає умовам Тендерної документації та вимогам чинного законодавства, адже аналіз пункту 4.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, на який посилається відповідач та суд першої інстанції, дає можливість дійти висновку, що останній визначає певні вимоги до учасників в процесі конкурсних торгів, тоді як у спірних правовідносинах мало місце публічна закупівля у формі тендерну.

Враховуючи сукупність викладених обставин, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованим та протиправним оскаржуваний Висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області.

Рішення суду першої інстанції ухвалене з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення спору, що є підставою для його скасування.

Керуючись ст.ст. 243, 317, 322 Кодексу адміністративного судочинства України суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Управління житлово-комунального господарства та капітального будівництва Новомосковської міської ради задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 вересня 2022 року в адміністративній справі № 160/1000/22 скасувати.

Позов Управління житлово-комунального господарства та капітального будівництва Новомосковської міської ради задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудислужби в Житомирській області про результати моніторингу закупівлі, опублікований 29.12.2021 за унікальним номером та датою, який розміщений на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2021-06-29-007210-с від 29.06.2021.

Стягнути на користь Управління житлово-комунального господарства та капітального будівництва Новомосковської міської ради за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудислужби в Житомирській області документально підтверджені судові витрати у розмірі 6202 (шість тисяч двісті дві) грн. 50 коп.

Постанова суду набирає законної сили з 04 січня 2023 року та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повної постанови.

Повна постанова складена 04 січня 2023 року.

Головуючий - суддяО.В. Головко

суддяТ.І. Ясенова

суддяА.В. Суховаров