Ухвала

від 15.03.2023 по справі 522/12392/22

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-сс/813/386/23

Справа № 522/12392/22, 1-кс/522/715/23

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.03.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 , слідчого ОСОБА_7 ,

представника власника майна ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 14.02.2023 про накладення арешту на майно в межах к/п №22021160000000022 від 09.02.2021, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 332-2, ч. 2 ст. 332, ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 358, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 189 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді в межах к/п №22021160000000022 від 09.02.2021, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 332-2, ч. 2 ст. 332, ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 358, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 189 КК України було частково задоволено клопотання ст. слідчого в ОВС СВ Управління СБУ в Одеській обл. ОСОБА_7 та накладено арешт на майно, терміном на 1 місяць, вилучене в ході проведення обшуку 22.12.2022 за місцем знаходження та здійснення господарської діяльності Одеського національного медичного університету та ТОВ «Дружба Груп» за адресою: м. Одеса, вул. Ольгіївська, 13, а саме на заяви іноземних громадян, які є студентами Одеського національного медичного університету щодо відрахування з університету та повернення освітніх документів, а саме: заяви ОСОБА_9 , на 2 арк.; заяви Grava Pawan, на 2 арк.; заяви Abdelkhalek Ragab Abdel Khalek Abdallah, на 2 арк.; заяви Moawwad Ahmed Nasser, на 2 арк.; заяви Abouhemid Ahmed Magdy, на 2 арк.; заяви Gora Yitendra, на 2 арк.; заяви Agraval Keshav, на 3 арк.; заяви Januya Jamson, на 3 арк.; заяви Jaiswal Akash, на 3 арк.; заяви Prajapati Sajan, на 3 арк.; заяви Kurmi Akshay, на 3 арк.; заяви Joon Lakshay, на 3 арк.; заяви Yadav Abhishok Nand, на 4 арк., флеш-носій SanDisk 16 GB із файлами зі списками іноземних студентів.

Вилучене майно передано Одеському національному медичному університету на відповідальне зберігання.

Обґрунтовуючи прийняте рішення, слідчий суддя прийшов до переконання, що зазначені речі та документи відповідають критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, у зв`язку із чим, вважав за необхідне накласти арешт на вилучене в ході обшуку майно задля запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі представник власника майна адвокат ОСОБА_8 зазначила, що оскаржувана ухвала слідчого судді постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, з огляду на наступне:

- поза увагою слідчого судді залишилось те, що тимчасово вилучене майно, на яке слідчий просив накласти арешт, не визнано речовими доказами в зазначеному кримінальному провадженні;

- слідчим суддею не враховано, що ані клопотання, ані додані до нього матеріали не містять жодного обґрунтування щодо необхідності накладення арешту, а також можливості його знищення, пошкодження, приховування тощо;

- поза увагою слідчого судді залишилось те, що клопотання про накладення арешту на майно розглядалось майже через 2 місяці після його вилучення, при цьому слідчим у клопотанні не наведено та не додано жодних доказів того, що із зазначеним майном проводились будь-які слідчі дії, в тому числі ті, на які слідчий посилався у клопотанні;

- слідчим суддею не враховано той факт, що в порушення вимог ч. 2 ст. 168 КПК України під час проведення слідчої дії, зокрема, копіювання інформації на флеш-носій SanDisk 16 GB з робочого комп`ютера секретаря, не залучався спеціаліст;

- слідчим суддею, в порушення вимог КПК України, клопотання про арешт майна розглянуто 14.02.2023, в той час як до суду воно надійшло 22.12.2022.

Посилаючись на вищенаведені обставини, представник ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання ст. слідчого СВ УСБУ в Одеській обл. ОСОБА_7 про накладення арешту на тимчасово вилучене майно від 22.12.2022.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника ОСОБА_8 , яка підтримала вимоги апеляційної скарги та просила її задовольнити, думку прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частина 1ст.370КПК Українипередбачає,що судоверішення повиннобути законним,обґрунтованим івмотивованим.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Положення зазначеної вище норми КПК України узгоджуються зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Разом із тим, слідчий суддя, розглядаючи клопотання про накладення арешту на майно, зазначених вимог закону не дотримався з огляду на наступне.

Згідно із ч. 2 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна, як доказ в кримінальному провадженні...; 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння ...; 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна; 4) розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

В свою чергу, п. 1 ч. 2 ст. 171 КПК України встановлює, що у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено підстави і мету відповідно до положень ст. 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна.

Як вбачається зі змісту клопотання ст. слідчого про накладення арешту на майно в межах к/п №22021160000000022 від 09.02.2021 (а.с. 1-3), слідчий просив накласти арешт на майно вилучене в ході проведення обшуку 22.12.2022 за місцем знаходження та здійснення господарської діяльності Одеського національного медичного університету та ТОВ «Дружба Груп» за адресою: м. Одеса, вул. Ольгіївська, 13, зокрема, заяви іноземних громадян, які є студентами Одеського національного медичного університету щодо відрахування з університету та повернення освітніх документів, а саме: заяви ОСОБА_9 , на 2 арк.; заяви Grava Pawan, на 2 арк.; заяви Abdelkhalek Ragab Abdel Khalek Abdallah, на 2 арк.; заяви Moawwad Ahmed Nasser, на 2 арк.; заяви Abouhemid Ahmed Magdy, на 2 арк.; заяви Gora Yitendra, на 2 арк.; заяви Agraval Keshav, на 3 арк.; заяви ОСОБА_10 , на 3 арк.; заяви Jaiswal Akash, на 3 арк.; заяви Prajapati Sajan, на 3 арк.; заяви Kurmi Akshay, на 3 арк.; заяви Joon Lakshay, на 3 арк.; заяви Yadav Abhishok Nand, на 4 арк., флеш-носій SanDisk 16 GB із файлами зі списками іноземних студентів, з метою збереження речових доказів та проведення з ними в подальшому відповідних експертних досліджень.

При цьому, відповідно до положень ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Водночас, з наданих апеляційному суду матеріалів вбачається, що органом досудового розслідування не було наданих жодних доказів того, що вилучені в ході проведення обшуку 21.12.2022 документи, зокрема, заяви іноземних громадян, які є студентами Одеського національного медичного університету щодо відрахування з університету та повернення освітніх документів, можуть бути доказами вчинення розслідуваних кримінальних правопорушень ч. 2 ст. 332-2, ч. 2 ст. 332, ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 358, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 189 КК України, а саме, що такі речі зберегли на собі сліди вказаних злочинів або містять інші відомості, які можуть бути використанні як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Більш того, в матеріалах судового провадження відсутні постанова слідчого про визнання вилученого майна речовим доказом.

Окрім того, з часу постановлення оскаржуваної ухвали, а саме 14.02.2023, до моменту розгляду апеляційної скарги, прокурором та слідчим не надано жодних документів щодо здійснення слідчих дій з арештованим майном, при цьому в клопотанні про накладення арешту на зазначене майно, метою визначено, в тому числі, проведення з ним в подальшому відповідних експертних досліджень.

Апеляційний суд приймає до уваги та вважає слушними твердження представника ОСОБА_8 щодо розгляду клопотання слідчого про арешт майна майже через 2 місяці, проте зауважує на тому, що зазначене порушення не є істотним та жодним чином не впливає на суть прийнятого слідчим суддею рішення.

Також, колегія суддів погоджується з твердженнями представника ОСОБА_8 щодо порушення слідчим вимог ч. 2 ст. 168 КПК України.

Абзацом 3 ч. 2 ст. 168 КПК України передбачено, що у разі необхідності слідчий чи прокурор виготовляє за допомогою технічних, програмно-технічних засобів, апаратно-програмних комплексів копії інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, електронних комунікаційних системах, інформаційно-комунікаційних системах, комп`ютерних системах, їх невід`ємних частинах. Копіювання такоїінформації здійснюєтьсяіз залученнямспеціаліста.

Проте, відповідно до протоколу обшуку від 21.12.2022 (а.с. 13-14), слідчим, в порушення вищезазначених положень, при копіюванні з робочого комп`ютера секретаря файлів зі списками студентів на флеш-носій SanDisk 16 GB не було залучено спеціаліста.

Враховуючи викладені обставини, колегія суддів вважає, що слідчий суддя не прийняв до уваги зазначені вище положення кримінального процесуального закону та викладені апеляційним судом обставини та дійшов помилкового висновку про наявність підстав для задоволення клопотання слідчого та накладення арешту на майно вилучене в ході проведення обшуку 22.12.2022 за місцем знаходження та здійснення господарської діяльності Одеського національного медичного університетута ТОВ «Дружба Груп» за адресою: м. Одеса, вул. Ольгіївська, 13, натомість органом досудового розслідування не було доведено можливість його перетворення та приховування, а також те, яким чином воно може бути використано як доказ в зазначеному кримінальному провадженні.

Водночас, згідно з положеннями ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Так, положеннями ст. 174 КПК України передбачено порядок скасування арешту на майно, зокрема, арешт на майно може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, представника юридичної особи, що якої здійснюється провадження; прокурор одночасно з винесенням постанови про закриття кримінального провадження скасовує арешт майна, якщо воно не підлягає спеціальній конфіскації; суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту.

Із аналізу вищезазначених норм КПК України вбачається, що арешт на майно накладається без визначення терміну його дії, та скасовується лише у встановленому КПК України порядку.

Проте, як вбачається з резолютивної частини оскаржуваної ухвали слідчого судді, останній задовольнив клопотання ст. слідчого в ОВС СВ Управління СБУ в Одеській обл. ОСОБА_7 та наклав арешт на майно, терміном на 1 місяць.

Так, слідчий суддя за результатами розгляду клопотання слідчого про накладення арешту на майно, постановив рішення, яке не передбачено вимогами КПК України, чим допустив порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Приписами ч. 1 ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга представника ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню із постановленням нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання ст. слідчого в ОВС СВ УСБУ в Одеській обл. ОСОБА_7 про накладення арешту на майно, перелік якого міститься в мотивувальній частині ухвали, вилучене в ході проведення обшуку 22.12.2022 за місцем здійснення господарської діяльності Одеського національного медичного університету та ТОВ «Дружба Груп» за адресою: м. Одеса, вул. Ольгіївська, 13.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 24, 98, 170-173, 370, 404, 405, 407, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу представника Одеського національного медичного університету адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 14.02.2023 про накладення арешту на майно, відповідно до переліку в мотивувальній частині ухвали, вилучене в ході проведення обшуку 22.12.2022 за місцем знаходження та здійснення господарської діяльності Одеського національного медичного університету та ТОВ «Дружба Груп» за адресою: м. Одеса, вул. Ольгіївська, 13, в межах к/п №22021160000000022 від 09.02.2021, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 332-2, ч. 2 ст. 332, ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 358, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 189 КК України - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання ст. слідчого в ОВС СВ Управління СБУ в Одеській обл. ОСОБА_7 про накладення арешту на майно, перелік якого міститься в мотивувальній частині ухвали, вилучене в ході проведення обшуку 22.12.2022 за місцем знаходження та здійснення господарської діяльності Одеського національного медичного університету (код ЄДРПОУ - 02010801)та ТОВ «Дружба Груп» (код ЄДРПОУ - 39481220) за адресою: м. Одеса, вул. Ольгіївська, 13.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4