Окрема думка

від 09.03.2023 по справі 598/744/16-к

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 598/744/16-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Провадження № 11-кп/817/84/23 Доповідач - ОСОБА_2 Категорія - в порядку ст.537-539 КК

О К Р Е М А Д У М К А С У Д Д І

09 березня 2023 р. Судді Тернопільського апеляційного суду ОСОБА_2

Зважаючи на наявність ухвали Тернопільського апеляційного суду від 09 березня 2023 року, якою апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні залишено без задоволення, а ухвалу Збаразького районного суду Тернопільської області від 12 січня 2023 року щодо ОСОБА_3 - без змін прийнятою більшістю голосів суддів, що входять до складу колегії суддів, користуючись правом на окрему думку, наданим ст. 375 КПК України, вважаю за необхідне висловити наступне.

Ухвалою Збаразького районного суду Тернопільської області від 12 січня 2023 року задоволено клопотання захисника ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_3 та звільнено засудженого ОСОБА_3 від відбування покарання, призначеного йому за вироком Збаразького районного суду Тернопільської області від 14 липня 2017 року, згідно з яким останній засуджений за ч.2 ст.286 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 03 (три) роки з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 02 (два) роки у зв`язку із закінченням строків давності виконання даного обвинувального вироку.

Обґрунтовуючи своє рішення суд послався на те, що не встановлено обставин ухилення засудженого ОСОБА_3 від відбування покарання, призначеного йому за вказаним вироком, нових середньої тяжкості, тяжких або особливо тяжких злочинів ОСОБА_3 не вчинив, певний період був працевлаштований, мав постійне місце проживання, отримував пенсію, брав особисту участь в 2018 році в судовому засіданні Верховного Суду, тому суд вважав, що саме по собі оголошення засудженого ОСОБА_3 в розшук, по якому реальних заходів його фізичного розшуку не проводилося, не може свідчити про ухилення останнього від відбування покарання.

Не погоджуючись з ухвалою суду першої інстанції прокурор у кримінальному проваджені подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу Збаразького районного суду від 12 січня 2023 року скасувати повністю та ухвалити нову ухвалу, якою відмовити в задоволені клопотання адвоката ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_3 про звільнення останнього від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання вироку Збаразького районного суду від 14 липня 2017 року.

Вважає, що зазначена ухвала Збаразького районного суду є незаконною у зв`язку із неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Апелянт вказує, що при ухиленні від відбування покарання строк давності не спливає протягом усього періоду ухилення, а його перебіг відновлюється з дня з`явлення засудженого для відбування покарання або з дня його затримання, що передбачено ч.3 ст.80 КК України. При цьому строк давності, який сплив до моменту ухилення засудженого від відбування покарання не анулюється, а підлягає заліку і продовжує спливати з моменту з`явлення засудженого або його затримання.

Наголошує на тому, що обставини, наведені в клопотанні адвокатом про відсутність ухилення засудженого від відбування покарання є надуманими, а представлені докази - недостатніми для доведення того факту, що засуджений не ухилявся від відбування покарання у виді позбавлення волі.

Звертає увагу, що в зв`язку з ухиленням засудженого від відбування покарання 19.10.2017 року відносно ОСОБА_3 заведено оперативно-розшукову справу та Тернопільським РУ поліції ГУНП в Тернопільській області проводились всі необхідні розшукові заходи для встановлення місця знаходження останнього, однак встановити до моменту його затримання 10.11.2022 року не представилось можливим у зв`язку із переховуванням останнього від органів Національної поліції.

Вважає, що судом безпідставно відмовлено в заявленому прокурором клопотанні про дослідження матеріалів судової справи № 598/1544/17 щодо розгляду клопотання ОСОБА_3 про застосування до нього Закону України "Про амністію", яке знаходиться на розгляді в Збаразькому районному суді та на даний час зупинено, в рамках якої Збаразьким районним суду 22 лютого 2019 року винесено ухвалу про зупинення даної справи на час розшуку засудженого ОСОБА_3 , на підтвердження факту ухилення останнього від відбування покарання у виді позбавлення волі.

Вказує, що підстави для звільнення ОСОБА_3 від відбування призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання вироку Збаразького районного суду Тернопільської області від 14 липня 2017 року, відсутні.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора адвокат ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_3 не заперечує зміни місця проживання засудженим, не відшкодування ним потерпілій стороні збитків, не прибуття останнім в судові засідання щодо розгляду його клопотання про застосування акту амністії, зазначаючи, що вони не вказують на факт ухилення ОСОБА_3 від відбування покарання та, посилаючисть на правову позицію Верховного Суду України від 24 грудня 2015 року у справі № 5-324кс15, зазначає, що в матеріалах справи відсутні дані про притягнення ОСОБА_3 до кримінальної відповідальності за ст. 390 КК України (за ухилення від відбування покарання у виді позбавлення волі) чи вчинення ним нового злочину, в зв`язку з чим немає підстав вважати, що перебіг строку давності зупинявся чи переривався, тому просить ухвалу Збаразького районного суду залишити без змін.

Вивчивши матеріали кримінального провадження вважаю слушними доводи апеляційної скарги прокурора, а твердження адвоката необґрунтованими з огляду на наступне.

Статтею 80 КК України передбачено умови, за наявності яких особа звільняється від відбування покарання: закінчення зазначених у ст. 80 КК України строків; не вчинення протягом строків, зазначених у ч.1, 3 ст. 80 КК нового злочину; не ухилення засудженого від відбування покарання.

З матеріалів провадження вбачається, що вироком Збаразького районного суду Тернопільської області від 14 липня 2017 року, залишеного без змін ухвалою Апеляційного суду Тернопільської області від 27 вересня 2017 року та постановою Верховного суду від 25 вересня 2018 року, ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 2 (два) роки.

Відповідно до ст. 12 КК України, ОСОБА_3 вчинив тяжкий злочин та засуджений до позбавлення волі на 3 (три) роки, тому, враховуючи п. 3 ч. 1 ст. 80 КК України, згідно з яким особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано у строк п`ять років - у разі засудження до позбавлення волі на строк не більше п`яти років за тяжкий злочин - може бути звільненим від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку.

Разом з тим, приписами ч.3 ст. 80 КК України визначено, що перебіг давності зупиняється, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання.

Ухилення від відбування покарання - це умисні дія або бездіяльність засудженого, спрямовані на невиконання покарання. Перебіг давності відновлюється з дня з`явлення засудженого для відбування покарання або з дня його затримання. При цьому строки давності, які спливли до моменту ухилення засудженого від відбування покарання, підлягають зарахуванню, але у разі відновлення перебігу давності строки давності, передбачені пунктами 1-3 ч. 1 ст. 80 цього Кодексу, подвоюються.

Перебіг строку давності виконання обвинувального вироку починається з дня набрання чинності вироком суду.

Як встановлено, вирок Збаразького районного суду Тернопільської області від 14 липня 2017 року відносно ОСОБА_3 набрав законної сили 27 вересня 2017 року та розпорядженням суду направлений на виконання, однак не виконаний до даного часу.

Відповідно до повідомлення заступника начальника Тернопільського відділу поліції ОСОБА_5 від 11.12.2017 року, засуджений ОСОБА_3 з 2017 року оголошений в розшук, відносно нього була заведена оперативно-розшукова справа категорії "Розшук" та проводилися заходи щодо встановлення місцезнаходження та затримання розшукуваного.

Згідно з інформацією, яка міститься у довідці про судимості, ОСОБА_3 оголошений у державний розшук та вважається таким, що ухиляється від виконання вироку.

При цьому в рамках проведення оперативно-розшукових заходів щодо розшуку, ОСОБА_3 перевірено по обліках:

Укрзалізниці - з метою встановлення факту користування залізничним транспортом,

РАЦС - з метою встановлення факту реєстрації шлюбу, зміни прізвища, фіксації смерті,

Головного управління Пенсійного фонду - з метою інформації про отримання пенсії,

БТІ - з метою отримання інформації про наявність нерухомого майна,

Центру зайнятості - з метою отримання інформації про працевлаштування,

УДМС - з метою отримання інформації про отримання паспорта громадянина України для виїзду за кордон,

Державної фіскальної служби - з метою отримання інформації про сплату податків як за найманого працівника,

перевірено розшукуваного на факт перетину кордону.

В період проведення оперативно - розшукових заходів щодо розшуку ОСОБА_3 з 2017 року по 2022 рік отримано інформації згідно з якими розшукуваний протягом тривалого часу за місцем проживання відсутній, місце перебування останнього, до моменту його затримання не було відоме у зв`язку із переховуванням його від органів Національної поліції.

Відповідно до повідомлення начальника Тернопільського РУ поліції ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_6 від 20.12.2022 року, засудженого ОСОБА_3 затримано 10.11.2022 року в м. Кременець Тернопільської області, 11.11.2022 року його доставлено в Чортківську УВП (№26) на виконання вироку Збаразького районного суду від 14 липня 2017 року, а оперативно-розшукова справа категорії «Розшук» щодо ОСОБА_3 закрита та передана в архів РСО Тернопільського РУ поліції ГУНП в Тернопільській області.

За таких обставин, висновки суду першої інстанції про невжиття належних заходів зі сторони держави щодо виконання вироку в строки визначені ст. 80 КК України, не ґрунтуються на матеріалах справи.

Як стверджують матеріали провадження засуджений умисно ухилявся від відбування покарання у виді позбавлення волі.

Так, ОСОБА_3 брав участь під час оголошення рішень в судах першої, апеляційної та касаційної інстанціях, був обізнаний з їх змістом та порядком виконання вироку.

Після звернення вироку до виконання, засуджений ОСОБА_3 змінив місце свого проживання та реєстрації, зокрема адресу АДРЕСА_1 та жодних дій щодо іншого місця проживання не здійснив, а з 11 січня 2018 року припинив трудові правовідносини в ТОВ "Кристал Моторс".

Щодо посилання адвоката на факт проживання ОСОБА_3 без реєстрації з 2017 року по 28.11.2022 року за адресою АДРЕСА_2 разом із матір`ю ОСОБА_7 , як зазначено у довідці, виданої Вишнівецькою селищною радою 28.11.2022 року - то такий факт належним чином не встановлений (відсутнє рішення суду), тому не може підтверджувати наведені обставини.

При цьому в матеріалах провадження наявні довідки Раковецької сільської ради від 13.11.2017 року № 08-191/2-17 та від 24.11.2017 року №775, відповідно до яких ОСОБА_7 (мати засудженого) зареєстрована і проживає у житловому будинку в АДРЕСА_2 і з нею ніхто інший не зареєстрований і не проживає.

Як ствердив ОСОБА_3 в суді апеляційної інстанції, з мамою не проживає, а інколи відвідує та допомагає їй по господарству.

В матеріалах провадження наявна ухвала Збаразького районного суду Тернопільської області від 22 лютого 2019 року, відповідно до якої провадження за клопотанням засудженого ОСОБА_3 про застосування до нього Закону України "Про амністію у 2016 році", в зв`язку з неявкою його в судові засідання, зупинено на час розшуку засудженого ОСОБА_3 ..

Вказані обставини є суттєвими та вказують на те, що засуджений ОСОБА_3 умисно залишив місце проживання, знав, що перебуває в розшуку та ухилявся від виконання вироку.

Необґрунтованими є посилання адвоката та суду першої інстанції на правовий висновок Верховного Суду України у справі № 5-324кс15 (постанова від 24 грудня 2015 року), згідно з яким, якщо особа не вживала активних дій з метою ухилення від відбування призначеного судом покарання, відомості про її притягнення до кримінальної відповідальності за ст.389 КК України відсутні, то вона не може вважатись такою, що ухилилась від відбування покарання.

Такий висновок був прийнятий у конкретній справі, де особі було відмовлено у звільненні від відбування покарання через закінчення строків давності виконання вироку, а Верховний Суд не погодився з такою позицією суду виключно тому, що особі було призначено покарання у виді штрафу. Оскільки відповідно до частини першої статті 389 КК ухилення від відбування покарання у виді штрафу є злочином, то такий факт має бути юридично встановлений.

У даному випадку така правова позиція не може бути визнана аналогією права, оскільки ОСОБА_3 був обізнаний про призначене йому покарання, проте свідомо ухилявся від його відбування та до затримання (10.11.2022 року) перебував у активному державному розшуку.

Що стосується кримінальної відповідальності за ухилення від відбування покарання у виді обмеження волі та позбавлення волі, то вона передбачена ст.390 КК України для осіб, які вже відбували таке покарання та не повернулися у місця відбування такого покарання. Для осіб, які взагалі не починали відбувати призначений строк покарання у виді позбавлення волі, кримінальна відповідальність не встановлена, тому зазначений правовий висновок Верховного Суду України, не може бути застосований у даному провадженні.

За таких обставин, з 27 вересня 2017 року вирок суду не виконується з підстав ухилення засудженого ОСОБА_3 від відбування призначеного судом покарання у виді позбавлення волі і строки давності виконання вироку не минули через ухилення засудженого від відбування покарання.

Враховуючи, що встановлений законом строк давності виконання вироку відновлюється з дня з`явлення засудженого для відбування покарання або з дня його затримання, то підстави для звільнення ОСОБА_3 від відбування призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання вироку Збаразького районного суду Тернопільської області від 14.07.2017 року, відсутні.

З огляду на викладене вважаю, що ухвалу Збаразького районного суду Тернопільської області від 12.01.2023 року щодо ОСОБА_3 слід скасувати та постановити нову ухвалу, якою клопотання адвоката ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_3 про звільнення від відбування призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності обвинувального вироку Збаразького районного суду Тернопільської області від 14 липня 2017 року відносно засудженого ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Суддя