Постанова

від 08.03.2023 по справі 127/33820/21

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 127/33820/21

Провадження № 22-ц/801/61/2023

Категорія: 77

Головуючий у суді 1-ї інстанції Федчишин С.А.

Доповідач:Матківська М. В.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 березня 2023 рокуСправа № 127/33820/21м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

Головуючого: Матківської М.В.

Суддів: Міхасішина І. В., Сопруна В. В.

Секретар: Ковальчук О. А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці цивільну справу за апеляційною скаргою Вінницького державного педагогічного університету імені Михайла Коцюбинського

на рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 27 вересня 2022 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Вінницького державного педагогічного університету імені Михайла Коцюбинського про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу,

Рішення ухвалив суддя Федчишена С. А.

Рішення ухвалено о 12:00 год у м. Вінниця

Повний текст судового рішення складено 27 вересня 2022 року,

Встановив:

У грудні 2021 року позивач ОСОБА_1 звернулася в суд із позовом до Вінницького державного педагогічного університету імені Михайла Коцюбинського (далі ВДПУ ім. М. Коцюбинського) про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, мотивуючи свої вимоги тим, що вона із 10 вересня 2021 року працює на посаді старшого викладача кафедри хімії та методики навчання хімії на умовах контракту. 09 листопада 2021 року їй був вручений наказ № 668-ос про відсторонення від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19, без збереження заробітної плати. Наказ вважає незаконним, оскільки він фактично скасовує її конституційне право на працю, на отримання заробітної плати та відпочинок, на соціальний захист та поклав на неї обов`язок прийняти участь у медичних дослідах, застосувавши відкрито дискримінацію, пов`язану із її здоров`ям. У зв`язку з чим просила визнати незаконним і скасувати наказ № 668-ос від 08 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи» в частині відсторонення її від роботи та стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08 листопада 2021 року по дату ухвалення рішення суду або допущення до роботи і стягнути судові витрати.

Рішенням (заочним) Вінницького міського суду Вінницької області від 04 травня 2022 року позов задоволено.

Визнано незаконним та скасовано наказ № 668-ос від 08 листопада 2021 року ВДПУ ім. М. Коцюбинського «Про відсторонення від роботи» в частині відсторонення від роботи ОСОБА_1 .

Стягнуто з ВДПУ ім. М. Коцюбинського на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08 листопада 2021 року по день допущення до роботи, тобто до 01 березня 2022 року.

Стягнуто з ВДПУ ім. М. Коцюбинського на користь ОСОБА_1 1816,00 грн. у відшкодування витрат по сплаті судового збору.

Рішення суду в частині виплати заробітної плати за один місяць допущено до негайного виконання, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 430 ЦПК України.

Додатковим рішенням Вінницького міського суду Вінницької області від 17 травня 2022 року стягнуто із Вінницького державного педагогічного університету ім. Михайла Коцюбинського на користь ОСОБА_1 понесені судові витрати на професійну правничу допомогу адвоката в сумі 2500,00 грн.

Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 13 липня 2022 року скасовано заочне рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 04 травня 2022 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Вінницького державного педагогічного університету імені Михайла Коцюбинського про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Призначено судове засіданні на 19 липня 2022 року о 10:30 год, про що повідомлені учасники справи.

Рішенням Вінницького міського суду Вінницької області від 27 вересня 2022 року позов задоволено.

Визнано незаконним та скасовано наказ № 668-ос від 08 листопада 2021 року ВДПУ ім. М. Коцюбинського «Про відсторонення від роботи» в частині відсторонення від роботи ОСОБА_1 .

Стягнуто з ВДПУ ім. М. Коцюбинського на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08 листопада 2021 року по день допущення до роботи, тобто до 01 березня 2022 року.

Стягнуто з ВДПУ ім. М. Коцюбинського на користь ОСОБА_1 1816,00 грн. у відшкодування витрат по сплаті судового збору та 2500,00 грн. у відшкодування витрат на правову допомогу.

Відповідач ВДПУ ім. М. Коцюбинського подав апеляційну скаргу на рішення суду, оскільки вважає його таким, що винесене з порушенням норм матеріального і процесуального права, та просить його скасувати і постановити нове, яким відмовити у задоволенні позову у зв`язку з його безпідставністю.

Доводи апеляційної скарги полягають у тому, що суд першої інстанції цілком зайняв позицію позивача, оскільки не врахував докази надані відповідачем, та той факт що позивач сама зазначила у позові і підтвердила у судових засіданнях, що не реагувала на неодноразові звернення адміністрації щодо необхідності вакцинації через особисті переконання. Судом першої інстанції не взято до уваги та не надано оцінки, не описано доказів, що містяться в матеріалах справи, поданих відповідачем, зокрема щодо повідомлення позивача про необхідність вакцинації, про організацію вакцинації в університеті. ВДПУ ім. М. Коцюбинського, як державна установа, повідомив усіх працівників про набрання з 08 листопада 2021 року чинності Наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 "Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням". На засіданні Ради з виховної та соціальної роботи від 21 жовтня 2021 року № 12 було зобов`язано всіх працівників університету до 05 листопада 2021 року подати до відділу кадрів підтверджуючий документ про проходження вакцинації, або її відтермінування у зв`язку з медичними протипоказаннями, однак позивач зазначених документів не надала.

Вважає, що якщо роботодавець допустить до роботи працівника, якого відсторонили від роботи через відмову від вакцинації, він порушить ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». Тому, наказ № 668-ос від 08 листопада 2021 року ВДПУ ім. М. Коцюбинського «Про відсторонення від роботи» в частині відсторонення від роботи ОСОБА_1 , є законним, оскільки винесений на підставі ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», пункту 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» зі змінами, наказу МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 "Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням".

Позивач ОСОБА_1 надала відзив на апеляційну скаргу, у якому просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу відповідача без задоволення.

В судовому засіданні представник відповідача адвокат Кронівець Т. М. підтримала апеляційну скаргу, просить її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати, ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

Позивач ОСОБА_1 і її представник адвокат Пересоляк О. С. заперечили проти апеляційної скарги, підтримали відзив на апеляційну скаргу. Рішення суду першої інстанції просять залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Суд апеляційної інстанції, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши матеріали цивільної справи, прийшов до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 із 13 березня 2008 року працює у Вінницькому державному педагогічному університеті імені Михайла Коцюбинського на посаді старшого викладача кафедри хімії на умовах контракту як обрана за конкурсом (а. с. 13, 10-16).

Із 10 вересня 2021 року вона працює у Вінницькому державному педагогічному університеті імені Михайла Коцюбинського на посаді старшого викладача кафедри хімії та методики навчання хімії на умовах контракту, як обрану за конкурсом, згідно наказу № 526-ос від 08 вересня 2021 року (а. с. 16).

Наказом № 668-ос від 08 листопада 2021 року ректора Вінницького державного педагогічного університету імені Михайла Коцюбинського «Про відсторонення від роботи» ОСОБА_1 відсторонена від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19, без збереження заробітної плати (а. с. 9).

Згідно складеного Вінницьким державним педагогічним університетом імені Михайла Коцюбинського повідомлення № 73 від 05 листопада 2021 року, старшого викладача кафедри хімії та методики навчання хімії ОСОБА_2 повідомлено про необхідність надання документів на підтвердження наявності профілактичного щеплення проти COVID-19, наприклад: документа підтверджуючого отримання повного курсу вакцинації або однієї дози дводозної вакцини від COVID-19, включеної ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях; міжнародного, внутрішнього сертифіката або іноземного сертифіката, що підтверджує вакцинацію від COVID-19 однією дозою дводозної вакцини (жовтий сертифікат) або однією дозою однодозної вакцини чи двома дозами дводозної вакцини (зелений сертифікат), які включені ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях, або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Роз`яснено, що у випадку не подачі документів вона буде відсторонена від роботи без збереження заробітної плати і період відсторонення від роботи не увійде до страхового стажу і до стажу, що дає право на щорічну відпустку. Зміст повідомлення доведений до відома ОСОБА_1 , про що свідчить її підпис і дата 09 листопада 2021 року та висловлена нею позиція: «Категорично не згідна» (а. с. 8).

09 листопада 2021 року ОСОБА_1 звернулася із письмовою заявою до ректора Вінницького державного педагогічного університету імені Михайла Коцюбинського, у якій просила скасувати наказ № 668-ос від 08 листопада 2021 року (а. с. 59).

Вінницький державний педагогічний університет імені Михайла Коцюбинського надіслав ОСОБА_1 відповідь за № 04/4-П/1560 від 09 грудня 2021 року, у якій вказав, що відсторонення від роботи проведено на законних підставах в межах чинного законодавства України (а. с. 60-61).

31 жовтня 2021 року ОСОБА_1 надіслала на адресу Голови Верховної Ради України письмове звернення щодо припинення примусової вакцинації (в порядку статті 40 Конституції України), у якому просила, зокрема, про вжиття заходів щодо скасування дискримінаційних антиконституційних положень постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236, насамперед, щодо обов`язкової вакцинації (а. с. 62-63).

Управління з питань звернень громадян Апарату Верховної Ради України 08 листопада 2021 року надало відповідь ОСОБА_1 , у якому, зокрема, зазначено, що крім визначеного статтею 6 Основ законодавства України про охорону здоров`я права громадянина України на охорону здоров`я, статтею 10 цього Закону передбачені обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я: громадяни України зобов`язані піклуватися про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян, у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення та виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я (а. с. 64-65).

Згідно витягу із наказу ректора Вінницького державного педагогічного університету імені Михайла Коцюбинського № 131-ос від 01 березня 2022 року старший викладач кафедри хімії та методики навчання хімії ОСОБА_1 із 01 березня 2022 року до завершення воєнного стану допущена до роботи (а. с. 74).

Проректор з науково-педагогічної роботи та соціальних питань Вінницького державного педагогічного університету імені Михайла Коцюбинського надала інформацію від 14 червня 2022 року, із якої вбачається, що починаючи із травня 2021 року в університеті організовано вакцинацію працівників від коронавірусної хвороби COVID-19. Мобільні бригади лікарів КНП «ЦПМСД № 2» у період з травня 2021 року по листопад 2021 року приїжджали в університет 10 разів для проведення щеплень, якими охоплено 825 осіб. Працівники університету регулярно отримували інформацію від керівників структурних підрозділів про обов`язковість щеплень (а. с. 127).

Із витягу з протоколу засідання Ради з виховної та соціальної роботи Вінницького державного педагогічного університету імені Михайла Коцюбинського № 12 від 21 жовтня 2021 року вбачається, що рада ухвалила рішення, яким зобов`язала керівників структурних підрозділів довести до відома працівників університету зміст наказу Міністерства охорони здоров`я від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням»; зобов`язала працівників університету до 05 листопада 2021 року подати у відділ кадрів підтверджуючий документ про проходження вакцинації від COVID-19 або відтермінування вакцинації у зв`язку з медичними протипоказаннями (а. с. 128).

Ухвалюючи рішення про задоволення позову суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не доведено, що позивач відмовилися або ухилилася від обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, не доведено правомірності відсторонення позивача від роботи, у тому числі наявності у цьому випадку встановлених законодавством підстав для відсторонення, не доведено належними, допустимими доказами факту відмови чи ухилення позивача від обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, а також не дотримано встановленого статтею 7 і частиною 2 статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення», який має вищу юридичну силу, ніж підзаконні нормативно-правові акти, порядку відсторонення позивача від роботи та не дотримано встановленого законодавством строку, на який працівника може бути відсторонено до проходження обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19 (за відсутності протипоказань), а саме, лише на період встановленого Кабінетом Міністрів України карантину.

При задоволенні позовної вимоги про стягнення невиплаченої заробітної плати за час незаконного відсторонення від роботи, суд першої інстанції виходив із що право позивача на працю з відповідною оплатою було безпідставно порушене відповідачем шляхом видання незаконного наказу від 8 листопада 2021 року № 668-ос про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати, а тому в даному випадку ефективним способом порушеного права буде зобов`язання відповідача виплатити позивачу невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи по день фактичного допущення до роботи, розрахунок якої має бути здійснено у порядку встановленому Кабінетом Міністрів України щодо визначення середнього заробітку з моменту відсторонення по день фактичного допущення до роботи, тобто до 01 березня 2022 року.

Колегія суддів погоджується із таким висновком суду першої інстанції, проте вважає не зовсім правильним позицію суду першої інстанції в тому, що розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу має бути здійснений кимось, а не судом, з огляду на наступне.

Відповідно до частин 1, 2, 4 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги; досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї, та не обмежений доводами і вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

За змістом пункту 1 статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного життя. Поняття приватного життя включає право особи на формування та розвиток стосунків з іншими людьми, включаючи стосунки професійного або ділового характеру. Тому, обмеження, накладені, зокрема, на доступ до трудової діяльності, впливають на приватне життя та є втручанням у право на повагу до такого життя.

З урахуванням наведеного спірні правовідносини, пов`язані з оцінкою правомірності відсторонення позивача від роботи, підпадають під дію статті 8 Конвенції про захист прав людини в основоположних свобод.

Критерії правомірного втручання держави у право на повагу до приватного життя людини викладені у пункті 2 статті 8 Конвенції, відповідно до якого органи державної влади не можуть втручатися у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідними у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Отже, критеріями сумісності заходу втручання у право на повагу до приватного життя з гарантіями статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є: - чи ґрунтувалося таке втручання на національному закону, який відповідає вимогам до якості (доступність, чіткість і зрозумілість, передбачуваність застосування з метою уникнення ризику свавілля); - чи переслідувало легітимну мету, що випливає саме зі змісту пункту 2 вказаної статті; - чи є відповідний захід нагально потрібним і пропорційним цій меті (необхідним у демократичному суспільстві), тобто, чи є він у ситуації конкретної людини найменш обтяжливим засобом, що дозволяє досягнути визначеної в пункті 2 статті 8 мети. Втручання становитиме порушення гарантій статті 8 Конвенції, якщо воно не відповідатиме будь-якому з означених критеріїв.

Статтею 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» встановлені обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, зокрема, громадяни України зобов`язані: піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян (пункт «а»); у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення (пункт «б»). Щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань можуть здійснюватися обов`язкові медичні огляди, профілактичні щеплення, лікувальні та карантинні заходи в порядку, встановленому законами України (частина 2 статті 30 цього Закону).

Відповідно до частин 1 і 2 статті 42 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» медичне втручання (застосування методів діагностики, профілактики або лікування, пов`язаних із впливом на організм людини) допускається лише в тому разі, коли воно не може завдати шкоди здоров`ю пацієнта (ч. 1).

Медичне втручання, пов`язане з ризиком для здоров`я пацієнта, допускається як виняток в умовах гострої потреби, коли можлива шкода від застосування методів діагностики, профілактики або лікування є меншою, ніж та, що очікується в разі відмови від втручання, а усунення небезпеки для здоров`я пацієнта іншими методами неможливе (ч. 2).

Згідно зі статтею 284 ЦК України надання медичної допомоги фізичній особі, яка досягла чотирнадцяти років, провадиться за її згодою (ч. 3). Повнолітня дієздатна фізична особа, яка усвідомлює значення своїх дій і може керувати ними, має право відмовити від лікування (ч. 4).

Згідно із частиною 1 статті 43 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» згода інформованого відповідно достатті 39цих Основ пацієнта необхідна для застосування методів діагностики, профілактики та лікування.

Відповідно до частини 6 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань. Повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення. Якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження засвідчити це актом у присутності свідків.

Зі змісту наведених норм закону слідує, що для отримання профілактичного щеплення, у тому числі проти COVID-19, необхідна згода працівника, який отримав повну і об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього тощо. Роботодавець має довести до відома працівника наслідки для виконання трудових обов`язків відмови чи ухилення працівника від обов`язкового профілактичного щеплення, а лікар надати об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього для здоров`я та можливі поствакцинальні ускладнення. Відмова поінформованого працівника від проведення обов`язкового профілактичного щеплення чи факт ухилення від останнього мають бути належно підтвердженими.

Статтею 43 Конституції України кожному громадянину надано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується (ч. 1). Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (ч. 2). Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом (ч. 4).

Відповідно до частини 1 статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи роботодавцем допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

У рішенні Конституційного Суду України № 10-р/2020 від 28 серпня 2020 року у справі № 1-14/2020(230/20) зазначено, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливими у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.

Якщо постанова Кабінету Міністрів України суперечить положенням цього Кодексу або іншому закону, застосовуються відповідні положення цього Кодексу або іншого закону (частина 4 статті 4 ЦК України).

Згідно статті10Закону України«Основи законодавстваУкраїни проохорону здоров`я» громадяниУкраїни зобов`язані: у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення (пункт «б») ; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я (пункт «г»).

Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.

Статтею 1 цього Закону передбачено, що протиепідемічні заходи це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.

Відповідно до частини 1 статті 11 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян.

Згідно вимог статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень (частина 1). Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (частина 2).

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина 3).

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України (частина 4).

Наказом Міністерства охорони здоров`я України № 2153 від 04 жовтня 2021 року, із відповідними змінами, внесеними згідно із наказом Міністерства охорони здоров`я № 2393 від 01 листопада 2021 року (в редакції, чинній станом на день винесення оскаржуваного по справі наказу) затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, відповідно до якого обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають зокрема, працівники: пункт 3) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 25 лютого 2022 року № 380, який набрав чинності з 01 березня 2022 року, зупинено дію наказу Міністерства охорони здоров`я України № 2153 до завершення воєнного стану в Україні, який триває в Україні з 24 лютого 2022 року відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з подальшими змінами.

Пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України № 1236 від 09 грудня 2020 року «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», у редакції постанов Кабінету Міністрів України № 1096 від 20 жовтня 2021 року та № 372 від 26 березня 2022 року, керівників державних органів (державної служби), керівників підприємств, установ та організацій зобов`язано забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбаченапереліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153 (далі - перелік);

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно достатті 46Кодексу законів про працю України,частини другоїстатті 12 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб тачастини третьоїстатті 5 Закону України Про державну службу, крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуваннямчастини першоїстатті 94 Кодексу законів про працю України,частини першоїстатті 1 Закону України Про оплату праці тачастини третьоїстатті 5 Закону України Про державну службу;

відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану.

Пунктом 2 постанови Кабінету Міністрів України № 1236 від 09 грудня 2020 року «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», у редакції постанови Кабінету Міністрів України № 372 від 26 березня 2022 року, встановлено, що на період воєнного стану:

фізичним особам і суб`єктам господарювання рекомендувати дотримуватися протиепідемічних заходів, спрямованих на запобігання поширенню COVID-19;

фізичним особам рекомендувати забезпечити отримання повного курсу вакцинації від COVID-19 вакцинами, включеними ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях;

закладам охорони здоров`я забезпечити готовність до реагування на спалахи COVID-19 в умовах воєнного стану.

Зазначене свідчить про те, що до завершення воєнного стану в Україні до працівників, посади яких включені до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, не може бути застосовано відсторонення від роботи у зв`язку із відсутністю щеплення від COVID-19.

Відповідно дочастини 1статті 7Закону України«Про забезпеченнясанітарного іепідемічного благополуччянаселення» підприємства,установи іорганізації зобов`язані: усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

З огляду на викладене вважається, що відсторонення працівника від роботи в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19, керівник установи проводить відповідно до статті 46 КЗпП України та частини 2 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Таким чином відсторонення від роботи працівника, який відмовився від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, передбачено законами, приписи яких з приводу відсторонення від роботи є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури, дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявлених за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

У пункті 7.3 Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи № 2361 (2021) від 27 січня 2021 року «Вакцини проти COVID-19: етичні, правові і практичні питання» Асамблея закликала держави-члени Ради Європи і Європейський Союз інформувати громадян про те, що вакцинація не є обов`язковою і ніхто не здійснює політичного, соціального чи іншого тиску для того, щоб провести щеплення тим, хто сам цього не бажає; переконатись, що ніхто не зазнає дискримінації за те, що він не був вакцинований через можливі ризики для здоров`я або не бажає вакцинуватися.

Згідно із практикою Європейського суду з прав людини втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення легітимної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності» та є пропорційним цій меті, тобто дозволяє її досягнути найменш обтяжливими для людини засобами.

Відсторонення працівника від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки працівника, лише на тій основі, що вона працює у певному закладі, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. При цьому слід перевіряти чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних працівником трудових обов`язків, у тому числі, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

Судом встановлено, що позивач згідно наказу № 526-ос від 08 вересня 2021 року працювала на посаді старшого викладача кафедри хімії та методики навчання хімії із 10 вересня 2021 року на умовах контракту, укладеного із Вінницьким державним педагогічним університетом імені Михайла Коцюбинського. Формально вона належала до числа працівників, які підлягали обов`язковому щепленню від COVID-19.

Вінницький державний педагогічний університет імені Михайла Коцюбинського 05 листопада 2021 року за № 73 виготовив повідомлення, адресувавши його старшому викладачу кафедри хімії та методики навчання хімії ОСОБА_3 , про необхідність надання до 08 листопада 2021 року документів на підтвердження наявності профілактичного щеплення проти COVID-19.

Зміст повідомлення доведений до відома ОСОБА_1 09 листопада 2021 року, про що свідчить її підпис і висловлена нею позиція: «Категорично не згідна» (а. с. 8).

08 листопада 2021 року наказом ректора Вінницького державного педагогічного університету імені Михайла Коцюбинського № 668-ос Павлик О. М. відсторонена від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19, без збереження заробітної плати на підставі повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 (а. с. 9).

21 жовтня 2021 року Вінницьким державним педагогічним університетом імені Михайла Коцюбинського виданий наказ про дистанційну роботу.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції в тому, що відповідач не довів правомірності відсторонення працівника від роботи та встановлених законом підстав для такого відсторонення, оскільки застосування до позивача такого заходу не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків з урахуванням форми організації відповідачем праці дистанційна робота. При цьому враховано і той факт, що відповідачем порушено порядок відсторонення позивача від роботи, так як працівник наказом була відсторонена від роботи без належного її повідомлення про обов`язковість щеплення проти COVID-19: таке повідомлення позивачу вручено 09 листопада 2021 року, уже після того, коли вона наказом від 08 листопада 2021 року була відсторонена від роботи.

Наведеним спростовуються доводи апеляційної скарги в тому, що судом першої інстанції не взято до уваги та не надано оцінки, поданим відповідачем доказам, зокрема щодо повідомлення позивача про необхідність вакцинації; про організацію вакцинації в університеті; про повідомлення усіх працівників про набрання з 08 листопада 2021 року чинності Наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням»; про засідання Ради з виховної та соціальної роботи від 21 жовтня 2021 року № 12, на якому було зобов`язано всіх працівників університету до 05 листопада 2021 року подати до відділу кадрів підтверджуючий документ про проходження вакцинації, або її відтермінування у зв`язку з медичними протипоказаннями. Також враховується судом і те, що всі ці доводи відповідача є усними, та відповідно не підтверджують належними, допустимими й достовірними доказами факту належного і завчасного повідомлення ОСОБА_1 про обов`язковість щеплення проти COVID-19.

Відповідно до статті 94 КЗпП України заробітна плата це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу (ч. 1). Розмір заробітної плати залежить від складності та умов виконуваної роботи, професійно-ділових якостей працівника, результатів його праці та господарської діяльності підприємства, установи, організації і максимальним розміром не обмежується (ч. 2). Питання державного і договірного регулювання оплати праці, прав працівників на оплату праці та їх захисту визначається цим Кодексом,Законом України "Про оплату праці"та іншими нормативно-правовими актами (ч. 3).

У частині 1 статті 1 Закону України «Про оплату праці» також визначено, що заробітна плата це винагорода, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, тобто заробітна плата виплачується саме за виконану роботу.

Згідно з частиною другоюстатті 235 КЗпП Українипри винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Пленум Верховного Суду України у пункті 10 постанови «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» № 13 від 24 грудня 1999 року роз`яснив, що якщо буде встановлено, що на порушення вимогстатті 46 КЗпП Українироботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Таким чином, оскільки судом встановлено, що позивач незаконно була відсторонена від виконання її посадових обов`язків із зупиненням виплати їй заробітної плати, а іншої роботи відповідач їй не пропонував та не звільнив її з роботи, у зв`язку з чим вона перебувала у вимушеному прогулі, то суд прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність стягнення із відповідача середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

При цьому судом першої інстанції не було визначено розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає до стягнення на користь позивача із відповідача.

Згідно роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, наданих в абзацах 3-4 пункту 32 постанови «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 06 листопада 1992 року, у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 16 травня 1995 року № 348).

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

Згідно з абзацом третім пункту 2 цього Порядку середньомісячна заробітна плата за час затримки розрахунку обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку № 100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час затримки розрахунку, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на час відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час затримки розрахунку, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку № 100).

ОСОБА_1 відсторонена від роботи з 08 листопада 2021 року і з 01 березня 2022 року її допущено до роботи відповідно до наказу № 131-ос від 01 березня 2022 року (а. с. 74). Тобто, починаючи із 08 листопада 2021 року по 01 березня 2022 року позивач не працювала.

Згідно довідки № 115 від 02 листопада 2021 року, виданої Вінницьким державним педагогічним університетом імені Михайла Коцюбинського, ОСОБА_1 працює в університеті на посаді старшого викладача і її заробітна плата становила: вересень 2021 року 6137,82 грн., жовтень 2021 року 9002,14 грн. (а. с. 17).

Згідно довідки № 54 від 22 лютого 2022 року, виданої Вінницьким державним педагогічним університетом імені Михайла Коцюбинського, ОСОБА_1 працює в університеті на посаді старшого викладача і її заробітна плата становила: вересень 2021 року (15 робочих днів) 6137,82 грн., жовтень 2021 року (20 робочих днів) 9002,14 грн.; разом за 35 робочих днів 15139,96 грн.; середньоденна заробітна плата 432,57 грн. (а. с. 73).

Визначений відповідачем розмір середньоденного заробітку позивача проведений у відповідності із Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року.

Період з 08 листопада 2021 року по день допуску позивача до роботи 01 березня 2022 року має 78 робочих днів.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу складатиме: 33740,46 грн. (середньоденна заробітна плата 432,57 грн. помножена на 78 робочих днів).

З оглядуна викладене,оскільки рішеннясуду немістить конкретновизначеного розмірусереднього заробіткуза часвимушеного прогулу,який підлягаєстягненню,рішення судув ційчастині підлягаєзміні такимчином,щоб визначитиконкретно обрахованийрозмір середньогозаробітку зачас вимушеногопрогулу,що складаєсуму 33740,46грн.

Згідно із статтею 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

На підставі викладеного і керуючись ст. 367, 374, 376, 381-382 ЦПК України, суд

Постановив:

Апеляційну скаргу Вінницького державного педагогічного університету імені Михайла Коцюбинського задовольнити частково.

Рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 27 вересня 2022 року змінити в частині стягнення із Вінницького державного педагогічного університету імені Михайла Коцюбинського на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 08 листопада 2021 року по день допущення до роботи, тобто до 01 березня 2022 року, виклавши його в наступній редакції:

«Стягнути із Вінницького державного педагогічного університету імені Михайла Коцюбинського (код ЄДРПОУ 02125094) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08 листопада 2021 року по день допущення до роботи, тобто до 01 березня 2022 року, в сумі 33740,46 грн. (без утримання податку й інших обов`язкових платежів)».

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

На постанову може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий:М. В. Матківська Судді:І. В. Міхасішин В. В. Сопрун

Повний текст судового рішення складено 10 березня 2023 року