Постанова

від 24.01.2023 по справі 540/7633/21

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 січня 2023 р.м.ОдесаСправа № 540/7633/21Головуючий в 1 інстанції: Варняк С.О.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Шляхтицького О.І.,

суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.,

секретар - Цибульська Ю.М.,

за участю представника позивача адвоката Горбунової К.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 13 січня 2022 року по справі № 540/7633/21 за позовом ОСОБА_1 до Херсонської міської ради Херсонської області, Херсонського міського голови Колихаєва Ігора Вікторовича за участю третіх осіб - Директора департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради Херсонської області Хутковсього Костянтина Валентиновича , Начальника відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців Департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради Херсонської області Купліванчук Галини Павлівни про визнання протиправними та скасування розпоряджень міського голови,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернувся з вищевказаним адміністративним позовом, у якому, з врахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просив:

- визнати протиправним та скасувати розпорядження Херсонського міського голови від 26 липня 2021 року № 332рр "Про внесення змін до штатного розпису департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради";

- визнати протиправним та скасувати розпорядження Херсонського міського голови від 5 серпня 2021 року за № 349рр "Про внесення змін до розпорядження міського голови від 26.07.2021 №332рр";

- визнати протиправним та скасувати розпорядження Херсонського міського голови від 27 жовтня 2021 року за № 1425-к "Про звільнення ОСОБА_1 ";

- поновити ОСОБА_1 на посаді державного реєстратора відділу реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців Департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради;

- допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді державного реєстратора відділу реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців Департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради;

- стягнути з Херсонської міської ради Херсонської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 44 818,20 грн.;

- стягнути з Херсонської міської ради Херсонської області на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в сумі 30 000,00 грн. та витрати на лікування в сумі 2 159,60 грн.

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що 01.11.2021 він звільнений з посади у зв`язку із скороченням штату державних реєстраторів відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради на підставі розпорядження міського голови від 27 жовтня 2021 року № 1425-к.

Позивач вважає, що розпорядження міського голови від 26 липня 2021 року № 332рр, розпорядження 5 серпня 2021 року № 349рр. розпорядження від 27 жовтня 2021 року № 1425-к є незаконними, а звільнення позивача є протиправним.

Позивач зазначив, що підставою для внесення змін до штатного розпису Департаменту адміністративних послуг міської ради, за наслідком розгляду службової записки Директора департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради Херсонської області Хутковсього К. В., стало набрання чинності Наказу Міністерства фінансів України від 19 березня 2021 року № 163 "Про затвердження Положення про форму та зміст структури власності".

Однак, Департамент адміністративних послуг розпочав свою роботу з 1 червня 2021 року.

Тобто, на момент початку функціонування даного виконавчого органу Херсонської міської ради, його директор мав обізнаність про існування вказаного вище наказу та міг з самого початку належним чином організувати роботу Департаменту, не вдаючись, у подальшому, до змін його штатного розпису, або, за наявності такої необхідності, вчинити дії щодо зміни штатного розпису одразу після початку функціонування Департаменту. Проте, таких дій директором Департаменту не вчинено.

Позивач ставить під сумнів обґрунтованість та доцільність змін у штатному розписі саме на підставі Наказу Міністерства фінансів України від 19 березня 2021 року № 163 "Про затвердження Положення про форму та зміст структури власності", оскільки на момент винесення вказаних вище розпоряджень (станом на 26 липня 2021 року, 5 серпня 2021 року), об`єктивно не існувало підстав для внесення змін до штатного розпису, тим більш, що необхідність у зміні штатного розпису у жодний спосіб не підтверджена та необґрунтована. Не існувало потреби у внесенні змін до штатного розпису Департаменту, зокрема, і щодо збільшення навантаження на певну посадову особу, неможливість здійснити перерозподіл обов`язків.

Щодо визнання протиправним та скасування розпорядження міського голови "Про звільнення ОСОБА_1 " від 27.10.2021 № 1425, позивач зазначає, що при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Всупереч законодавству, Херсонським міським головою направлено лист позивачу від 18.08.2021 за № 9-896-5/41, зі змісту якого, серед іншого, вбачається пропозиція зайняття позивачем з 01.11.2021 вакантної посади головного спеціаліста відділу державної реєстрації юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради, а також повідомлено, що у випадку відмови від запропонованої посади трудові відносини будуть припиненими, а позивача - звільнено з займаної посади.

Разом з тим, всупереч вимогами статті 49-2 Кодексу законів про працю України, Херсонською міською радою запропоновано позивачу лише одну вакантну посаду, з наявних чотирьох вакантних посад (станом на дату повідомлення про звільнення - 18.08.2021) - посаду головного спеціаліста Інспекції з контролю за благоустроєм Херсонської міської ради.

Позивачу Херсонським міським головою направлено лист від 10.09.2021 за № 9-971 - 5/41 з пропозицією зайняття позивачем з 01.11.2021 року вакантної посади головного спеціаліста відділу досудового врегулювання спорів управління претензійної роботи департаменту правової політики та якості Херсонської міської ради.

Позивачу Херсонським міським головою направлено лист від 29.09.2021 за № 9- 1029-5/41 з пропозицією зайняття позивачем з 01.11.2021 вакантної посади головного спеціаліста відділу контролю за дотриманням законодавства управління економічної політики департаменту економіки та інвестицій Херсонської міської ради.

Разом з тим, у відповідь на адвокатський запит представника позивача від 1 жовтня 2021 року за № 01-10/2021-1, Херсонською міською радою листом від 8 жовтня 2021 року за № 8- 10632-11/26-вих№ 1003 повідомлено, що станом на 29 вересня 2021 року, перелік наявних вакантних посад увиконавчих органахХерсонськоїміської ради,які можуть бути запропоновані позивачу відповідно до його кваліфікації та досвіду роботи, складається з п`яти посад.

Позивачу Херсонським міським головою направлено лист від 19.10.2021 за № 9- 1082-5/41 з пропозицією зайняття позивачем вакантної посади державного реєстратора відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради.

У відповідь на адвокатський запит представника позивача від 20 жовтня 2021 року за № 20-10/2021, Херсонською міською радою листом від 27 жовтня 2021 року за № 8-11357-11/26-вих№1256 повідомлено, що станом на 20 жовтня 2021 року, перелік наявних вакантних посад у виконавчих органах Херсонської міської ради, які можуть бути запропоновані позивачу відповідно до його кваліфікації та досвіду роботи, складається з п`яти посад.

Отже, Херсонською міською радою порушено власний обов`язок щодо працевлаштування позивача, оскільки Херсонською міською радою одночасно з попередженням про звільнення (18.08.2021) не запропоновано позивачу всі наявні вакантні посади, а також з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору не запропоновано позивачу всіх вакантних посад, які з`явилися в установі протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

З дня попередження позивача про вивільнення до дня розірвання трудового договору з позивачем (розпорядження від 27 жовтня 2021 року), Херсонською міською радою не запропоновано позивачу усі наявні вакансії, що існували у роботодавця у період з 1 вересня 2021 року по 1 листопада 2021 року.

Окрім того, вакантна посада спеціаліста І категорії (Інспекція з контролю за благоустроєм Херсонської міської ради), яка існувала з дня попередження позивача про вивільнення до дня розірвання трудового договору (станом на 18.08.2021, 29.09.2021, 20.10.2021), жодного разу не запропонована позивачу.

При прийнятті рішення (оскаржуваного розпорядження) про звільнення Херсонською міською радою не враховано вимоги, встановлені статтею 42 Кодексу законів про працю України.

Так, під час обрання осіб, які мають переважне право на залишення на роботі, Херсонською міською радою мають бути обрані особи з більш високою кваліфікацією та продуктивністю праці.

Під час визначення особи, яка підлягає звільненню, Херсонською міською радою взагалі не врахованого такого критерію як "продуктивність праці", що свідчить про те, що оскаржувані розпорядження прийняті не у спосіб, визначений статтею 42 Кодексу законів про працю України.

Відповідач проти задоволення позову заперечував, надав до суду першої інстанції відзив на позовну заяву, у якому зазначив, що визначення штатного розпису виконавчого органу є дискреційними повноваженнями органів та посадових осіб органу місцевого самоврядування.

Позивача попередили за 2 місяці про можливе вивільнення, відповідач 1 вчинив усі дії направлені на працевлаштування позивача, однак останній систематично відмовився від запропонованих йому посад.

Листом від 18.08.2021 №9-896-5/41 позивачу, беручи до уваги його кваліфікацію та досвід роботи, запропоновано з 01.11.2021 зайняти посаду головного спеціаліста відділу державної реєстрації юридичних та фізичних осіб - підприємців департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради.

Водночас повідомлено, що у разі відмови від запропонованої посади, 31.10.2021 трудові відносини будуть припинені у зв`язку із зміною в організації праці та скороченням штату державних реєстраторів даного відділу Департаменту адміністративних послуг.

Позивач особисто ознайомлений зі змістом розпорядження міського голови та листом, однак, відмовився ставити підпис про ознайомлення.

У зв`язку із внесенням змін до штатного розпису Департаменту адміністративних послуг, враховуючи ненадання позивачем згоди на переведення на запропоновані вакантні посади, які він міг займати з урахуванням кваліфікаційних вимог та досвіду роботи, винесено розпорядження від 27.10.2021 №1425-к щодо звільнення позивача з 01.11.2021.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Херсонський окружний адміністративний суд рішенням від 13 січня 2022 року у задоволенні адміністративного позову відмовив.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким адміністративний позов задовольнити.

Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:

- суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи;

- суд першої інстанції навів висновки, які суперечать обставинам справи та не підтверджені доказами;

- суд першої інстанції не застосував до спірних правовідносин норми матеріального права, які підлягають застосуванню (положення Кодексу законів про працю України);

- суд першої інстанції порушив норми процесуального права, у вигляді необґрунтованої відмови у витребуванні доказів (за клопотанням позивача), які є необхідними для повного та всебічного встановлення обставин справи, всупереч основних засад (принципів) адміністративного судочинства - обов`язку суду щодо офіційного з`ясування всіх обставин у справі;

- суд першої інстанції порушив принцип обов`язкової вмотивованості судового рішення, у вигляді відсутності правової позиції суду щодо доводів та аргументів позивача, а також ненаведення мотивів відхилення тверджень позивача.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що 01.07.2013 ОСОБА_1 прийнятий на посаду державного реєстратора відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців реєстраційної служби Суворовського районного управління юстиції у м. Херсоні.

У зв`язку із змінами в організаційно-штатному розписі Суворовського районного управління юстиції у м. Херсоні, ОСОБА_1 16.10.2015 переведений на посаду державного реєстратора відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб -підприємців, легалізації громадських формувань Суворовського районного управління юстиції у м. Херсоні, аналогічне переведення відбулося 11.02.2016.

14.04.2016 ОСОБА_1 звільнений із займаної посади в порядку переведення для подальшої роботи до Херсонської міської ради, відповідно до пункту 5 статті 36 Кодексу законів про працю України.

15.04.2016 ОСОБА_1 призначений на посаду державного реєстратора відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців Херсонської міської ради за переведенням.

Відділ державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців Херсонської міської ради з 01.06.2021 реорганізовано в департамент адміністративних послуг Херсонської міської ради на підставі рішення міської ради від 26.02.2021 № 73.

З 01.06.2021 ОСОБА_1 переведено на посаду державного реєстратора відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради Херсонської області, підстава -розпорядження міського голови від 26 травня 2021 року № 664-к.

У зв`язку із внесенням змін з 01.11.2021 до штатного розпису департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради відповідними розпорядженнями міського голови від 26.07.2021 № 332рр та від 05.08.2021 № 349 рр стосовно виведення з нього однієї посади державного реєстратора відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради, враховуючи ненадання ОСОБА_1 згоди на переведення на запропоновані посади головного спеціаліста Інспекції з контролю за благоустроєм Херсонської міської ради, головного спеціаліста відділу контролю за дотриманням законодавства управління економічної політики департаменту економіки та інвестицій Херсонської міської ради, головного спеціаліста відділу досудового врегулювання спорів управління претензійної роботи департаменту правової політики та якості Херсонської міської ради, державного реєстратора відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради (за умови надання підтвердних документів щодо наявності допуску до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно), керуючись частиною другою статті 40 КЗпП України, пунктом 20 частини четвертої статті 42 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", звільнено ОСОБА_1 з посади державного реєстратора відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради 01.11.2021, в зв`язку зі скороченням штату державних реєстраторів даного відділу, згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, про що свідчить розпорядження міського голови від 27.10.2021 року № 1425-к.

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог щодо визнання протиправними та скасування розпорядження Херсонського міського голови "Про внесення змін до штатного розпису департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради" від 26.07.2021№ 332 рр та розпорядження "Про внесення змін до розпорядження міського голови від 26.07.2021 № 332рр" від 05.08.2021 №349 рр., суд першої інстанції виходив з того, що він не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції власника або уповноваженого ним органу та взявши до уваги зазначені вище обставини та факти.

Щодо вимоги позивача про визнання протиправним та скасування розпорядження Херсонського міського голови від 27.10.2021 № 1425-к "Про звільнення ОСОБА_1 ", а також дотримання порядку звільнення позивача суд першої інстанції зазначив, що відповідач - 1 вчинив усі дії направлені на працевлаштування позивача, однак останній систематично відмовлявся від запропонованих йому посад, відповідно звільнення позивача було правомірним.

Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України, КЗпП.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Вирішуючи спірне питання щодо визнання протиправними та скасування розпорядження Херсонського міського голови "Про внесення змін до штатного розпису департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради" від 26.07.2021№ 332 рр та розпорядження "Про внесення змін до розпорядження міського голови від 26.07.2021 № 332рр" від 05.08.2021 №349 рр., суд першої інстанції виходив із таких мотивів.

Відповідно до рішення Херсонської міської ради "Про затвердження структури виконавчих органів Херсонської міської ради, їхніх положень та загальної чисельності апарату міської ради та її виконавчих органів" № 73 від 26 лютого 2021 року, враховуючи норми статей 104 - 108 Цивільного кодексу України, статті 11, пунктів 5, 6 частини 1 статті 26, пункту 6 частини 4 статті 42, статті 54 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", затверджено структуру виконавчих органів Херсонської міської ради, утворено з 1 червня 2021 року Департамент адміністративних послуг з чисельністю 68 штатних одиниць, у складі: відділу адміністративних послуг; відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень; відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців; відділу реєстрації місця проживання фізичних осіб.

Згідно з пунктом 10 вказаного вище рішення, Херсонському міському голові надано право затвердження штатних розписів виконавчих органів міської ради (підпункт 10.2 рішення).

У відповідності до пункту 1.1 Положення про департамент адміністративних послуг міської ради, яке затверджене рішенням Херсонської міської ради від 26.02.2021 № 73, Департамент є виконавчим органом Херсонської міської ради.

Департамент не є юридичною особою, має штампи, печатки та бланк зі своїм найменуванням і діє відповідно до чинного законодавства та цього Положення (пункт 1.4 Положення).

Відповідно до пункту 5.2 Положення про департамент адміністративних послуг міської ради, Департамент включає у свій склад адміністраторів відділу адміністративних послуг, державних реєстраторів відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, державних реєстраторів відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, головних спеціалістів відділу реєстрації місця проживання фізичних осіб, статус та обсяг повноважень яких визначається спеціальними законами, що регулюють відповідні правовідносини.

Структуру Департаменту, його штатну чисельність затверджує міська рада (пункт 5.3 Положення).

Посадові особи Департаменту призначаються на посади та звільняються з посад міським головою у порядку та відповідно до Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування" (пункт 5.4 Положення).

Відповідно до пункту 7.2 Положення про департамент адміністративних послуг міської ради, директор департаменту: забезпечує організацію діяльності та здійснює керівництво діяльністю Департаменту, планує його роботу (підпункт 7.2.1); несе персональну відповідальність за невиконання або неналежне виконання покладених на Департамент завдань; реалізацію його повноважень та виконання обов`язків; дотримання трудової, виконавської дисципліни; роботу з кадрами; забезпечує виконання працівниками Департаменту вимог чинного законодавства (підпункт 7.2.2); забезпечує організацію діяльності та виконання встановленого обсягу повноважень Департаменту та його посадових осіб, забезпечує організацію роботи Центру надання адміністративних послуг Херсонської міської територіальної громади (підпункт 7.2.5).

До повноважень директора Департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради також належить організація роботи Департаменту та його структурних підрозділів; внесення пропозицій щодо структури та чисельності Департаменту; внесення подання про призначення на посади, звільнення з посад, переведення працівників Департаменту; організація планування роботи Департаменту та його структурних підрозділів, здійснення контролю за станом виконання планів роботи; внесення на розгляд керівництва міської ради пропозиції щодо покращення роботи Департаменту та удосконалення процедури надання адміністративних послуг. Відповідно до Положення про відділ державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців Департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради, яке затверджено міським головою 01.06.2021, начальник відділу планує роботу Відділу, визначає шляхи вдосконалення й підвищення ефективності роботи відділу (підпункт 5.2.3 Положення).

Як встановлено судом першої інстанції, та не заперечується сторонами, що Директором Департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради Хутковським К. та початку роботи очолюваного ним Департаменту (з 01.06.2021), було вставлено, що відповідно до п.4 Розділу X Закону України "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення" (в редакції від 06.12.2019), юридичні особи, повинні подати державному реєстратору інформацію про кінцевого бенефіціарного власника та структуру власності протягом трьох місяців з дня набрання чинності нормативно-правовим актом, яким буде затверджена форма та зміст структури власності.

Тобто, граничним терміном подання відповідних документів було 10 жовтня 2021 року.

Як зазначив представник відповідачів у відзиві на позовну заяву - саме до визначеного часу очікувалося значне збільшення навантаження на державних реєстраторів з питань подання інформації про кінцевого бенефіціарного власника та структуру власності.

З січня 2022 року подібні реєстраційні дії набувають постійного планового характеру.

У зв`язку з необхідністю впорядкування реєстраційних справ, поданих в період з 11.07.2021 по 10.10.2021, було виведення одиниці державного реєстратора та введення до штатного розкладу одиниці головного спеціаліста з 01.11.2021.

До того ж пунктом 19 Порядку державної реєстрації юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань, що не мають статусу юридичної особи, унормовано, що державний реєстратор зобов`язаний інформувати територіальний орган Міністерства юстиції України про виявлення фактів неподання юридичними особами підтвердження відомостей про кінцевого бенефіціарного власника шляхом направлення відповідного листа. Оформлення та забезпечення пересилання такої кореспонденції відповідно до посадової інструкції покладено на головного спеціаліста

Окрім того, створення з 01.06.2021 Департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради збільшило кількість функцій, які виконує головний спеціаліст (взаємодія між підрозділами Департаменту - оскільки відділи, що входять до складу Департаменту, розташовані в різних адмінбудівлях, необхідність ведення діловодства в межах департаменту).

Суд першої інстанції встановив, що головний спеціаліст Відділу виконує функції, пов`язані не тільки з діловодством, а й всі складові роботи відділу, а саме:

- обробка вихідної кореспонденції та складання реєстрів;

- робота щодо долучення документів до реєстраційних справ суб`єктів господарювання. Щотижня ця цифра складає від 180 до 300 реєстраційних справ.

Ця робота включає пошук реєстраційної справи, долучення до неї документів із збереженням нумерації сторінок, внесення відповідного запису до внутрішнього опису документів);

- ведення журналів обліку надходження та вибуття реєстраційних справ, обліку поточного руху реєстраційних справ, виїмки реєстраційних справ;

- забезпечення проведення виїмок реєстраційних документів.

Отже, як зазначив представник відповідачів у своїх поясненнях - підставою для вирішення питання щодо необхідності введення до штатного розкладу Відділу додаткової одиниці головного спеціаліста стало залучення державних реєстраторів Відділу до роботи, яку виконує головний спеціаліст.

Як встановлено судом першої інстанції, 03.08.2021 з метою додержання вимог чинного трудового законодавства України директор департаменту адміністративних послуг К.Хутковський подав службову записку №7-1740-5/26 стосовно внесення змін до розпорядження міського голови "Про внесення змін до штатного розпису департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради" від 26.07.2021 №332рр. У даному документі зазначено, що відповідно до розпорядження міського голови від 26.07.2021 № 332рр потребується попередження до 01.08.2021 відповідних працівників департаменту адміністративних послуг міської ради про можливе вивільнення.

Отже, надаючи оцінку правомірності розпорядження Херсонського міського голови від 26 липня 2021 року № 332рр "Про внесення змін до штатного розпису департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради", а також розпорядження Херсонського міського голови від 5 серпня 2021 року за № 349рр "Про внесення змін до розпорядження міського голови від 26.07.2021 №332рр", суд першої інстанції слушно зауважив, що суди не вправі втручатися в діяльність державних органів та органів місцевого самоврядування при здійсненні ними функцій та повноважень, визначених законодавством, не вправі переймати на себе функції суб`єктів владних повноважень, оскільки чинним законодавством України суди не наділені правом створювати норми права, а наділені лише компетенцією перевіряти уже створені норми права на їх відповідність вищестоящим в ієрархії нормативно-правовим актам.

Погоджуючись із аргументацією суду першої інстанції щодо принципу розподілу влади відповідно до якого суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції власника або уповноваженого ним органу та взявши до уваги зазначені вище обставини та факти, не викликає сумніву, що такі повноваження відповідача як постановлення відповідних розпоряджень слід кваліфікувати як дискреційні.

Відповідно до пункту 66 документу Венеціанської комісії «Rule of law checklist» («Мірило правовладдя»), затвердженого на 106 пленарній сесії 11-12 березня 2016 року зловживання дискреційними повноваженням має бути предметом судового або іншого незалежного контролю. Наявні юридичні засоби щодо цього мають бути чіткими та преступними.

З урахуванням наведеного можна дійти висновку, що втручання у дискреційні повноваження можливе лише при наявності факту про зловживання останніми дискреційними повноваженнями.

Такого факту матеріали справи не містять. Не містить відповідні доводи про наявність такого факту і апеляційна скарга.

Додатково апеляційний суд наголошує, що термін «дискреційне повноваження» означає повноваження, яке адміністративний орган влади, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. (Див.: Рекомендація ПАРЄ № (80) 2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень (прийнята Комітетом міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді заступників міністрів).

В аспекті наведеного вище апеляційний суд вважає за доцільне зазначити, що при виникненні спору між працівником і роботодавцем суд не вирішує питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників, а перевіряє наявність підстав для звільнення (чи відбувалося скорочення штату або чисельності працівників) та дотримання відповідної процедури.

Таких висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах дійшов Верховний Суд у постановах від 28 березня 2019 року у справі № 755/3495/16-ц, від 22 січня 2020 року у справі № 451/706/18, від 27 травня 2021 року у справі № 201/6689/19.

Отже, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що позовні вимоги в частині визнання протиправними зазначених вище розпоряджень задоволенню не підлягають

Щодо вимоги позивача про визнання протиправним та скасування розпорядження Херсонського міського голови від 27.10.2021 року № 1425-к "Про звільнення ОСОБА_1 ", а також розглядаючи питання щодо дотримання порядку звільнення позивача апеляційний суд зазначає про таке.

Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.

Частиною 1 статті 20 Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування" визначено, що загальні підстави для звільнення посадових осіб органів місцевого самоврядування передбачені Кодексом законів про працю України.

Згідно із частиною 4 статті 36 КЗпП України, у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або його уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини 1 статті 40).

У відповідності до пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: 1) змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною 2 статті 40 КЗпП України встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до статті 492 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Відповідно до статті 42 Кодексу законів про працю при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями.

Відповідно до частин першої-третьої статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється в зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота. Зважаючи на вищевикладене відповідач - 1 вчинив усі дії направлені на працевлаштування Позивача, однак останній систематично відмовився від запропонованих йому посад.

Отже, власник або уповноважений ним орган зобов`язаний пропонувати працівнику вакансії, які були на день попередження про звільнення, а також вакансії, які з`являються протягом 2 місяців і які відповідають його професії та кваліфікації (рівнозначні нинішній посаді або нижчі). Разом з цим власник або уповноважений ним орган не зобов`язаний пропонувати працівнику посаду вищого рівня, можливість призначення на такі посади визначається загальними правилами про комплектування кадрів, які діють на підприємстві.

Звільнення з підстав скорочення чисельності або штату працівників допускається, якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу (частина друга статті 40 КЗпП України).

Як підтверджено матеріалами справи, у зв`язку із внесенням розпорядженням міського голови від 26.07.2021 №332рр (зі змінами, внесеними до нього розпорядженням міського голови від 05.08.2021 №349рр) змін з 01.11.2021 до штатного розпису департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради стосовно виведення з нього однієї посади державного реєстратора відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, враховуючи службову записку директора департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради Хутковського К. від 13.08.2021 №7-1861, розпорядженням міського голови від 17.08.2021 №1174-к позивача попереджено про можливе вивільнення 31.10.2021 у зв`язку зі зміною в організації праці та скороченням штату державних реєстраторів відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців.

Листом від 18.08.2021 №9-896-5/41 позивачу, беручи до уваги його кваліфікацію та досвід роботи, запропоновано з 01.11.2021 зайняти посаду головного спеціаліста відділу державної реєстрації юридичних та фізичних осіб - підприємців департаменту адміністративних послуг Херсонської міської ради.

Водночас повідомлено, що у разі відмови від запропонованої посади, 31.10.21 трудові відносини будуть припинені у зв`язку із зміною в організації праці та скороченням штату державних реєстраторів даного відділу Департаменту адміністративних послуг.

19.08.21 складено акт про те, що 19.08.2021 у кабінеті начальника відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців Департаменту адміністративних послуг міської ради, позивача ознайомлено з розпорядженням міського голови від 17.08.2021 №474 к "Про попередження ОСОБА_1 про можливе вивільнення" та вручено лист міського голови від 18.08.2021 №9- 896-5/41.

Позивач особисто ознайомлений зі змістом розпорядження міського голови та листом, однак, відмовився ставити підпис про ознайомлення.

10.09.2021 листом від 9-970-5/41 позивачу запропоновано зайняти посаду головного спеціаліста Інспекції з контролю за благоустроєм Херсонської міської ради.

10.09.2021 листом від 9-971-5/41 позивачу запропоновано зайняти вакантну посаду головного спеціаліста досудового врегулювання спорів управління претензійної роботи департаменту правової політики та якості Херсонської міської ради.

10.09.2021 у зв`язку із відмовою позивача отримувати зазначені вище листи, зазначені документи були зачитані йому, складено акт про те, що позивач відмовився від отримання листів, ознайомлення із їх змістом.

29.09.2021 листом № 9-1029-5/41 позивачу запропоновано зайняти посаду головного спеціаліста відділу контролю за дотриманням законодавства управління економічної політики департаменту економіки та інвестицій міської ради.

19.10.2021 листом № 9-1082-5/41 позивачу запропоновано зайняти вакантну посаду державного реєстратора відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень департаменту адміністративних послуг міської ради.

Отже, матеріалами справи підтверджується, що позивач систематично відмовлявся не тільки від вакансій які йому було запропоновано, а навіть від отримання листів, якими йому пропонувалось зайняти ці посади.

Наведене свідчить про відсутність у діях позивача добросовісної поведінки.

Так, у трудових правовідносинах як працівник, так і роботодавець мають діяти добросовісно, не допускаючи дій, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.

Принцип добросовісності в трудовому праві характеризується прагненням суб`єктів належним чином, сумлінно здійснювати трудові права й виконувати обов`язки, передбачених трудовим законодавством та трудовим договором.

Під зловживанням трудовим правом для сторін трудових відносин варто розуміти особливу недобросовісну поведінку, пов`язану з навмисним створенням для працівника та (або) роботодавця ситуації правової невизначеності за межами права, з порушенням принципів справедливості, добросовісності та розумності.

Встановлені у розглядуваній справі обставини та визнання їх позивачем, беззаперечно свідчать про те, що ОСОБА_1 пропонувались вакантні посади, однак на неодноразові пропозиції відповідача щодо можливості зайняття таких посад, безпідставно відмовлявся від отримання листів якими йому пропонувались такі посади.

Така поведінка позивача не може бути визнана добросовісною та залишена поза увагою суду при вирішенні питання по суті спору.

В свою чергу, за обставин розглядуваної справи, відповідач вживав необхідні заходи та створив належні умови для виконання свого обов`язку щодо пропозииції іншої вакантної посади, проте позивач діючи на власний розсуд, свідомо відмовився від їх отримання без поважних причин.

Тотожній підхід був застосований Верховним Судом при розгляді справи № 387/326/20(61-2166св21) 3 листопада 2021 року.

Колегія суддів наголошує, що при вирішенні питання про дотримання роботодавцем норм трудового законодавства при звільненні працівника з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням штату, суд у кожному конкретному випадку з урахуванням фактичних обставин справи встановлює наявність чи відсутність відповідних порушень при звільненні працівника.

Аналіз зазначених вище норм права дає змогу дійти висновку про те, що роботодавець пропонує вакансії наявні на момент попередження про звільнення , а також протягом двох місяців, що і було зроблено відповідачем.

Проте, враховуючи систематичні відмови було відповідач правомірно видав наказ про звільнення.

Апеляційний суд як і суд першої інстанції зазначає, що вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, моральної шкоди та витрат на лікування є похідною від вимог про визнання незаконним наказу про звільнення та поновлення на роботі і застосовується у разі виникнення у зв`язку з незаконним звільненням вимушеного прогулу у позивача. В даній справі обставин незаконного звільнення та підстав для поновлення позивача на роботі не вбачається, а тому і відсутні підстави для визначення та стягнення на користь позивача суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Вирішуючи спір, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції , належним чином оцінивши всі докази у їх сукупності, врахувавши усі обставини справи, дійшов обґрунтованого висновку про те, що у відповідача дійсно мали місце зміни в організації виробництва і праці, а саме: скорочення штату, а у зв`язку із систематичними відмовами від запропонованих посад відповідач обгрунтовано виніс розпорядження про звільнення.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В ході розгляду справи позивач не довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Доводи апеляційної скарги.

Доводи апеляційної скарги про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та порушення норм матеріального права знайшли своє підтвердження.

При цьому колегія суддів зазначає, що більшість доводів апеляційної скарги, як от: не надання судом першої інстанції оцінки доцільності внесення змін у штатний розпис, значне «навантаження», що виникло у відділі у якому працював позивач стосується з`ясування обставин, вже встановлених судом першої інстанції, та переоцінки вже оцінених ними доказів у справі, тому не можуть бути враховані судом апеляційної інстанції.

Щодо посилання апелянта на те, що відповідачем не доведено порушення ОСОБА_1 законодавства, не враховано продуктивність праці позивача, а також упереджене ставлення керівництва до нього, слід зазначити про таке.

Відповідно змісту службової записки від 13.08.2021 №7-1861-5/26 міського голову повідомлено, що з урахуванням, що переважне право залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, беручи до уваги що у 2021 році колегією Міністерства юстиції України з розгляду скарг на рішення, дії або бездіяльність державного реєстратора, суб`єктів державної реєстрації, територіальних органів Міністерства юстиції було розглянуто та задоволено 4 скарги на дії державного реєстратора відділу Бондаренка Д.О. стосовно ТОВ "Лофт-1" , ТОВ "Лофт-2", ТОВ "Лофт-3", ТОВ "Лофт - 4", якому, відповідно до наказів Міністерства юстиції №205/5 від 18.01.2021, №206/5 від 18.01.2021, №207/5 від 18.01.2021, №261/5 від 21.01.2021, було заблоковано доступ до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань строком на 3 місяці.

Крім того, за час роботи позивача в період з 01.06.2021 було допущено пряме порушення законодавства у сфері державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, а саме:

- підпункт 2 пункт 6 статті 25 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань" щодо юридичних осіб - код ЄДРПОУ 41202254, 41868358, 41202254, 40499880, 39975216, 37744271,41644637, 41644569, 41940140, 41938304, 42211212.

Натомість посилання апелянта на те, що іншим працівникам відділу, у якому працював позивач також тимчасово заблоковувався доступ до ЄДР не впливає на правильність висновку суду першої інстанції по суті спору, оскільки апеляційним судом встановлено, що зазначеним особам доступ обмежувався меншу кількість разів у порівнянні із апелянтом (а.с.66-67).

Доводи апеляційної скарги про те, що позивачу при звільненні не було запропоновано всі вакантні посади, не можуть бути підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, оскільки як вже зазначалось позивач систематично відмовлявся від тих посад які йому пропонувались та відмовлявся навіть від ознайомлення із листами якими йому пропонувались вакантні посади.

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Ураховуючи вищезазначені положення, дослідивши фактичні обставини справи, колегія суддів дійшла до висновку, що необхідності надання відповіді на інші аргументи сторін не має, оскільки апеляційним судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.

Інші доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині постанови, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Отже, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 07 червня 2018 року у справі № 821/626/18 залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Дата складення та підписання повного тексту судового рішення 01 лютого 2023 року.

Головуючий суддя Шляхтицький О.І.Судді Домусчі С.Д. Семенюк Г.В.