Постанова

від 29.03.2023 по справі 580/5139/22

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 580/5139/22 Суддя (судді) першої інстанції: Сергій КУЛЬЧИЦЬКИЙ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2023 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Судді-доповідача: Кузьмишиної О.М.,

суддів: Кобаль М.І., Костюк Л.О.,

при секретарі судового засідання Кузьмич М.Б.,

за участі:

представника позивача Семенової Н.О.,

представника відповідача Андрук В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні із застосуванням відеоконференцзв`язку апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2022 року у справі за адміністративним позовом Національного історико-культурного заповідника «Чигирин» до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: ТОВ «Єврогард» про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В:

Національний історико-культурний заповідник «Чигирин» звернувся до Черкаського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Східного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач, апелянт), у якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 28.09.2022 про результати моніторингу закупівлі послуг охорони приміщень та територій Національного історико-культурного заповідника "Чигирин" (фізична охорона) UA-2022-01-04-000787-b.

В обґрунтування позовних вимог Національний історико-культурний заповідник «Чигирин» зазначив, що відповідач здійснив моніторинг процедури закупівлі охорони приміщень та територій Національного історико-культурного заповідника "Чигирин" (фізична охорона) UA-2022-01-04-000787-b, за результатами якого складено 28.09.2022 висновок, яким встановлено порушення Закону України "Про публічні закупівлі".

Позивач вважає вказаний висновок незаконним та таким, що не відповідає дійсним обставинам справи у зв`язку з чим просить його скасувати.

Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2022 року адміністративний позов задоволено повністю.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що тендерна пропозиція учасника - переможця тендерної процедури закупівлі послуг охорони приміщень та територій UA-2022-01-04-000787-b та укладений договір від 28.02.2022 №21 між позивачем та учасником-переможцем процедури відкритих торгів завантажений в електронну систему закупівель відповідають вимогам тендерної документації та положенням Закону України «Про Публічні закупівлі» №922 (далі - Закон №922).

Не погоджуючись з таким рішенням суду, Східним офісом Держаудитслужби подано апеляційну скаргу, у якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Апеляційну скаргу обґрунтовано тим, що позивачем на порушення пункту 2 частини 2 статті 40 Закону №922 не застосовано переговорну процедуру закупівлі з метою укладання договору охорони з органом поліції охорони у відповідності до вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 21.11.2018 №975, якою, зокрема пунктом 2 частини 2 ст. 40 Закону №922 передбачено застосування переговорної процедури закупівлі у разі відсутності конкуренції з технічних причин; на момент розкриття тендерних пропозицій станом на 05.02.2022 у працівників Товариства з обмеженою відповідальністю "Охоронна компанія "Єврогард" є недійсними довідки та сертифікати психіатричного огляду охоронців ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , відтак зазначене є порушенням п.2.1.5.Додатку № 2 до тендерної документації та п.2 ч.2 ст.16 Закону №922; позивачем розроблено тендерну документацію на підставі старої редакції статті 16 Закону України № 922, чим протиправно звільнено учасників закупівлі від надання будь-яких документів чи інформації, вирішивши питання на власний розсуд щодо їх необхідності.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 28 лютого 2023 року відкрито апеляційне провадження та призначено справу до розгляду у судовому засідання на 29 березня 2023 року о 14:10.

Позивач не реалізував процесуальне право подати відзив на апеляційну скаргу, що не перешкоджає подальшому розгляду справи.

Третя особа пояснень не подала.

У судовому засіданні представники сторін підтримали свої позиції стосовно апеляційної скарги, надали пояснення, відповідали на питання.

Інші учасники справи, будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце судового розгляду справи, у судове засідання не прибули.

Відповідно до частин першої, третьої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильності застосування норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, Постановою Кабінету Міністрів України від 02.12.2021 №1388 затверджено "Перелік музеїв та заповідників, в яких зберігаються музейні предмети, що є державною власністю і належать до державної частини музейного фонду України" до якого входить Національний історико-культурний заповідник "Чигирин", музей Б. Хмельницького за адресою: Черкаський район, м. Чигирин. вул. М. Грушевського, 26 та Чигиринський археологічний музей за адресою: Черкаський район, м. Чигирин, вул. М. Сікорського, 30.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 01.09.2015 №1053 затверджено критерії, відповідно до яких об`єкти включаються до переліку окремих особливо важливих об`єктів права державної власності, охорона яких здійснюється виключно державними підприємствами та організаціями на підставі договорів про надання охоронних послуг. Так згідно розділу 2 до Переліку зазначені об`єкти які мають історичні та культурні цінності загальнодержавного значення.

На підставі статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" та доручення Державної аудиторської служби України від 11.04.2022 №003100-18/2714-2022 Східним офісом Держаудитслужби видано наказ від 19.09.2022 №277 "Про початок здійснення моніторингу закупівель" до переліку якого включена закупівля Національного історико-культурного заповідника "Чигирин" UA-2022-01-04-000787-b. Повідомлення про прийняття рішення про початок проведення моніторингу процедури закупівлі оприлюднене в електронній системі закупівель 20.09.2022.

За результатами моніторингу закупівлі UA-12022-01-04-000787-b відповідач склав висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, який оприлюднено в електронній системі закупівель 28.09.2022 у відповідності до вимог ч. 6 ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі".

В ході моніторингу встановлено, що на порушення пункту 1 частини 2 статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" у пункті 2.3 Додатку 2 до тендерної документації замовником визначено надання на підтвердження кваліфікаційного критерію документів щодо наявності обладнання та матеріально - технічної бази учасника без наявності технологій. В проекті договору про надання послуг фізичної охорони, що є Додатком 4 до тендерної документації визначено, що проект договору не є остаточним і вичерпним, і може бути доповнений і скоригований під час укладання договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору. Разом з тим, у своєму висновку відповідач посилається на неправомірне застосування відкритих торгів з публікацією англійською мовою, а не переговорної процедури закупівлі.

В подальшому замовником проведено відкриті торги з публікацією англійською мовою та укладено договір про надання послуг фізичної охорони від 28.02.2022 №21 з товариством з обмеженою відповідальністю "Охоронна компанія "Єврогард". Відповідно до Дислокації об`єктів охорони, яка є додатком №1 до договору про надання послуг фізичної охорони від 28.02.2022 №21, укладеного між Національним історико-культурним заповідником "Чигирин" та ТОВ Охоронна компанія "Єврогард" за процедурою закупівлі відкритих торгів з публікацією англійською мовою UA-2022-01-04-000787-b, до переліку об`єктів охорони віднесено в тому числі музей Б. Хмельницького та археологічний музей.

Вважаючи вказаний висновок протиправним, позивач звернувся з даним позовом до суду.

На підставі наданих доказів в їх сукупності, системного аналізу положень законодавства України, суд першої інстанції дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог та наявність підстав для їх задоволення.

З висновками суду першої інстанції колегія суддів не може погодитися з огляду на таке.

За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначено Законом України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Згідно з частиною першою статті 1 Закону № 2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Постановою Кабінету Міністрів України від 28 жовтня 2015 року № 868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03 листопада 2015 року, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

За пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 06 квітня 2016 року № 266 «Про утворення міжрегіональних органів Державної аудиторської служби» до складу органів Державної аудиторської служби України входять Держаудитслужба та такі міжрегіональні територіальні органи: Північний офіс Держаудитслужби, Північно-східний офіс Держаудитслужби; Західний офіс Держаудитслужби та Східний офіс Держаудитслужби, які також наділені вищевказаними повноваженнями щодо вжиття в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб.

Згідно з підпунктом 4 пункту 4 Положення № 43, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за: цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів; досягненням економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів; цільовим використанням і своєчасним поверненням кредитів (позик), отриманих під державні (місцеві) гарантії; достовірністю визначення потреби в бюджетних коштах під час складання планових бюджетних показників та відповідністю взятих розпорядниками бюджетних коштів бюджетних зобов`язань відповідним бюджетним асигнуванням, паспорту бюджетної програми (у разі застосування програмно-цільового методу в бюджетному процесі); відповідністю взятих розпорядниками бюджетних коштів довгострокових зобов`язань за енергосервісом затвердженим в установленому порядку умовам закупівлі енергосервісу; дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів; дотриманням законодавства про закупівлі; веденням бухгалтерського обліку, а також складенням фінансової і бюджетної звітності, паспортів бюджетних програм та звітів про їх виконання (у разі застосування програмно-цільового методу в бюджетному процесі), кошторисів та інших документів, що застосовуються в процесі виконання бюджету; станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності; виконанням функцій з управління об`єктами державної власності; станом внутрішнього контролю та внутрішнього аудиту у розпорядників бюджетних коштів, станом внутрішнього контролю в інших підконтрольних установах; усуненням виявлених недоліків і порушень; реалізацією інвестиційних проектів.

Пунктом 6 зазначеного Положення передбачено, що Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право в установленому порядку, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку.

Згідно з підпунктом 9 пункту 4 Положення № 43, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; вертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Зазначені норми кореспондуються з положеннями пунктів 7, 10 та 13 статті 10 Закону №2939-XII, згідно із якими органу державного фінансового контролю надано право пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку.

Частиною другою статті 15 Закону № 2939-XII обумовлено, що законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

З системного аналізу наведених правових норм слідує, що органу державного фінансового контролю надано право здійснювати контроль за використанням коштів державного і місцевого бюджетів та у разі виявлення порушень законодавства пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких порушень.

Вимога органу державного фінансового контролю спрямована на коригування роботи підконтрольного об`єкта та приведення його у відповідність із вимогами законодавства, і у цій частині вона є обов`язковою до виконання.

Згідно спірного висновку про результати моніторингу закупівлі послуг охорони приміщень та територій Національного історико-культурного заповідника "Чигирин" (фізична охорона) UA-2022-01-04-000787-b, Східний офіс Держаудитслужби встановив порушення позивачем пункту 2 частини 2 статті 40 Закону України №922, відповідно до якого переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі:

2) якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків:

предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання;

укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу;

відсутність конкуренції з технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником;

існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності;

укладення договору з постачальником "останньої надії" на постачання електричної енергії або природного газу;

Постановою Кабінету Міністрів України від 21.11.2018 №975 затверджено "Категорії об`єктів державної форми власності та сфер державного регулювання, які підлягають охороні органами поліції охорони на договірних засадах» (далі - Постанова №975).

Пунктом 10 Постанови №975 визначено категорію - музейні заклади, в яких зберігаються музейні предмети державної частини Музейного фонду України, внесені до Державного реєстру національного культурного надбання.

Постановою Кабінету Міністрів України від 02.12.2021 №1388 затверджено "Перелік музеїв та заповідників, в яких зберігаються музейні предмети, що є державною власністю і належать до державної частини музейного фонду України" до якого входить Національний історико-культурний заповідник "Чигирин", музей Б. Хмельницького за адресою: Черкаський район, Чигирин, вул. М. Грушевського, 26 та Чигиринський археологічний музей за адресою: Черкаський район, м. Чигирин, вул. М. Сікорського, 30.

Відповідно до дислокації об`єктів охорони, яка є Додатком №1 до договору про надання послуг фізичної охорони від 28.02.2022 №21, укладеного між Національним історико-культурного заповідником "Чигирин" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Охоронна компанія "Єврогард" за процедурою закупівлі відкритих торгів з публікацією англійською мовою UA-2022-01-04-000787-b, до переліку об`єктів охорони віднесено у тому числі музей Б. Хмельницького та Чигиринський археологічний музей.

Пунктом 1 Інструкції про організацію службової діяльності органів поліції охорони під час виконання заходів з фізичної охорони об`єктів від 07.07.2017 № 577, що була чинною станом на час виникнення спірних правовідносин та вирішення їх судом, визначено основні засади службової діяльності органів і підрозділів поліції охорони, спрямовані на організацію та виконання заходів з фізичної охорони об`єктів і майна усіх форм власності, фізичних осіб, прийнятих під охорону на договірних засадах.

Пунктом 2 вищезазначеної Інструкції викладено, що фізична охорона об`єктів покладається на органи і підрозділи поліції охорони і забезпечується персоналом поліції охорони згідно визначених і затверджених на підставі укладених договорів: заходів охорони, штатної чисельності, складу нарядів поліції охорони та строків несення служби ними.

Отже, за такого правового регулювання, колегія суддів висновує, що суд першої інстанції дійшов помилково висновку про те, що Постановою №975 не передбачено якими саме заходами охорони має здійснюватися охорона вказаних об`єктів органами поліції охорони, оскільки визначення таких заходів визначається та затверджується сторонами договору, на підставі Інструкції про організацію службової діяльності органів поліції охорони під час виконання заходів з фізичної охорони об`єктів від 07.07.2017 № 577.

Відтак, доводи апелянта у цій частині є обґрунтованими.

Щодо порушення позивачем вимог пункту 2 частини 2 статті16 Закону №922, колегія суддів зауважує наступне.

Пунктом 2 частини 2 ст.16 Закону №922 зазначено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Відповідачем в оскаржуваному висновку за результатами здійснення моніторингу зазначено, що в тендерній пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Охоронна компанія "Єврогард" міститься довідка з інформацією про штатну чисельність працівників, які будуть залучатися для безпосереднього здійснення охорони відповідно до технічних вимог від 02.02.2022 №59, в позиції 7 якої обліковується ОСОБА_1 , в позиції 30 зазначеної обліковується ОСОБА_2 . Зазначені особи відповідно до даних трудових книжок працюють охоронцями у ТОВ "Охоронна компанія "Єврогард", відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів.

На час розкриття тендерних пропозицій 05.02.2022 ТОВ "Охоронна компанія "Єврогард", міститься медична довідка серії 10ААЄ №554913 про проходження обов`язкових попереднього та періодичного психіатричних оглядів ОСОБА_3 , яка дійсна до 11.01.2022 та сертифікат серії 2РРС №210322 про проходження профілактичного наркологічного огляду ОСОБА_2 , сертифікат дійсний до 17.01.2022.

Таким чином апелянт наголошує, що на момент розкриття тендерних пропозицій, довідка психіатричного огляду охоронця ОСОБА_1 та сертифікат наркологічного огляду охоронця ОСОБА_2 є недійсними та висновує порушення вимог п.2.1.5 Додатку 2 до тендерної документації та пункту 2 частини 2 статті 16 Закону №922.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів встановила наступне.

Пунктом 2.1.1 Додатку № 2 тендерної документації передбачено обов`язок учасника закупівлі надати скановану копію довідки учасника, що містить інформацію про штатну чисельність працівників учасника, які будуть залучатися до безпосереднього здійснення охорони відповідно до технічних вимог та якісних характеристик предмета закупівлі зазначених у Додатку № 1 до тендерної документації, не менше 40 охоронників, які мають кваліфікацію не нижче 3-го ряду (а.с. 43).

Пунктом 2.1.5 Додатку № 2 до тендерної документації передбачено надання копій, чинних на час розкриття, сертифікатів та медичних довідок, встановленої МОЗ України форми, оформлених з дотриманням вимог постанов Кабінету Міністрів України від 06.11.1997 №1238 та від 27.09.2000 №1465 про проходження працівниками учасника, які зазначені в довідці, згідно вимог пункту 2.1.1. профілактичних оглядів нарколога та психіатра та довідку про проходження попереднього (періодичного) медичного огляду працівників, щодо відсутності обмежень для роботи в охороні.

На виконання вищезазначених вимог, ТОВ "Охоронна компанія "Єврогард" надано довідку №59 від 02.02.2022 з інформацією про штатну чисельність працівників, які будуть залучатися для безпосереднього здійснення охорони відповідно до технічних вимог та скановані копії сертифікатів та медичних довідок на 44 працівників (а.с.209).

ТОВ "Охоронна компанія "Єврогард" надано документацію щодо 44 працівників, які будуть залучатися для безпосереднього здійснення охорони відповідно до технічних вимог, лише у двох з яких медичні довідки та сертифікати є недійсними. Відтак, вимога щодо загальної кількості (40 працівників), зазначена у Пункті 2.1.1 Додатку № 2 тендерної документації третьою особою все ж дотримана.

Відтак, доводи апелянта в цій частині спростовуються матеріалами справи, а тому відхиляються судом.

Щодо доводів апелянта про порушення позивачем вимог частини 6 статті 33, частини 4 статті 41 Закону №922, суд зазначає наступне.

Частиною 6 статті 33 Закону №922 визначено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Частиною 4 статті 41 Закону №922 встановлено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

На підставі системного аналізу вищезазначених норм, суд висновує, що Законом № 922 встановлена заборона щодо внесення змін або коригування умов договору про закупівлю.

Покликання суду першої інстанції на частину 5 статті 41 Закону №922 є безпідставними, оскільки вказана правова норма визначає перелік випадків, за яких можливі внесення змін лише до істотних умови договору про закупівлю після його підписання.

Відповідно до статті 638 Цивільного кодексу України, істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Крім того, в оскаржуваному висновку відповідача відсутні зауваження щодо порушення позивачем вимог частини 5 статті 41 Закону №922.

Отже, доводи апелянта у цій частині є обґрунтованими.

Щодо доводів відповідача про порушення позивачем вимог пункту 1 частини 2 статті 16 Закону № 922, суд зазначає наступне.

З матеріалів справи встановлено, що пунктом 2.3 Додатку № 2 до тендерної документації зазначено кваліфікаційний критерій - «наявність обладнання матеріально-технічної бази», на підставі частини 2 статті 16 Закону № 922 в редакції від 02.04.2020 року, натомість на час виникнення спірних правовідносин та вирішення їх судом діяла редакція Закону № 922 від 05.12.2021, за якою ч. 2 ст. 16 Закону № 922 змінено та визначено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Відтак, колегія суддів погоджується з доводами апелянта, що позивачем протиправно застосовано нечинні положення Закону № 922 під час проведення тендерної процедури.

Наведене в сукупності свідчить про обґрунтованість оскаржуваного висновку Східного офісу Держаудитслужби від 28.09.2022 про результати моніторингу закупівлі послуг охорони приміщень та територій Національного історико-культурного заповідника "Чигирин" (фізична охорона) UA-2022-01-04-000787-b.

Отже, враховуючи вказані обставини, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про задоволення позовних вимог.

Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що згідно п. 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Приписи п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 317 КАС України визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Керуючись статтями 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби - задовольнити.

Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2022 року у справі №580/5139/22 скасувати, ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову Національного історико-культурного заповідника «Чигирин» до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправними дій відмовити повністю.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Суддя - доповідач О.М. Кузьмишина

Судді М.І. Кобаль

Л.О. Костюк