Ухвала

від 05.04.2023 по справі 629/205/17

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/803/1337/23 Справа № 629/205/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

в режимі відеоконференції:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 24 січня 2023 року у кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12016220380002721, №12017220380002575, №1201920730000180, №12021220380000264, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Мечебилове Харківської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 364-1, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 364-1, ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 259, ч. 2 ст. 383, ч. 2 ст. 384 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 24 січня 2023 року ОСОБА_7 засуджено до покарання за:

- ч. 1 ст. 364-1 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік з позбавленням права займати посади, пов`язані із повноваженнями службової особи юридичної особи приватного права, на строк 1 рік;

- ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 364-1 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права займати посади, пов`язані із повноваженнями службової особи юридичної особи приватного права, на строк 2 роки;

- ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік;

- ч. 1 ст. 259 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- ч. 2 ст. 383 КК України у виді обмеження волі на строк 3 роки;

- ч. 2 ст. 384 КК України у виді обмеження волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права займати посади, пов`язані із повноваженнями службової особи юридичної особи приватного права, на строк 2 роки.

До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 01 листопада 2021 року з моменту його затримання, зарахувавши дні затримання згідно протоколів затримання по одному дню: від 30 червня 2017 року; від 15 вересня 2020 року, від 09 грудня 2020 року, зарахувавши зазначений термін у якості відбутого на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь ФГ «Агро-Вікторія-214» в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 46 626,31 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у зловживанні повноваженнями, тобто умисному, з метою одержання неправомірної вигоди, для інших осіб використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно - правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, якщо це завдало істотної шкоди інтересам іншої юридичної особи; у використанні завідомо підробленого документа; у закінченому замаху на зловживання повноваженнями, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб використанні всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, якщо це завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, що спричинило тяжкі наслідки; у завідомо неправдивому повідомленні про підготовку вибуху, підпалу або інших дій, які загрожують загибеллю людей та іншими тяжкими наслідками; у завідомо неправдивому повідомленні про вчинення кримінального правопорушення органу досудового розслідування, вчинене з корисливих мотивів; у завідомо неправдивому показанні потерпілого під час провадження досудового розслідування, наданому з корисливих мотивів, вчинених за наступних обставин.

Голова фермерського господарства «Оборона», код ЄДРПОУ 40617560, ОСОБА_7 , будучі наділеним як службова особа відповідно де статуту зазначеного підприємства адміністративно-господарськими і організаційно - розпорядчими повноваженнями, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для ФГ «Оборона», зловживаючи своїми повноваженнями службової особи юридичної особи приватного права, використовуючи їх всупереч законним інтересам зазначеної юридичної особи, переслідуючи корисливий мотив, розуміючи, що врожай насіння соняшника на земельній ділянці з кадастровим номером 6323985000:01:000:0483. розташованій на території Перемозької сільської ради Лозівського району Харківської області, не належить ФГ «Оборона», 06 жовтня 2016 року залучив для збирання вказаного урожаю соняшника, який належить ФГ «Агро Вікторія 2014», найману сільськогосподарську техніку, найнявши для вказаних цілей комбайнера ОСОБА_9 та водія вантажного автомобіля «ЗІЛ», моделі «130», д.н.з. НОМЕР_1 ОСОБА_10 , та реалізовуючи свій злочинний умисел 07 жовтня 2016 року приблизно о 12.00 год. ОСОБА_7 прибув до вказаного поля, де комбайнер ОСОБА_9 на комбайні марки «Бізон», моделі «Z 110», скосив насіння соняшника, загальник вагою 20760 кг, яке водій автомобіля ОСОБА_10 на автомобілі марки «ЗІЛ», моделі «130», д.н.з. НОМЕР_1 , з причепом, д.н.з. НОМЕР_2 , перевіз до Краснопавлівської дільниці ТОВ «Гутянський елеватор», розташованої по вул.Калініна, 2 в смт. Краснопавлівка Лозівського району Харківської області, після чого ОСОБА_7 , діючи від імені вказаної юридичної особи, зловживаючи своїми повноваженнями службової особи юридичної особи приватного права та використовуючи їх всупереч законним інтересам зазначеної юридичної особи, обернув на користь ФГ «Оборона» отримане злочинним шляхом насіння соняшника, загальною вагою 20 760 кг, шляхом його передачі на зберігання до Краснопавлівської дільниці ТОВ «Гутянський елеватор» на підставі договору № 26/Х/КР складського зберігання сільськогосподарської продукції від 06 жовтня 2016 року, в результаті чого інтересам ФГ «Агро Вікторія 2014» спричинено істотну шкоду у вигляді матеріальних збитків в розмірі 166 080 грн.

Також, ОСОБА_7 12 серпня 2019 року приблизно об 11.00 год., перебуваючи в приміщенні сектору державної реєстрації Близнюківської районної державної адміністрації Харківської області, яке розташоване за адресою: Харківська область, смт. Близнюки, вул.Свободи, 26, діючи з прямим умислом, з метою незаконного отримання права оренди на земельну ділянку, що розташована за межами населених пунктів на території Лозівського району Харківської області за кадастровим номером 6323985000:01:000:0574, площею 2.9270 га, нормативно грошова оцінки якої становить 18 894,82 грн., власником якої є Лозівська міська об`єднана територіальна громада Харківської області, керуючись корисливим мотивом, шляхом подання заяви № 35416344 від 12 серпня 2019 року державному реєстратору сектору державної реєстрації Близнюківської районної державної адміністрації Харківській області використав завідомо підроблені оригінали документів, а саме: договір оренди земельної ділянки, кадастровий номер 6323985000:01:000:0574 площею 2.9270 га; акт визначення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості); акт приймання-передачі земельної ділянки до договору оренди, укладених між ГУ Держгеокадастру у Харківській області в особі в.о. начальника ОСОБА_11 та ФГ «Оборона» в особі голови ОСОБА_7 ; наказ ГУ Держгеокадастру у Харківській області №74-сг від 01 липня 2019 року.

Крім того, ОСОБА_7 12 серпня 2019 року приблизно об 11.00 год., перебуваючи в приміщенні сектору державної реєстрації Близнюківської районної державної адміністрації Харківської області, яке розташоване за адресою: Харківська область, смт.Близнюки, вул. Свободи, 26, діючи з прямим умислом, з метою незаконного отримання права оренди на земельну ділянку, що розташована за межами населених пунктів на території Лозівського району Харківської області з кадастровим номером 6323985000:01:000:0575, площею 4.6030 га, нормативно грошова оцінки якої становить 29 817,08 грн., власником якої є Лозівська міська об`єднана територіальна громада Харківської області, керуючись корисливим мотивом, шляхом подання заяви № 35416608 від 12 серпня 2019 року державному реєстратору сектору державної реєстрації Близнюківської районної державної адміністрації Харківської області використав завідомо підроблені оригінали документів, а саме: договір оренди земельної ділянки, кадастровий номер 6323985000:01:000:0575, площею 4 6030 га; акт визначення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості); акт приймання-передачі земельної ділянки до договору оренди, укладених між ГУ Держгеокадастру у Харківській області в особі в.о. начальника ОСОБА_11 та ФГ «Оборона» в особі голови ОСОБА_7 ; наказ ГУ Держгеокадастру у Харківській області №75-сг від 01 липня 2019 року.

Крім того, ОСОБА_7 12 серпня 2019 року приблизно об 11.00 год., перебуваючи в приміщенні сектору державної реєстрації Близнюківської районної державної адміністрації Харківської області, яке розташоване за адресою: Харківська область, смт.Близнюки, вул.Свободи, 26, діючи з прямим умислом, з метою незаконного отримання права оренди на земельну ділянку, що розташована за межами населених пунктів на території Лозівського району Харківської області з кадастровим номером 6323985000:02:000:0453, площею 18 3500 га, нормативно грошова оцінки якої становить 661 994,88 грн., власником якої є Лозівська міська об`єднана територіальна громада Харківської області, керуючись корисливим мотивом шляхом подання заяви № 35415909 від 12 серпня 2019 року державному реєстратору сектору Державної реєстрації Близнюківської районної державної адміністрації Харківської області використав завідомо підроблені оригінали документів, а саме: договір оренди земельної ділянки, кадастровий номер 6323985000:02:000:0453, площею 18.3500 га; акт визначення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості); акт приймання-передачі земельної ділянки до договору оренди, укладених між ГУ Держгеокадастру у Харківській області в особі в.о. начальника ОСОБА_11 та ФГ «Оборона» в особі голови ОСОБА_7 ; наказ ГУ Держгескадастру у Харківській області №53-сг від 01 липня 2019 року.

Так, ОСОБА_7 є головою та засновником фермерського господарства «Оборона», код 40617560, відповідно до статуту, затвердженого рішенням від 22 липня 2016 року (Далі - Статут), та згідно Статуту даного господарства та ст. 4 Закону України «Про фермерське господарство» виступає службовою особою приватного права. ОСОБА_7 будучи головою ФГ «Оборона», зловживаючи своїми повноваженнями, будучи службовою особою юридичної особи приватного права, умисно, з метою незаконного отримання в оренду ФГ «Оборона» земельних ділянок Лозівської міської об`єднаної територіальної громади Харківської області, шляхом подачі 12 серпня 2019 року приблизно об 11.00 год. державному реєстратору сектору державної реєстрації Близнюківської районної державної адміністрації Харківської області, за адресою: Харківська область, смт.Близнюки, вул.Свободи, 26 заяви №35416344 від 12 серпня 2019 року використав завідомо підроблені оригінали документів: оригінал договору оренди землі, кадастровий номер 6323985000:01:000:0574, площею 2,9270 га, акт приймання передачі земельної ділянки, акт визначення меж земельної ділянки в натурі, наказ ГУ Держгеокадастру у Харківській області № 74-сг від 01 липня 2019 року; заяви № 35416608 від 12 серпня 2019 року, використав завідомо підроблені оригінали документів: оригінал договору оренди землі кадастровий номер 6323985000:01:000:0575, площею 4,6030 га, акт приймання передачі, земельної ділянки, акт визначення меж земельної ділянки в натурі, наказ ГУ Держгеокадастру у Харківській області № 75-сг від 01 липня 2019 року; заяви №35415909 від 12 серпня 2019 року, використав завідомо підроблені оригінали документів: оригінал договору оренди землі, кадастровий номер 6323985000:02:000:0453, площею 18,3500 га, акт приймання передачі земельної ділянки, акт визначення меж земельної ділянки в натурі, наказ ГУ Держгеокадастру у Харківській області № 53-сг від 01 липня 2019 року, нормативно грошова оцінка яких становить 710706,78 грн., що відповідно до примітки ст. 364 КК України відноситься до тяжких наслідків. При цьому голова ФГ «Оборона» ОСОБА_7 , будучи службовою особою, зловживаючи своїми службовими повноваженнями, вчинив всі дії, направлені на заволодіння правом оренди земельних ділянок кадастровий номер: 6323985000:01:000:0574, площею 2,9270 га; 6323985000:01:000:0575, площею 4,6030 га; 6323985000:02:000:0453, площею 18,3500 га, загальною вартістю 710706,78 грн, що розташовані за межами населених пунктів Лозівського району Харківської області, власниками яких є Лозівська міська об`єднана територіальна громада Харківської області, які він вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки ознаки підробки документів були виявлені державним реєстратором сектору державної реєстрації Близнюківської районної державної адміністрації Харківської області.

Також, 03 березня 2021 року приблизно о 22.22 год. ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , маючи умисел на завідомо неправдиве повідомлення про підготовку терористичного акту на території військової частини НОМЕР_3 , розташованої по АДРЕСА_2 , та, передбачаючи настання суспільно - небезпечних наслідків у вигляді порушення громадської безпеки, взяв належний йому мобільний телефон марки «Fly Ezzy 9», іmeil: НОМЕР_4 , іmеі2: НОМЕР_5 , підключений до оператору мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» з номером НОМЕР_6 , з якого здійснив телефонний дзвінок оператору « НОМЕР_7 » до Управління організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування ГУНП в Харківській області, розташованого за адресою: вул.Жон Мироносиць, 5 м. Харкова, та повідомив інформацію, що на території військової частини, розташованої по АДРЕСА_2 , 08 березня 2021 року приблизно о 10.30 год. відбудеться терористичний акт, завідомо і достовірно знаючи, що поширена ним інформація є неправдивою. 08 березня 2021 року під час ретельних обстежень всіх приміщень та прилеглих по них територій військової частини НОМЕР_3 вибухових предметів чи пристроїв, які б могли створювати небезпеку для життя чи здоров`я громадян, не виявлено.

Також, 02 жовтня 2017 року приблизно о 15.30 год. ОСОБА_7 , будучи попередженим про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину, передбаченого ст. 383 КК України, маючи умисел на завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, бажаючи їх настання, з корисливого мотиву, з метою порушення кримінального провадження та притягнення до кримінальної відповідальності завідомо для ОСОБА_7 не винної особи, в письмовій формі за власним підписом подав до чергової частини Лозівського ВП ГУНП в Харківській області завідомо неправдиву заяву про незаконне, на твердження ОСОБА_7 , збирання у період із 10 вересня 2017 року по 12 жовтня 2017 року ОСОБА_12 врожаю соняшника на території Перемозької сільської ради в Лозівському районі Харківської області із земельної ділянки площею 65 га, яка, на твердження ОСОБА_7 , належить йому, внаслідок чого ОСОБА_7 спричинено майнову шкоду на загальну суму 900 000 грн. Відомості за вказаною заявою ОСОБА_7 органом досудового розслідування Лозівського ВП ГУНП в Харківській області 04 жовтня 2017 року внесено до ЄРДР за № 12017220380002195 за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України. За результатами досудового розслідування вказаного кримінального правопорушення слідчим зібрано достатньо доказів, які підтверджують право збору ОСОБА_12 даного врожаю соняшника, у зв`язку з чим 16 листопада 2017 року прийнято рішення про закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Крім того, в ході проведення досудового розслідування кримінального провадження №12017220380002195 від 04 жовтня 2017 року за ст. 356 КК України слідчим 09 жовтня 2017 року о 10.00 год. із ОСОБА_7 проведено слідчу дію - допит потерпілого, в ході якої ОСОБА_7 , будучи попередженим про кримінальну відповідальність, передбачену ст.384 КК України за дачу завідомо неправдивих показань потерпілим, маючи прямий умисел на дачу завідомо для ОСОБА_7 неправдивих показань, з корисливого мотиву, з метою притягнення до кримінальної відповідальності завідомо для нього не винної особи, надав слідчому завідомо для себе неправдиві показання про нібито незаконне збирання ОСОБА_12 , який представився представником ТОВ Компанія «БОТіК», врожаю соняшника на території Перемозької сільської ради Лозівського району Харківської області із земельної ділянки 638398500:01:000:0483, яка, на твердження ОСОБА_7 , ним засівалася соняшником у період із 02 травня 2017 року по 05 травня 2017 року, в наслідок чого ОСОБА_7 спричинено майнову шкоду на загальну суму 1 900 000 грн. За результатами досудового розслідування вказаного кримінального правопорушення слідчим зібрано достатньо доказів, які підтверджують право збору ОСОБА_12 даного врожаю соняшника, у зв`язку з чим, 16 листопада 2017 прийнято рішення про закриття вказаного кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду переглянути та вважати строк тримання під вартою з 20 червня 2017 року.

Обґрунтовуючи свої вимоги вказує на те, що 20 червня 2017 року суддя Лозовського районного суду Харківської області виніс ухвалу про його арешт, а 30 червня 2017 року змінив запобіжний захід на домашній арешт строком на 2 місяці. Вказує, що 01 листопада 2021 року його арештували працівники Лозовського ВП, а суддя Лозовського районного суду Харківської області виніс ухвалу про його арешт на 2 місяці. Звертає увагу, що ухвалою Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 26 липня 2022 року було повернуто обвинувальні акти прокурору як такі, що не відповідають вимогам КПК України. Вважає, що інкриміновані йому обвинувачення сфабриковані Лозовськими правоохоронцями.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 364-1, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 364-1, ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 259, ч. 2 ст. 383, ч. 2 ст. 384 КК України, та призначити покарання за:

- ч. 1 ст. 364-1 КК України у виді штрафу у розмірі 400 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права займати посади, пов`язані із повноваженнями службової особи юридичної особи приватного права, на строк 1 рік;

- ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 364-1 КК України у виді 600 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права займати посади, пов`язані із повноваженнями службової особи юридичної особи приватного права, на строк 2 роки;

- ч. 4 ст. 358 КК України у виді 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;

- ч. 1 ст. 259 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- ч. 2 ст. 383 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- ч. 2 ст. 384 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань визначити остаточне покарання у виді штрафу у розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із повноваженнями службової особи юридичної особи приватного права на 3 роки.

Обґрунтовуючи свої вимоги вказує на те, що призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 364-1, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 383, ч. 2 ст. 384 КК України у виді обмеження волі, суд неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, а саме ст. 61 КК України, оскільки обвинуваченому на час постановлення вироку виповнилося 74 роки, тобто він є пенсіонером. Зазначає, що суд у вироці хоч і визнав обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , те що він є пенсіонером, але не зважив на індивідуальний ступінь тяжкості вчинених ним діянь відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України, що визначається характером та ступенем суспільної небезпеки злочинів, виходячи з конкретних обставин їх вчинення, а саме те, що скоєння кримінальних правопорушень, в тому числі корупційних, вчинялося систематично, протягом кількох років, не мали спонтанного характеру, а планувалися планомірно та тривалий час. Вважає, що пом`якшуюча покарання обставина не зменшує суспільної небезпеки кримінального правопорушення, а тому призначене судом покарання ОСОБА_7 явно не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, особі засудженого та є недостатнім для його виправлення.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 у судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та просили скасувати вирок суду, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційні скарги слід задовольнити частково на таких підставах.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно зі ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

З положень ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обгрунтованості та умотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим рішенням є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Згідно п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях вказує на необхідність аналізувати положення п.п. а п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (п. 52 рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» від 25.03.1999; п. 58 рішення у справі «Матточіа проти Італії» від 25 липня 2000 року; п. 34 рішення у справі «І.Н. та інші проти Австрії» від 20 квітня 2006 року).

Аналогічного висновку про необхідність «доведення винуватості особи у вчиненні злочину поза будь-яким розумним сумнівом», а відповідно і наведення його обґрунтованості у судовому рішенні, Верховний Суд України дійшов у постанові від 03 березня 2014 року у справі №5-49кс13, де зазначив про те, що необґрунтованість судових рішень є істотним порушенням таких засад судового провадження, як законність, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів, безпосередність дослідження показань та інших доказів. Ці порушення мають визнаватися достатніми і необхідними для визнання результатів розгляду обвинувачення сумнівними, недостовірними і такими, що не відповідають істині. За їх наявності судові рішення не можуть (не повинні) залишатися в силі.

Отже, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією України прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією України принципу верховенства права.

На переконання апеляційного суду судом першої інстанції не дотримано належним чином зазначених вимог кримінального процесуального закону при розгляді провадження та ухваленні судового рішення, а тому вирок не може вважатися законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як слідує із вироку суд першої інстанції, дійшовши висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 364-1, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 364-1, ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 259, ч. 2 ст. 383, ч. 2 ст. 384 КК України, послався на низку доказів, зокрема показання потерпілого, представника потерпілого та свідків, а також письмові докази у провадженні.

Між тим, суд обмежився лише формальним переліком цих доказів, не надавши їм належної правової оцінки, не навів у вироку переконливих мотивів, чому він бере до уваги кожен з доказів обвинувачення окремо та у їх сукупності, та чи є вони допустимими, не зважаючи на заявлені обвинуваченим доводи про недопустимість речових доказів у провадженні, й такими, що «поза розумним сумнівом» доводять винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину, внаслідок чого допустив неповноту судового розгляду.

Крім того, суд першої інстанції, допитавши у судових засіданнях в якості свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_9 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 та ОСОБА_16

щодо обставин вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, у судовому рішенні суть їх показань, які мають істотне значення для встановлення фактичних обставин кримінального правопорушення та ролі обвинуваченого при скоєнні кримінальних правопорушень, виклав неповно та без належного відображення сутнісної (змістовної) складової показань, що має значення для встановлення судом обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадження за приписами ст. 91 КПК України, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

При цьому, Верховний Суд у постанові від 01 грудня 2021 року по справі №303/6992/19 вказував, що хоча кримінальний процесуальний закон не вимагає дослівного відтворення в судовому рішенні змісту показань учасників судового провадження, однак в останньому має бути з достатньою повнотою передана їх сутнісна складова, що впливає на встановлення судом обставин, що є предметом судового розгляду і підлягають доказуванню за приписами ст. 91 КПК України.

Також, відповідно до частини 1 статті 352 КПК України перед допитом свідка головуючий встановлює відомості про його особу та з`ясовує стосунки свідка з обвинуваченим і потерпілим. Крім того, головуючий з`ясовує чи отримав свідок пам`ятку про права та обов`язки свідка, чи зрозумілі вони йому, і в разі необхідності роз`яснює їх, а також з`ясовує, чи не відмовляється він з підстав, встановлених цим Кодексом, від давання показань, і попереджає його про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання.

Якщо перешкод для допиту свідка не встановлено, головуючий у судовому засіданні приводить його до присяги (частина 2 статті 352 КПК України).

Аналіз вказаних норм дозволяє дійти висновку, що КПК України не визначає засоби, за допомогою яких повинна бути встановлена особа, проте, апеляційний суд виходить з того, що особистість свідка не повинна викликати розумних сумнівів у сторін, а за наявності таких сумнівів, відомості про особу повинні бути підтверджені документально під час судового розгляду (крім випадків застосування до свідків заходів забезпечення безпеки).

Як слідує з матеріалів провадження, зокрема, журналу судового засідання від 21 грудня 2022 року та технічного запису до нього, судом першої інстанції в телефонному режимі шляхом здійснення виклику на номера телефонів свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_15 було здійснено допит останніх. Однак судом першої інстанції не було належним чином встановлено особи зазначених свідків, не перевірено документів, які б дозволили ідентифікувати їх належним чином, при цьому оскільки допит відбувався в телефонному (аудіорежимі) режимі, неможливо співставити зовнішній вигляд допитуваних осіб з фотографіями, що містяться у паспортах свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_15 .

Також, судом першої інстанції під час допиту цих свідків не було роз`яснено їхні права та обов`язки, передбачені ст. 66 КПК України, не вручено пам`ятки про права та обов`язки свідка та не встановлено, чи зрозумілі вони їм.

З викладеного слідує, що судом першої інстанції не дотримано вимог статті 352 КПК України при допиті свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_15 .

Крім того, право кожного обвинуваченого в кримінальному провадженні на ефективний захист за допомогою адвоката, який за необхідності може бути призначений в офіційному порядку, є одним з основоположних елементів справедливого розгляду, на що неодноразово наголошував і наголошує у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ).

При цьому ЄСПЛ зазначає, що держава не може нести відповідальність за кожну помилку адвоката, оскільки здійснення захисту є по суті питанням обвинуваченого та його захисника, однак суди не мають пасивно спостерігати за неефективним юридичним представництвом. Підпункт «с» п. 3 ст. 6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод вимагає не просто «призначення» захисника, який би виступав від імені обвинуваченого, а того, щоб право на юридичну допомогу здійснювалось практично та ефективно, щоб забезпечити достатній захист. Оскільки саме суд керує провадженням і має змогу безпосередньо спостерігати за діяльністю адвоката, тому може швидко реагувати в разі надання неефективної допомоги.

Однак у даному провадженні щодо ОСОБА_7 суд апеляційної інстанції не може констатувати про належне і достатнє здійснення захисту адвокатом ОСОБА_8 відносно обвинуваченого, про що заявляв під час апеляційного перегляду і сам ОСОБА_7 , оскільки поведінка захисника під час судового розгляду в суді першої інстанції була досить пасивною, захисником не заявлялися клопотання про дослідження певних доказів чи допит свідків на підтвердження доводів обвинуваченого про фальсифікацію матеріалів кримінального провадження чи про зміну запобіжного заходу, а також не подавалася апеляційна скарга та під час апеляційного перегляду не було надано жодних обгрунтувань позиції сторони захисту щодо необхідності задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Встановивши порушення права на захист обвинуваченого апеляційний суд разом з тим зазначає, що не наділений повноваженнями перевіряти ефективність обраної адвокатом лінії захисту, проте наділений правом перевірити чи надав суд першої інстанції обвинуваченому можливість належним чином реалізувати своє право на захист. Апеляційний суд наголошує, що звичайно не можна вимагати від адвоката, щоб він прибував до підозрюваного, обвинуваченого чи засудженого, за кожною його вимогою, тим не менше захисник має вжити достатніх заходів для того, щоб зустрітися із підзахисним, проконсультувати його та обговорити лінію захисту.

Зазначене може свідчити про відсутність з боку суду першої інстанції належного реагування на можливе неефективне юридичне представництво, що підірвало справедливість судового розгляду в цілому.

Викладене також узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 20 січня 2021 року у справі №236/4216/18.

З урахуванням викладеного апеляційний суд приходить до переконливого висновку, що наведені порушення є істотними та такими, що в сукупності перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України до підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції належить істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно зі ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З огляду на ці обставини апеляційний суд вважає за необхідне, керуючись ст. 9 КПК України, де вказано, що у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені, зокрема п.п. 1, 2, 10 ч. 1 ст. 7 КПК України, скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Внаслідок скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду провадження в суді першої інстанції апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості щодо розгляду решти апеляційних вимог обвинуваченого та прокурора, що обумовлює часткове задоволення поданих апеляційних скарг і вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді кримінального провадження.

Під час нового розгляду кримінального провадження необхідно усунути вказані недоліки, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обгрунтоване й вмотивоване рішення.

В разі підтвердження об`єму обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_7 органами досудового розслідування, покарання слід призначити у відповідності з вимогами ст. 65 КК України з урахуванням вимог та заборон ст. 61 КК України.

Що стосується запобіжного заходу, обраного ОСОБА_7 , то враховуючи той факт, що останній обвинувачується у вчиненні чотирьох нетяжких та двох тяжких злочинів, раніше неодноразово оголошувався у розшук, що вказує на такий ризик як переховування від суду, апеляційний суд вважає за необхідне залишити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який продовжити до 10 травня 2023 року.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції - задовольнити частково.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 24 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Раніше обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 залишити без зміни і продовжити його до 10 травня 2023 року.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і апеляційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4