Ухвала

від 25.01.2023 по справі 522/16951/18

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-кп/813/326/23

Справа № 522/16951/18

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

перекладача ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі заяву обвинуваченого ОСОБА_7 про відвід судді ОСОБА_2 від участі у розгляді об`єднаних апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , та прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 11 серпня 2021 року, апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 13 вересня 2021 року, апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 09 грудня 2021 року, в рамках кримінального провадження №22018160000000078, внесеного до ЄРДР 17.04.2018 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України,-

установив:

В провадженні Одеського апеляційного суду перебувають об`єднані апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про відвід судді ОСОБА_2 від участі у розгляді об`єднаних апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , та прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 11 серпня 2021 року, апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 13 вересня 2021 року, апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 09 грудня 2021 року, в рамках кримінального провадження №22018160000000078, внесеного до ЄРДР 17.04.2018 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, визначено колегію суддів у складі: ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 для розгляду вказаних апеляційних скарг, єдиний унікальний номер судової справи: 522/16951/18.

До початку апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 вдруге заявив відвід головуючому судді ОСОБА_2 , мотивуючи тим, що апеляційна скарга прокурора подана після закінчення строку апеляційного оскарження, а головуючий суддя не перевірив дотримання прокурором вимог «Тимчасової інструкцій з діловодства в органах прокуратури України», затвердженої наказом Генеральної прокуратури України № 27 від 12.02.2019 року, щодо надсилання або передання вихідних документів, що, на його думку, свідчить про його упередженість, як головуючого судді.

Заслухавши думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали заявлений відвід; думку прокурора, який заперечував проти заявленого ОСОБА_7 відводу, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд вважає, що заява обвинуваченого ОСОБА_7 не підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно із ч. 1 ст. 81 КПК України, у разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду.

Відповідно до ст. 75 КПК України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні:

1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;

2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник;

3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження;

4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості;

5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 КПК України порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

У складі суду, що здійснює судове провадження, не можуть бути особи, які є родичами між собою.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини, безсторонність (неупередженість) суду в сенсі пункту 1 статті 6 Конвенції має визначатися згідно з (i) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (ii) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (рішення у справах: «Фей проти Австрії», «Ветштайн проти Швейцарії»).

Проте, між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а також може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій) (див. рішення у справі «Кіпріану проти Кіпру»).

У деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об`єктивної безсторонності (рішення у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства»). У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, «має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється». Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (рішення у справі «Де Куббер проти Бельгії»).

Відповідно до ст. 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь - якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Положення пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує кожному право звернення до суду.

Частина 1 ст. 24 КПК України передбачає, що кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим кодексом.

Механізм реалізації кримінально-процесуальних гарантій є по суті всією системою кримінально-процесуальних норм, які спрямовують кримінальне провадження на досягнення його завдань. Такими завданнями є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження та щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру.

Відповідно до положень ст. 392 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає оскарженню в апеляційному порядку.

Приписами п. 1 ч. 2 ст.395КПК України передбачений строк апеляційного оскарження вироку або ухвалу про застосування чи відмову у застосуванні примусових заходів медичного або виховного характеру, який становить тридцяти днів.

Таким чином, при вирішенні питання, чи дотрималася особа, яка подала апеляційну скаргу, передбаченого ст. 395 КПК України строку на апеляційне оскарження, слід чітко встановити початок перебігу вказаного строку та його закінчення.

Процедура визначення строків для подання скарги має на меті забезпечити належне відправлення правосуддя і дотримання принципу правової визначеності. Суворе дотримання строків у кримінальному процесі неможливе без чіткого знання правил їх обчислення. Для правильного обчислення строку важливого значення набувають приписи правових норм, які стосуються визначення початкового моменту перебігу строку, обставин, що впливають на його перебіг, і встановлення моменту його закінчення.

За змістом статті 113 КПК України процесуальні строки - це встановлені, зокрема законом, проміжки часу, у межах яких учасники кримінального провадження зобов`язані (мають право) приймати процесуальні рішення чи вчиняти процесуальні дії.

Будь-яка процесуальна дія або сукупність дій під час кримінального провадження мають бути виконані без невиправданої затримки і в будь-якому разі не пізніше граничного строку, визначеного відповідним положенням цього Кодексу.

При обчисленні строків днями та місяцями не береться до уваги той день, від якого починається строк, за винятком строків тримання під вартою, проведення стаціонарної психіатричної експертизи, до яких зараховується неробочий час та які обчислюються з моменту фактичного затримання, взяття під варту чи поміщення до відповідного медичного закладу ( ч. 5 ст. 115 КПК України).

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, оскаржений вирок ухвалено 11 серпня 2021 року, а тому строк на подачу апеляційної скарги почав обчислюватись з 12 серпня 2021 року та закінчувався 10 вересня 2021 року включно.

Згідно пункту 1 ч. 1 ст.395КПК України апеляційна скарга подається на судові рішення, ухвалені судом першої інстанції, - через суд, який ухвалив судове рішення.

Відповідно до статті 397КПК України суд першої інстанції через три дні після закінчення строку апеляційного оскарження судового рішення надсилає отримані апеляційні скарги разом із матеріалами кримінального провадження до суду апеляційної інстанції. Апеляційні скарги, що надійшли після направлення матеріалів кримінального провадження до суду апеляційної інстанції, не пізніше наступного дня після їх надходження направляються до суду апеляційної інстанції.

Апеляційний суд зазначає, що Інструкцією з діловодства в місцевих та апеляційних судах України, затвердженої Наказом Державної судової адміністрації України від 20.08.2019 року, № 814 (далі - Інструкція), визначає загальні правила ведення діловодства в місцевих та апеляційних судах України, регламентує порядок роботи з документами з моменту їх надходження чи створення до знищення в установленому порядку або передачі до державної архівної установи.

Розділом II Інструкції визначеного порядок приймання та реєстрація документів. Так, канцелярія щоденно протягом робочого часу суду забезпечує прийняття та реєстрацію документів, що подаються до відповідного суду. Реєстрація в АСДС здійснюється відповідно до вимог Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26.11.2010 № 30, із змінами (далі - Положення про АСДС).

Кожен документ реєструється в суді лише один раз: вхідні - у день надходження або не пізніше наступного робочого дня, якщо документ надійшов у неробочий час, створювані - у день підписання або затвердження.

Відповідно до п. 9 розділу II Інструкції на першому аркуші вхідного документа у правому нижньому куті або вільному від тексту місці проставляється реєстраційна позначка (штамп), в якому зазначаються дата реєстрації, реєстраційний номер (та за необхідності - найменування суду) і підпис особи, яка здійснила реєстрацію документа, а в разі необхідності - і час подання документа.

Апеляційним судом встановлено, що апеляційна скарга прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 11 серпня 2021 року, подана у строк, передбачений ст. 395 КПК України, оскільки, передана уповноважені на її прийняття відповідальній особі Приморського районного суду м. Одеси 10 вересня 2021 року про що свідчить штамп вхідної кореспонденції суду за вхідним номером 99959/21 (а.с. 127 т. 10).

У свою чергу, апеляційним судом встановлено, що прокурором в апеляційній скарзі вказано дату складання апеляційної скарги 11 вересня 2021 року, що суперечить реєстраційній позначці Приморського районного суду м. Одеси, та розцінюється колегією суддів, як технічна помилка прокурора.

У поданій заяви про відвід обвинувачений, наголошує про те, що головуючий суддя не перевірив дотримання прокурором вимог «Тимчасової інструкцій з діловодства в органах прокуратури України», затвердженої наказом Генеральної прокуратури України № 27 від 12.02.2019 року, щодо надсилання або передання вихідних документів.

Однак така позиція обвинуваченого не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону.

Як визначено ст. 398 КПК України після надходження апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції вонане пізніше наступного дняпередається судді-доповідачу, якийпротягом трьох днівперевіряє її на відповідність вимогам статті 396КПК України. Невідповідність апеляційної скарги встановленим уКПКвимогам перешкоджає її розгляду судом апеляційної інстанції.

Статтею 396КПК України передбачено, що апеляційна скарга подається в письмовій формі. В апеляційній скарзі зазначаються:

1.найменування суду апеляційної інстанції;

2.прізвище, ім`я та по батькові (найменування), місце проживання (перебування) особи, яка подає апеляційну скаргу, а також номер засобу зв`язку, адреса електронної пошти, якщо такі є;

3.судове рішення, яке оскаржується, і назва суду, який його ухвалив;

4.вимоги особи, яка подає апеляційну скаргу, та їх обґрунтування із зазначенням того, у чому полягає незаконність чи необґрунтованість судового рішення;

5.клопотання особи, яка подає апеляційну скаргу, про дослідження доказів;

6.перелік матеріалів, які додаються.

За результатами перевірки апеляційної скарги на відповідність вимогам КПК України суддя-доповідач:

1.постановляє ухвалу про залишення апеляційної скарги без руху (частина перша статті 399 КПК України);

2.виносить ухвалу про повернення апеляційної скарги (частина третя статті 399 КПК України);

3.виносить ухвалу про відмову у відкритті апеляційного провадження (частина четверта статті 399 КПК України);

4.постановляє ухвалу про відкриття апеляційного провадження.

Так, відповідно до вище наведеного суддя-доповідач ОСОБА_2 , отримавши матеріали кримінального провадження №22018160000000078, внесені до ЄРДР 17.04.2018 року, та всі апеляційні скарги, перевірив їх на відповідність вимогам, що визначені законом, до форми та змісту апеляційної скарги, та постановив ухвалу про відкриття апеляційного провадження.

Колегія суддів, звертає увагу, що зі змісту апеляційної скарги прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 вбачається, що вона відповідає вимогам статті 396 КПК України, отже, суддя-доповідач, дійшов обґрунтованого висновку про відкриття апеляційного провадження.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про відсутність передбачених законом підстав для відводу судді ОСОБА_2 , у зв`язку з чим заява обвинуваченого задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 75,76, 80, 370-372, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

У задоволені заяви обвинуваченого ОСОБА_7 про відвід судді ОСОБА_2 відмовити.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту оголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3