Постанова

від 15.03.2023 по справі 754/2480/21

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

03110 м. Київ, вул. Солом`янська, 2-а

факс 284-15-77 e-mail: inbox@kia.court.gov.ua

Унікальний номер справи № 754/2480/21 Апеляційне провадження № 22-ц/824/2053/2023Головуючий у суді першої інстанції - Зотько Т.А. Доповідач у суді апеляційної інстанції - Нежура В.А.

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 березня 2023 року Київський апеляційний суд у складі:

суддя-доповідач Нежура В.А.,

судді Невідома Т.О., Соколова В.В.,

секретар Ольшевська Ю.М.,

розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу Національного університету фізичного виховання і спорту України на рішення Деснянського районного суду м. Києва від 08 серпня 2022 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Національного університету фізичного виховання і спорту України про скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

У лютому 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Національного університету фізичного виховання і спорту України, в якому з урахуванням уточнених позовних вимог просив:

визнати звільнення позивача незаконним, скасувати наказ № 11-к від 06.01.2021 «Про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення на ОСОБА_1 » та наказ № 15-к від 11.01.2021 «Про звільнення за прогул» та поновити позивача на роботі;

стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 146 258,42 грн станом на 25.08.2021 та додаткову суму на дату ухвалення рішення з розрахунку 949,73 грн середньоденного заробітку;

стягнути з відповідача на користь позивача судові витрати.

Свої вимоги обґрунтовував тим, що наказ № 11-к «Про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення ОСОБА_1 » від 06.01.2021 та виданий на його підставі наказ № 15-к від 11.01.2021 «Про звільнення за прогул» є незаконними та такими, що підлягають скасуванню, оскільки позивач вважає, що вони підписані не уповноваженою особою. Крім того, зазначений в наказі акт про відсутність на роботі від 06.01.2021 є сфальсифікованим, оскільки 06.01.2021 він перебував у коледжі. Крім того, 11.01.2021 до нього в порядку ст. 149 КЗпП за наданням пояснень ніхто не звертався. Також, він є членом первинної профспілкової організації Олімпійського коледжу ім. І. Піддубного, проте письмове подання роботодавця про розірвання з ним трудового договору до профспілкової організації не надходило, профспілка згоди на його звільнення не давала. Крім того, позивач послався, що на момент звернення до суду з ним не проведено розрахунку (т. 1 а.с. 1-7, 235-243).

Рішенням Деснянського районного суду м. Києва від 08.08.2022 позов ОСОБА_1 до Національного університету фізичного виховання і спорту України про скасування наказів про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволено частково. Скасовано наказ № 11-к від 06.01.2021 «Про накладання дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення на ОСОБА_1 » Олімпійського коледжу ім. І. Піддубного. Скасовано наказ № 15-к від 11.01.2021 «Про звільнення за прогул» Олімпійського коледжу ім. І. Піддубного про звільнення ОСОБА_1 з посади вчителя з вільної боротьби на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП. Поновлено з 11.01.2021 ОСОБА_1 на посаді вчителя з вільної боротьби Національного університету фізичного виховання і спорту України, як правонаступника Олімпійського коледжу ім. І. Піддубного. Стягнуто з Національного університету фізичного виховання і спорту України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11.01.2021 по 26.04.2021 в сумі 70 280,02 грн. Стягнуто з Національного університету фізичного виховання і спорту України на користь ОСОБА_1 витрати по сплаті судового збору в сумі 908,00 грн, а також витрати на правову допомогу в розмірі 13 800,00 грн. Стягнуто з Національного університету фізичного виховання і спорту України на користь держави витрати по сплаті судового збору в розмірі 2 724,00 грн. Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі (т. 2 а.с. 65-76).

В апеляційній скарзі, Національний університет фізичного виховання і спорту України, посилаючись на порушення норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, просить скасувати повністю рішення та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. Вказує, що ОСОБА_2 мав достатній обсяг повноважень для підписання наказів про накладення дисциплінарного стягнення та про звільнення позивача. Посилання позивача на те, що його було звільнено, нібито, через його діяльність як члена комісії з реорганізації коледжу не відповідають дійсності. Також, судом першої інстанції неправильно розраховано розмір середньоденної заробітної плати, оскільки суд першої інстанції взяв за основу нарахування заробітної плати за жовтень та грудень 2020 року, в той час як в матеріалах справи міститься довідка про заробітну плату позивача за 2 останніх місяці перед звільненням, листопад - грудень. Тому, розмір середньоденної заробітної плати становить 754,72 грн, замість 949,73 грн (т. 2 а.с. 82-95).

21.11.2022 ОСОБА_1 подано відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено, що відповідач в апеляційній скарзі, по суті, повторює всі аргументи, висловлені у відзиві на позовну заяву, у запереченні на відповідь на відзив та в судових засіданнях, яким судом першої інстанції дана оцінка, що цілком ґрунтується на нормах законодавства. Обґрунтованість та законність вимог позивача та нікчемність і надуманість заперечень проти них відповідача, підтверджені в судовому засіданні документально, а також, були допитані чисельні свідки, відтак суд мав можливість ухвалити законне і обґрунтоване рішення (т. 2 а.с. 132-134).

В судовому засіданні представник Національного університету фізичного виховання і спорту України - Рішко Н.І. підтримала подану апеляційну скаргу з викладених в ній підстав та просила її задовольнити.

Інші учасники справи в судове засідання не з`явилися, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Суд апеляційної інстанції визнав за можливе розглянути справу за відсутності осіб, які не з`явились, оскільки їх неявка не перешкоджає апеляційному розгляду справи (ч. 2 ст. 372 ЦПК України).

Заслухавши доповідь судді, вивчивши та дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість ухвали в межах доводів апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції виходив із наданого позивачем розрахунку середньоденної заробітної плати, що розраховувалась за жовтень та грудень 2020 року.

Але погодитись із такими висновками в повній мірі не можливо з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів справи, 10.03.2016 року позивач був прийнятий на роботу на посаду прибиральника службових приміщень (автогосподарство) Олімпійського коледжу ім. І. Піддубного, з 17.08.2017 прийнятий на посаду вчителя з вільної боротьби.

Відповідно до наказу № 11-к від 06.01.2021, вчитель з вільної боротьби ОСОБА_1 був відсутній на робочому місці 06.01.2021. Причини невиходу не підтверджені ні документально, ні по телефону. Письмових пояснень причин відсутності на роботі ОСОБА_1 не надано.

Даним наказом визнано для позивача робочий день 06.01.2021 днем прогулу та застосовано за грубе порушення трудової дисципліни дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення за п. 4 ст. 40 КЗпП України (за прогули без поважних причин). Крім того, кадровій службі надано вказівку отримати пояснення від позивача та за результатами останнього підготувати проект наказу з особового складу про звільнення позивача за прогул.

Наказом відповідача № 15-к від 11.01.2021 звільнено позивача з 11.01.2021 за прогули без поважних причин на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України. Підставою наказу є наказ № 11-к від 06.01.2021, акт відсутності на роботі 06.01.2021, доповідна записка методиста зі спорту ОСОБА_3 від 06.01.2021, акт фіксації надання пояснень від 11.01.2021.

Відповідно до вимог ст. 5-1 КЗпП України, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

У трудовому праві діє принцип презумпції невинуватості, тобто не можна працівника притягнути до дисциплінарної відповідальності, доки роботодавцем не доведена його вина, і працівник не зобов`язаний сам доводити свою невинуватість.

Відповідно до вимог ст. 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержуватися трудової дисципліни тощо.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Статтею 147 КЗпП України передбачено, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один із заходів стягнення: догана або звільнення. Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені й іншій дисциплінарні стягнення.

Відповідно до ст. 148 цього Кодексу дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, та не пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

Статтею 149 КЗпП України встановлено, що до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.

При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

Відповідно до оспорюваних наказів вбачається, що до позивача застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення за п. 4 ст. 40 КЗпП України за прогул без поважних причин.

Як на підставу для звільнення, Олімпійський коледж ім. І. Піддубного посилається на акт відсутності на роботі 06.01.2021, доповідна записка методиста зі спорту ОСОБА_4 від 06.01.2021, акт фіксації надання пояснень від 11.01.2021, відповідно до яких до відома керівництва відповідача доведено, що позивач був відсутній 06.01.2021 з 09.00 год. до 15.00 год. на робочому місці. Попередження про причини відсутності не було надано, про що старшим інспектором з кадрів Шимко І.М., інспектором з кадрів Панчік М.В. та методистом зі спорту ОСОБА_4 , складено відповідний акт про те, що позивач був відсутній на робочому місці 06.01.2021 протягом робочого дня з 09.00 год. до 15.00 год.

11.01.2021 старшим інспектором з кадрів Шимко І.М. та методистами зі спорту ОСОБА_4 та ОСОБА_5 складено акт фіксації надання пояснень, відповідно до якого 11.01.2021 до позивача було здійснено дзвінок з мобільного о 14.10 год. із проханням надати пояснення щодо відсутності на робочому місці 06.01.2021. Позивач у їх присутності відповів, що був відсутнім на робочому місці у зв`язку з тим, що Олімпійський коледж ім. І. Піддубного станом на 06.01.2021 повинно бути реорганізовано у нове підприємство і він чекає на скорочення. Проте реорганізація триває до кінця січня 2021 року і особисто ОСОБА_1 не повідомляли про скорочення штату або чисельності працівників. Зазначені обставини, викладені у вказаних актах підтвердила ОСОБА_4 , яка була допитана у якості свідка під час розгляду справи в суді першої інстанції

При цьому, суд першої інстанції обґрунтовано оцінив критично, як вищевказані акти, так і показання допитаних в якості свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_6 про відсутність позивача на робочому місці 06.01.2021 з тих підстав, що вказані особи будучи працівниками відповідача можуть бути прямо чи опосередковано заінтересованими у результатах розгляду даної справи, а крім того, як зазначили суду позивач та допитаний в якості свідка ОСОБА_7 , на територію коледжу вони заходили через КПП, однак будь-яких документів чи перепусток у них не запитували, їх прізвищ у журналі на вході вписано не було, а тому свідок ОСОБА_7 особисто вписав від руки їх прізвища.

Також, допитаний в судовому засіданні у суді першої інстанції в якості свідка ОСОБА_8 , зазначив, що журнал виходу на роботу мав друкований вигляд, прізвищ позивача та свідка ОСОБА_7 він не містив, їх прізвища були дописані від руки, щоб мати можливість відмічатись про вихід на роботу. З жовтня 2021 року була припинена виплата заробітної плати позивачу і у зв`язку з наявною заборгованістю за проживання у гуртожитку на території коледжу, позивача було виселено. Також, свідок зазначив, що 06.01.2021 акти на підставі яких в подальшому винесені відповідні накази, були складені неповноважними особами відповідача. Крім того, ОСОБА_8 показав суду, що йому про присутність ОСОБА_1 06.01.2021 на території коледжу було відомо безпосередньо зі слів самої свідка ОСОБА_4 , що в свою чергу спростовує її свідчення та складені відповідні акти про відсутність позивача на робочому місці.

Крім того, наказ від 06.01.2021 був винесений навіть без наміру отримати пояснення від робітника, тобто, фактично без з`ясування причини відсутності його на робочому місці понад 3 години у тому разі, якщо цей факт в дійсності мав місце.

З огляду на зазначене, суд першої інстанції правильно прийняв до уваги пояснення самого позивача про те, що письмові пояснення щодо причини його відсутності на робочому місці відповідачем в нього не відбирались.

Також, позивач є членом профспілкового комітету первинної профспілкової організації Олімпійського коледжу ім. І. Піддубного, однак, відповідачем не спростовано той факт, що письмового подання роботодавця про розірвання трудового договору з позивачем до профспілкової організації не надходило, письмова згода профспілки на звільнення позивача у справі відсутня.

Окрім зазначеного, відповідно до наказу Міністерства науки і освіти України № 1149 від 18.09.2020 «Про реорганізацію Олімпійського коледжу ім. І. Піддубного», позивач є членом комісії з реорганізації коледжу. 23.10.2020 ОСОБА_9 на засіданні комісії з реорганізації Олімпійського коледжу ім. І. Піддубного повідомив, що позивача та ще деяких працівників відсторонено. Разом з тим, від роботи у складі комісії з реорганізації коледжу відсторонення позивача входить до повноважень лише Міністерства освіти і науки України, від якого жодних листів та повідомлень про відсторонення позивача матеріали справи, також, не містять.

У постанові Верховного Суду від 23.01.2018 по справі № 273/212/16-ц зазначено, що з урахуванням вимог трудового законодавства у справах, у яких оспорюється незаконність звільнення, саме відповідач повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 149 КЗпП України, при обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Як зазначив Верховний Суд у постанові від 20.05.2019 по справі № 821/1180/18, звільнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Враховуючи вищенаведені норми КЗпП України, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що відповідач, звільняючи позивача на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України, не враховував ступінь тяжкості вчиненого позивачем проступку, наявність заподіяної при цьому шкоди, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу даного працівника та застосував до позивача за порушення трудової дисципліни найсуворіший вид дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення.

Доказів зворотного стороною відповідача суду не надано.

Розглядаючи питання законності звільнення позивача без згоди профспілкового органу, судом встановлені наступні обставини справи.

Як зазначив суду позивач, на момент звільнення він був членом профспілкового комітету Первинної профспілки «Профспілкова організація працівників та студентів Олімпійського коледжу імені Івана Піддубного».

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 43 КЗпП України, розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5,7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

Статтею 252 КЗпП України визначено, що зміна умов трудового договору, оплати праці, притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників, які є членами виборних профспілкових органів, допускається лише за попередньою згодою виборного профспілкового органу, членами якого вони є.

Звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об`єднання професійних спілок).

Аналогічні норми містяться в ст. 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».

У постанові від 05.09.2019 у справі № 336/5828/16 (провадження № 61-30894сво18) Верховний Суд відступив від висновку, викладеного, зокрема у постанові Верховного Суду від 27.02.2019 у справі № 333/5300/17-ц, згідно з яким працівник як член виборного органу може бути звільнений з ініціативи роботодавця лише із наявністю попередньої згоди на таке профспілки, членом виборного органу якої є вивільнюваний працівник, а тому, за відсутності такої згоди, він підлягає обов`язковому поновленню на роботі, тобто без врахування вимог частини дев`ятої статті 43 КЗпП України, зазначивши, що відсутність такого рішення виборного органу первинної профспілкової організації, а також вищого виборного органу цієї профспілки під час звільнення працівника сама по собі не є безумовною підставою для його поновлення на роботі, оскільки така згода або незгода на звільнення може бути витребувана судом при вирішенні трудового спору.

Разом з тим, у зв`язку з ліквідацією 23.03.2021 юридичної особи первинного відповідача - Олімпійського коледжу ім. І. Піддубного, правонаступником всього його майна, прав та обов`язків є Національний університет фізичного виховання і спорту України, відповідно припинено діяльність профспілки коледжу, а відтак є неможливим здійснити запит згоди у попередньої профспілки, та на думку суду є недоцільним витребування такої згоди у профспілкових органів Національного університету фізичного виховання і спорту України.

Таким чином, враховуючи вищезазначені обставини, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що наказ № 11-к від 06.01.2021 та № 15-к від 11.01.2021, згідно з якими звільнено позивача на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП у зв`язку з прогулом без поважних причин є такими, що підлягають скасуванню, у зв`язку з чим позивач підлягає поновленню на роботі.

При цьому, суд першої інстанції, приймаючи рішення про поновлення позивача на роботі до Національного університету фізичного виховання і спорту України, правильно виходив з того, що розпорядженням КМУ від 02.09.2020 № 1083-р «Про реорганізацію Олімпійського коледжу імені Івана Піддубного» прийнято рішення щодо реорганізації коледжу шляхом приєднання до Національного університету фізичного виховання і спорту України, який є правонаступником всього майна, прав та обов`язків коледжу, який на час ухвалення судового рішення ліквідовано як юридичну особу 23.03.2021 відповідно до наказу МОН № 1149 від 18.09.2020.

Стосовно вимог позивача щодо того, що оспорювані накази підписані ОСОБА_2 , який не мав достатніх повноважень, суд зазначає наступне.

Відповідно до Наказу МОН № 1149 від 18.09.2020 створено Комісію з реорганізації Олімпійського коледжу ім. І. Піддубного, до якої з моменту призначення перейшли повноваження щодо управління справами Олімпійського коледжу ім. І. Піддубного та припинено повноваження керівника коледжу Семенюшка О.І.

Наказом МОН №1285 від 19.10.2020 «Про внесення змін до складу Комісії з реорганізації Олімпійського коледжу ім. І. Піддубного, утвореної наказом МОН від 18.09.2020 № 1149» введено до складу комісії ОСОБА_2 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Комісія, протокольним рішенням від 23.10.2020 № 2, визначила уповноваженим Комісії щодо управління справами Олімпійського коледжу ім. І. Піддубного ОСОБА_2 .

Наказом № 1 від 26.10.2020, ОСОБА_2 приступив до управління справами коледжу. Даний наказ у встановленому законом порядку не є скасованим.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав вважати ОСОБА_2 не повноважною особою на підписання відповідних наказів, а твердження позивача щодо порушення процедури призначення ОСОБА_2 на посаду виходять за межі розгляду даної справи та предмету її спору. Тому доводи апеляційної скарги в цій частині є безпідставними.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Таким чином у відповідності до зазначеної норми матеріального права, порушені права працівника незаконними діями роботодавця (звільнення, переведення, відсторонення тощо) підлягають захисту шляхом їх поновлення та стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Правила обрахунку середнього заробітку визначені Постановою КМУ від 08.02.1995 № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати».

Згідно пунктів 2, 5, 8 вказаного Порядку середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочих (календарних) днів на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, на число календарних днів за цей період.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Судом першої інстанції встановлено, що заробітна плата позивача: за жовтень та грудень 2020 року сумарно склала 39 888,40 грн.

Кількість відпрацьованих робочих днів за жовтень 2020 року - 20 р/ дні, а за грудень 2020 року - 22 р/днів = 42 р/дні.

У зв`язку із чим, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що середньоденна заробітна плата для обчислення вимушеного прогулу дорівнює: 39 888,40 грн. : 42 р/днів = 949,73 грн./день.

Разом з тим, зазначені обчислення не відповідають дійсності, оскільки в матеріалах справи міститься довідка № 25 в якій зазначена заробітна плата позивача за листопад-грудень 2020 року (за останні два календарні місяці роботи) та становить 31 698,24 грн (листопад 2020 року - 15 849,12 грн, грудень 2020 року - 15 849,12 грн), кількість робочих днів за листопад становить 25, за грудень - 26, тобто, ОСОБА_1 було відпрацьовано за розрахунковий період 51 день

Отже, розрахунок середньоденної заробітної плати становить 31 698,24 / 51 = 621,54 грн.

Відтак, середня заробітна плата за час вимушеного прогулу за період з 12.01.2021 по 26.04.2021 (станом на дату призову позивача на проходження строкової військової служби) з урахуванням того, що у навчальному закладі за зазначений період було 88 робочих днів (з урахуванням субот), а саме:

у січні 2021 року - 17 роб. днів

у лютому 2021 року - 24 роб. дня

у березні 2021 року - 26 роб. днів

у квітні 2021 року - 21 роб. дня

тому, 621,54 * 88 = 54 695,52 грн

В зв`язку із зазначеним, рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні та підлягає стягненню з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 54 695,52 грн.

При цьому, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про неможливість стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу починаючи з 27.04.2021, з огляду на наступне.

Згідно з вимогами ст. 119 КЗпП України, на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.

Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України «Про військовий обов`язок і військову службу» і «Про альтернативну (невійськову) службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.

За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи і посада на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Гарантії, визначені у частині третій цієї статті, зберігаються за працівниками, які під час проходження військової служби отримали поранення (інші ушкодження здоров`я) та перебувають на лікуванні у медичних закладах, а також потрапили у полон або визнані безвісно відсутніми, на строк до дня, наступного за днем їх взяття на військовий облік у районних (міських) територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки, Центральному управлінні або регіональних органах Служби безпеки України, відповідному підрозділі Служби зовнішньої розвідки України після їх звільнення з військової служби у разі закінчення ними лікування в медичних закладах незалежно від строку лікування, повернення з полону, появи їх після визнання безвісно відсутніми або до дня оголошення судом їх померлими.

Гарантії, визначені у частині третій цієї статті, не поширюються на осіб рядового та начальницького складу служби цивільного захисту, а в частині збереження місця роботи, посади - також на осіб, які займали виборні посади в органах місцевого самоврядування та строк повноважень яких закінчився.

Таким чином, аналізуючи зібрані по справі докази в світлі наведених правових норм, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що починаючи з 27.04.2021 нарахування та виплата відповідачем середнього заробітку позивачу підлягає з урахуванням вимог саме ст.119 КЗпП України, враховуючи той факт, що суд поновлює позивача на посаді.

Щодо доводів апеляційної скарги про розмір судових витрат у вигляді правничої допомоги у розмірі 13 800,00 грн, то слід зазначити наступне.

На підтвердження понесених витрат на отримання професійної правничої допомоги представником позивача надано суду Акт виконаних робіт (наданих послуг) до договору про надання правничої допомоги від 25.08.2021.

Отже, позивачем надано усі наявні докази на надання йому адвокатом Самсоном Ю.П. правничої допомоги

Доводи апелянта про те, що не надано квитанції про оплату наданих послуг не може бути підставою для відмови у задоволенні вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача витрат понесених на отримання правничої допомоги, оскільки така відмова буде суперечити процесуальній нормі закону, а саме ч. 8 ст. 141 ЦПК України.

Окрім того, згідно п. 4.4 договору № 10/21 про надання правничої допомоги від 01.06.2021, оплата гонорару адвоката здійснюється клієнтом після отримання від адвоката рахунку, виставленого адвокатом на підставі акту, упродовж трьох днів після ухвалення рішення судом першої інстанції.

З огляду на вищевикладене, апеляційний суд доходить висновку про те, що суд першої інстанції, розглядаючи справу, не звернув уваги на формулу розрахунку середньомісячної заробітної плати, тому в цій частині рішення підлягає зміні, в іншій частині рішення залишається без змін.

Відповідно до ч. 4 ст. 376 ЦПК України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 268, 367, 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Національного університету фізичного виховання і спорту України задовольнити частково.

Рішення Деснянського районного суду м. Києва від 08 серпня 2022 року в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінити, зменшити розмір середнього заробітку, який підлягає стягненню з Національного університету фізичного виховання і спорту України (код ЄДРПОУ 02928433) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП - НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ), за час вимушеного прогулу з 12 січня 2021 року по 26 квітня 2021 року в сумі 54 695(п`ятдесят чотири тисячі шістсот дев`яносто п`ять),52 грн.

В іншій частині рішення залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повний текст постанови виготовлено 29 березня 2023 року.

Суддя-доповідач В.А. Нежура

Судді Т.О. Невідома

В.В. Соколова