Рішення

від 18.04.2023 по справі 600/605/21-а

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2023 р. м. Чернівці Справа №600/605/21-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Григораша В.О., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Квартирно-експлуатаційного відділу м. Чернівців до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області про визнання протиправним та скасування рішення, -

ВСТАНОВИВ:

До Чернівецького окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Квартирно-експлуатаційного відділу м. Чернівці (позивач) до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області (відповідач) з такими позовними вимогами:

визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-12-03-011887-b, яка проведена Квартирно-експлуатаційним відділом м. Чернівці.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що посадовими особами відповідача на підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області від 19.01.2021 №2 прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівель №UA-2020-12-03-011887-b, яка оголошена КЕВ м. Чернівці з підстав наявності ознак порушень вимог законодавства у сфері публічних закупівель. За наслідками проведеного моніторингу, оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, в якому зазначено, що відповідно до пункту 8 частини 6 статті 40 Закону №992 повідомлення про намір укласти договір повинно містити обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівель.

Вказував, що за результатами моніторингу встановлено порушення вимог частини 2 статті 40 Закону №992. Однак, висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області, позивач вважає необґрунтованими та таким, що порушує його права і інтереси, які полягають у здійсненні ним закупівлі з предмету "Капітальний ремонт будівлі №1/76 (кухня) військового містечка № НОМЕР_1 , вул. Героїв Майдану, 41-Б, м. Чернівці (на умовах скороченої переговорної процедури)" для забезпечення потреб Міністерства оборони України.

На думку позивача, відповідачем не дотримано вимоги чинного законодавства щодо правильності проведення моніторингу, оскільки 27.01.2021 позивачем вже було розміщено звіт про виконання договору про закупівлю. Посилався на те, що договір за результатами закупівлі був вже виконаний, однак моніторинг Управлінням продовжувався до 02.02.2021.

Позивач вважає, що висновок про результати моніторингу закупівлі винесений Управлінням з порушенням норм абзацу 2 частини 1 статті 8 Закону України №922.

Крім того, унаслідок протиправних дій відповідача порушуються права та законні інтереси КЕВ м. Чернівці та її посадових осіб, оскільки даний висновок є підставою для притягнення посадових осіб КЕВ м. Чернівці до адміністративної відповідальності з відповідним накладенням адміністративних стягнень у виді штрафу.

Відповідач, не погоджуючись з позовними вимогами, подав до суду відзив на позовну заяву в якому зазначив, що в обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі у Повідомленні Замовником зазначено, що за результатами проведеного технічного обстеження будівлі кухні по вул. Героїв Майдану, 41-Б в м. Чернівці про проведення технічного обстеження технічний стан оцінюється як аварійний, категорія "IV". На цій підставі тендерним комітетом КЕВ м. Чернівці прийнято рішення про проведення переговорної процедури закупівлі по даному об`єкту.

Однак, у звіті відсутня інформація, яка б підтверджувала факт наявності надзвичайної ситуації. На думку відповідача здійснення закупівель товарів, робіт і послуг у тому числі капітального ремонту будівлі замовниками, в розумінні Закону №992, має здійснюватись за основною процедурою закупівлі відкритими торгами. Тому відповідачем не вірно обрано та застосовано переговорну процедуру закупівлі капітального ремонту будівлі без наявних на те підстав.

Вказував, що під час здійснення Управлінням моніторингу, позивачем було оприлюднено 27.01.2021 о 16 год 05 хв. звіт про виконання договору про закупівлю. На момент оприлюднення (19.01.2021) в електронній системі закупівель повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі за номером ID: UA-2020-12-03-011887-b, звіту про виконання договору про закупівлю позивачем оприлюднено не було.

Зазначав, що Законом №922 передбачено, що замовник повинен опублікувати звіт про виконання договору про закупівлю протягом 20 робочих днів з дня закінчення строку дії договору про закупівлю. Тобто, початком відліку строку для оприлюднення звіту про виконання договору про закупівлю або його виконання сторонами, або його розірвання. Тому в ситуації, коли строк дії договору вже минув, але ряд зобов`язань за договором залишилися невиконаннями, замовник бере за початок відліку терміну у 20 робочих днів саме виконання договору сторонами.

Посилаючись на те, що у Законі №922 наголошується саме на факті виконанні умов договору обома сторонами - і замовником, і учасником вказував на те, що договір вважається виконаним, якщо усіма сторонами договору в належній формі виконано всі зобов`язання за укладеним договором. А на підтвердження факту виконання договору про закупівлю в публічних закупівлях, замовник повинен оприлюднити звіт про виконання договору в електронній системі закупівель.

Позивачем подано до суду заперечення на відзив, в якому зазначено, що строк дії договору №832 від 09.12.2020 на виконання робіт по об`єкту: "Капітальний ремонт будівлі №1/76 (кухня) військового містечка № НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 " закінчується 31.12.2020. На момент прийняття рішення про початок проведення моніторингу закупівлі 19.01.2021, відповідач знав про закінчення договору №832 від 09.12.2020. 27.01.2021 позивачем на електронному майданчику закупівель розміщено звіт про виконання договору про закупівлю. Позивач посилався на те, що Законом №922 не визначено обов`язку про додаткове повідомлення щодо виконання або закінчення строку дії договору органів, які здійснюють моніторинг.

Разом із цим, позивач звертав увагу на те, що у висновку моніторингу закупівлі, відповідачем не зазначено спосіб усунення порушень, зокрема не конкретизовано, яких саме заходів має вжити позивач, не визначено спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність, що в подальшому може призвести до можливого нового порушення позивачем чинного законодавства.

Щодо застосування переговорної процедури закупівлі зазначено, що у зв`язку із настанням загрози виникнення надзвичайної ситуації, уражальним чинником якої стало морозне пучення грунтів виникли економічні та соціальні обставини пов`язані з аварійним станом окремих конструкцій будівлі (просідання фундаментів), що загрожувало руйнуванням її стін та обличкування фасадів, унеможливило дотримання замовником строків для проведення тендерної процедури, яка потребувала додаткового часу, який критично необхідний для проведення будівельних аварійно-відновлювальних робіт у будівлі.

Не погоджуючись із запереченням на відзив, відповідачем подано до суду відповідь на заперечення, в якому посилався на те, що моніторинг процедури закупівлі здійснено з дотриманням всіх вимог статті 8 Закону №992.

Зазначав, що підставою щодо формування вимоги за наслідками моніторингу процедури закупівлі в частині дотримання законодавства у сфері закупівель послужило те, що сама процедура закупівлі вже була завершена, договір сторонами виконано, звіт про виконання договору оприлюднено. Тому, Управлінням було пред`явлено вимогу щодо забезпечення недопущення в подальшому порушення законодавства у сфері закупівель.

Ухвалою Чернівецького окружного адміністративного суду від 03.06.2021 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження, розгляд справи призначено на 01.07.2021.

Судове засідання призначене на 01.07.2021 відкладено на 13.07.2021, у зв`язку з поданням позивачем клопотання про відкладення розгляду справи.

Судове засідання призначене на 13.07.2021 відкладено на 27.07.2021, у зв`язку з поданням представником позивача клопотання про відкладення розгляду справи.

В судове засідання призначене на 27.07.2021 сторони не з`явились, подали клопотання про продовження розгляду справи в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, за їх відсутності. За відповідними клопотаннями сторін, суд продовжив розгляд справи в порядку письмового провадження.

Відповідно до ч. 3 ст. 194 КАС України учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.

Перевіривши матеріали справи, встановивши фактичні обставини в справі, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, дослідивши та оцінивши надані докази в сукупності, проаналізувавши законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що відсутні підстави для задоволення адміністративного позову, виходячи з наступного.

Судом встановлено наступні обставини у справі та відповідні їм правовідносини.

03.12.2020 на засіданні тендерного комітету Квартирно-експлуатаційного відділу м. Чернівці, оформленого протоколом №148, вирішено: розмістити зміни до річного плану закупівель на 2020 рік на веб-сайті Уповноваженого органу. Провести переговори з Приватним підприємством "Західспецбудтранс-7" ОСОБА_1 , голова тендерного комітету, запропоновано провести голосування з даного питання (а.с. 67).

Також, 03.12.2020 на засіданні тендерного комітету Квартирно-експлуатаційного відділу м. Чернівці, оформленого протоколом №149, вирішено: погодити закупівлю закупівлі з предмету "Капітальний ремонт будівлі №1/76 (кухня) військового містечка № НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 " загальною кошторисною вартістю 5597407,77 грн (а.с. 68).

03.12.2020 на засіданні тендерного комітету квартирно-експлуатаційного відділу м. Чернівці №150, оформленого протоколом №150 визначено переможця переговорної процедури закупівлі з предмету "Капітальний ремонт будівлі №1/76 (кухня) військового містечка № НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 " Приватне підприємство "Західспецбудтранс-7". Разом із цим, вирішено розмістити на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір (а.с. 69).

09.12.2020 між Квартирно-експлуатаційним відділом м. Чернівці, що діє на підставі Положення в особі начальника Гураленка Андрія Михайловича (Замовник), з однієї сторони та Приватним підприємством "Західспецбудтранс-7" (Генпідрядник) з іншої сторони укладено договір підряду на виконання робіт по об`єкту за №832.

Згідно даного договору, Генпідрядник на свій ризик, власними і залученими силами та засобами, відповідно до проектно-кошторисної документації, з високою якістю зобов`язується виконати всі роботи по об`єкту: капітальний ремонт будівлі №1/76 (кухня) військового містечка № НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 та спільно із Замовником передати в обумовлені ним Договором строки об`єкт експлуатуючій організації. Замовник зобов`язується прийняти якісно виконані роботи від Генпідрядника та оплатити їх (а.с. 153-159).

Як вбачається із матеріалів справи, з метою відбору закупівель для моніторингу, працівниками відділу контролю у сфері закупівель здійснено аналіз в електронній системі закупівель за адресою в мережі Internet www.prozorro.gov.ua процедур закупівель, за результати чого, для моніторингу відібрано окремі процедури закупівель, в тому числі, і процедуру закупівлі капітальний ремонт будівлі №1/76 (кухня) військового містечка № НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 - ID: № UA 2020-12-03-011887-b.

Перелік процедур закупівель, щодо яких буде здійснюватися моніторинг, зазначений у доповідній записці (а.с. 106-107).

Згідно наказу від 19.01.2021 №2 "Про початок моніторингу процедур закупівель" відповідачем прийнято рішення про проведення моніторингу переговорної процедури закупівлі капітальний ремонт будівлі №1/76 (кухня) військового містечка № НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 за номером ID: № UA 2020-12-03-011887-b, повідомлення про яке оприлюднено в електронній системі закупівель 03.12.2020 (а.с. 100-102).

Після оприлюднення відповідачем повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу переговорної, позивач 27.01.2022 оприлюднив звіт про виконання договору про закупівлю № UA 2020-12-03-011887-b на суму 5597407,77 грн (а.с. 113-115).

25.01.2021 начальником ПКГ КЕВ м. Чернівці надано пояснення щодо прийняття рішення про застосування переговорної процедури закупівлі "Капітальний ремонт будівлі №1/76 (кухня) військового містечка № НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 " (а.с. 71).

02.02.2021 Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA 2020-12-03-011887-b.

Як видно зі змісту висновку, предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі, повноти відображення інформації у формах документів у сфері публічних закупівель, оприлюднення інформацію про закупівлю, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2020 рік Квартирно-експлуатаційного відділу м. Чернівці (далі - Замовник); протокол засідання тендерного комітету Замовника від 03.12.2020 №150; повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) від 03.12.2020 (далі - Повідомлення); договір від 09.12.2020 №832; пояснення Замовника від 25.01.2021.

За результатами моніторингу переговорної процедури закупівлі капітального ремонту будівлі №1/76 (кухня) військового містечка №1 встановлено, що в Повідомленні замовником зазначено умову застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до абзацу другого пункту третього частини другої статті 40 Закону №992, а саме: виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення тендера.

Пунктом 1 констатуючої частини висновку установлено, що за результатами моніторингу переговорної процедури закупівлі капітального ремонту будівлі №1/76 (кухня) військового містечка №1 встановлено, що в Повідомленні Замовником зазначено умову застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до абзацу другого пункту третього частини другої статті 40 Закону №992, а саме: виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення тендера.

На порушення вимог частини другої статті 40 Закону №992 Замовник неправомірно обрав та застосував переговорну процедуру закупівлі капітального ремонту будівлі без наявних підстав, передбачених частиною другою статті 40 Закону №992.

Згідно пункту 2 констатуючої частини висновку за результатами моніторингу встановлено порушення вимог частини другої статті 40 Закону №992.

За результатами розгляду питань щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), повноти відображення інформації у формах документів у сфері публічних закупівель, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, - порушень не встановлено.

Пунктом 3 констатуючої частини висновку визначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" Управління західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області зобов`язує здійснити заходи щодо недопущення в подальшому виявленого порушення вимог частини другої статті 40 Закону №992 та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (а.с. 97-99).

Вважаючи протиправним висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-11-19-014706-c, позивач звернувся до суду з даним позовом.

До спірних правовідносин суд застосовує наступні положення законодавства та робить висновки по суті спору.

Статтею 2 КАС України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-XII (далі - Закон №2939-XII).

Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до ст. 2 Закону №2939-XII Головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється, зокрема, шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі". Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (ділі - Закон №922-VIII).

Відповідно до п. 14 ст. 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель врегульовано положеннями ст. 8 Закону №922-VIII.

Частиною 1 зазначеної статті визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Одночасно, законодавством встановлено чіткий проміжок часу, протягом якого може бути призначений моніторинг.

Зокрема, абз. 2 ч. 1 ст. 8 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до ч. 2 ст.8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом (ч. 3 ст.8 Закону №922-VIII).

Відповідно до ч.ч. 4-7 ст. 8 Закону № 922-VIII, строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Відповідно до ч. 19 ст. 8 Закону №922-VIII наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01.10.2020 за №95888/35241 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі Порядок №552).

Відповідно до розділу ІІІ Порядку №552 у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі"; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого (их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Аналіз вказаних норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

Судом встановлено, що 02.02.2021 Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області складено висновок №23 про результати моніторингу процедури закупівлі за №UA 2020-12-03-011887-b.

Пунктом 1 констатуючої частини висновку установлено, що за результатами моніторингу переговорної процедури закупівлі капітального ремонту будівлі №1/76 (кухня) військового містечка №1 встановлено, що в Повідомленні Замовником зазначено умову застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до абзацу другого пункту третього частини другої статті 40 Закону № 922-VIII, а саме: виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення тендера.

Висновком визначено, що на порушення вимог частини другої статті 40 Закону № 922-VIII Замовник неправомірно обрав та застосував переговорну процедуру закупівлі капітального ремонту будівлі без наявних підстав, передбачених частиною другою статті 40 Закону № 922-VIII.

Відтак, предметом спору у даній справі, та відповідно, дослідженню та наданню оцінці судом підлягає правильність обрання позивачем переговорної процедури закупівлі.

Щодо вказаного, суд зазначає наступне.

Частинами 1, 2 ст. 13 Закону №922-VIII визначено, що закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Відповідно до ст. 20 Закону №922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій. Строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше, ніж 15 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель.

Як визначено ч. 3 указаної статті Закону №922-VIII, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше, ніж 30 днів з дня його оприлюднення.

У той же час переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Умови застосування переговорної процедури закупівлі визначено ст. 40 Закону №922-VIII, згідно яких, переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі (ч.1 ст. 40 Закону №922-VIII).

В свою чергу, відповідно до ч. 2 ст. 40 Закону №922-VIII переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі:

1) якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації;

2) якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків:

предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання;

укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу;

відсутність конкуренції з технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником;

існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності;

укладення договору з постачальником "останньої надії" на постачання електричної енергії або природного газу;

3) якщо у замовника виникла нагальна потреба здійснити закупівлю у разі:

виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення тендера;

надання у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам;

розірвання договору про закупівлю з вини учасника на строк, достатній для проведення тендера, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі про закупівлю, який розірваний з вини такого учасника. Застосування переговорної процедури закупівлі в такому випадку здійснюється за рішенням замовника щодо кожного тендера;

оскарження прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника щодо триваючого тендера після розгляду/оцінки тендерних пропозицій учасників, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від очікуваної вартості тендера, що оскаржується;

здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях замовниками, визначеними у законі України "Про оборонні закупівлі";

4) якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у постачанні додаткового обсягу товару у того самого постачальника, якщо в разі зміни постачальника замовник був би вимушений придбати товар з іншими технічними характеристиками, що призвело б до виникнення несумісності, пов`язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням. Закупівля додаткового обсягу товару у того самого постачальника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість такого постачання не перевищує 50 відсотків ціни договору про закупівлю;

5) якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера;

6) закупівлі товарів за процедурою відновлення платоспроможності боржника згідно із законодавством;

7) закупівлі юридичних послуг, пов`язаних із захистом прав та інтересів України, у тому числі з метою захисту національної безпеки і оборони, під час врегулювання спорів щодо розгляду в закордонних юрисдикційних органах справ за участю іноземного суб`єкта та України, на підставі рішення Кабінету Міністрів України або рішень Ради національної безпеки і оборони України, введених в дію в порядку, визначеному законом, а також закупівлі товарів, робіт і послуг у разі участі замовника на підставі рішення Кабінету Міністрів України в міжнародних виставкових заходах.

Таким чином, наведена норма передбачає 7 окремих підстав застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до ч. 1 ст. 40 Закону №922-VIII переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

З аналізу вказаних норм, вбачається, що основними відмінностями переговорної процедури від відкритих торгів та конкурентного діалогу є те, що під час проведення переговорної процедури закупівлі не проводиться аукціон, переговорна процедура не передбачає створення та публікацію тендерної документації, строки проведення цієї процедури є мінімальними, замовник використовує переговорну процедуру як виняток і лише при наявності та документальному підтвердженні однієї з підстав, що перераховані в ч.2 ст. 40 Закону №922-VIII замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів з одним або кількома учасниками, під час проведення цієї процедури замовник вимагає від учасників надання ними інформації, що підтверджує їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Відповідно до п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону №922-VIII повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Як свідчать матеріали справи, та не заперечувалось позивачем, в обґрунтування позовних вимог, в Повідомленні Замовником зазначено умову застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до абзацу другого пункту третього частини другої статті 40 Закону №992, а саме: виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення тендера.

На виконання цих вимог, позивачем надано до матеріалів справи пояснення щодо прийняття рішення про застосування переговорної процедури закупівлі "Капітальний ремонт будівлі №1/76 (кухня) військового містечка № НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ", згідно яких в обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, зазначено, що за результатами проведеного технічного обстеження будівлі кухні по вул. Героїв Майдану, 41-Б в м. Чернівці експертом ФОП ОСОБА_2 (кваліфікаційний сертифікат про професійну атестацію відповідального виконавця серія АЕ №003203 від 17.03.2014, реєстраційний №3077), у звіті проведення технічного обстеження технічний стан оцінюються як аварійний, категорія "IV". На цій підставі, керуючись пунктом 3 частини 2 статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі", тендерним комітетом КЕВ м. Чернівці прийнято рішення про проведення переговорної процедури закупівлі по даному об`єкту.

У зв`язку із вищевикладеним, суд звертає увагу позивача на те, що п. 22 ст. 2 Кодексу цивільного захисту України (далі - КЦЗУ) визначено, що ліквідація наслідків надзвичайної ситуації - проведення комплексу заходів, що включає аварійно-рятувальні та інші невідкладні роботи, які здійснюються у разі виникнення надзвичайної ситуації і спрямовані на припинення дії небезпечних факторів, рятування життя та збереження здоров`я людей, а також на локалізацію зони надзвичайної ситуації.

Згідно п. 24 ст. 2 КЦЗУ надзвичайна ситуація - обстановка на окремій території чи суб`єкті господарювання на ній або водному об`єкті, яка характеризується порушенням нормальних умов життєдіяльності населення, спричинена катастрофою, аварією, пожежею, стихійним лихом, епідемією, епізоотією, епіфітотією, застосуванням засобів ураження або іншою небезпечною подією, що призвела (може призвести) до виникнення загрози життю або здоров`ю населення, великої кількості загиблих і постраждалих, завдання значних матеріальних збитків, а також до неможливості проживання населення на такій території чи об`єкті, провадження на ній господарської діяльності.

В ході розгляду справи, судом досліджено доданий позивачем до матеріалів справи Звіт "Про проведення технічного обстеження будівлі кухні по вул. Героїв Майдану, 41-Б, м. Чернівці, для визначення її теперішнього технічного стану та експлуатаційної придатності", підготовлений фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 .

Дослідженням вказаного звіту, судом встановлено, що за результатами проведеного технічного обстеження будівлі кухні по АДРЕСА_1 , експертом з обстеження будівель і споруд ОСОБА_2 зроблено висновок про те, що технічний стан будівлі кухні по вул. Героїв Майдану, 41-Б, м. Чернівці оцінюється як IV аварійний.

Разом з тим, у звіті відсутня інформація, яка б підтверджувала факт наявності щодо будівлі кухні по АДРЕСА_1 надзвичайної ситуації (катастрофи, аварії, пожежі, стихійного лиха, епідемії, епізоотії, епіфітотії, застосування засобів ураження або іншої небезпечної події), визначеної п. 24 ст. 2 КЦЗУ, настання якої призвело до руйнування будівлі кухні по вул. Героїв Майдану, 41-Б, м. Чернівці.

Окрім цього, позивачем не надано до суду жодних доказів, які б підтверджували факт наявності щодо будівлі кухні по АДРЕСА_1 надзвичайної ситуації (катастрофи, аварії, пожежі, стихійного лиха, епідемії, епізоотії, епіфітотії, застосування засобів ураження або іншої небезпечної події), та відповідно, доказів того, що станом на день опублікування повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) від 03.12.2020, укладення договору (09.12.2020) на день прийняття рішення про початок моніторингу переговорної процедури та до складення відповідачем оскаржуваного позивачем висновку, наявні підстави для ліквідації наслідків такої надзвичайної ситуації щодо вказаної будівлі.

Аварійний стан будівлі кухні по АДРЕСА_1 не є надзвичайною ситуацією у розумінні п. 24 ст. 2 КЦЗУ.

Разом із цим, суд звертає увагу позивача на те, що 06.08.2018 Міністерством внутрішній справ України прийнято наказ "Про затвердження Класифікаційних ознак надзвичайних ситуацій" №658, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 28.08.2018 за №969/32421 (далі - Наказ №658), серед яких визначено надзвичайні ситуації техногенного характеру, надзвичайні ситуації природного характеру, надзвичайні ситуації соціального характеру.

Однак, ситуація описана у звіті ФОП ОСОБА_2 не відповідає надзвичайним ситуаціям (випадкам, подіям, пригодам, аваріям, явищам), визначеним Наказом №658.

Зважаючи на вказане, суд приходить до висновку, що здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, у тому числі капітального ремонту будівлі №1/76 (кухня) військового містечка № НОМЕР_1 АДРЕСА_1 , повинна здійснюватися Замовником за основною процедурою закупівлі відкритими торгами, як визначено Законом №922.

З огляду на викладене, суд вважає, що позивачем в порушення ч. 2 ст. 40 закону №922 не правильно обрано та застосовано переговорну процедуру закупівлі капітального ремонту будівлі №1/76 (кухня) військового містечка № НОМЕР_1 АДРЕСА_1 .

Щодо правомірності та законності проведення відповідачем моніторингу процедури закупівлі, суд зазначає наступне.

Не погоджуючись із складеним висновком Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-12-03-011887-b позивач посилався на виконання та розміщення на електронному майданчику закупівель звіту про виконання договору про закупівлю (27.01.2021).

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII договір про закупівлю господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Пунктом 14 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VII визначено, що моніторинг процедури закупівлі полягає в аналізі дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель

Відповідно до абз. 2 ч. 1 ст. 8 Закону №922-VII моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Тобто, органи державного фінансового контролю уповноважені проводити моніторинг закупівлі на всіх етапах процедури закупівлі, в тому числі після укладення договору про закупівлю та протягом усього строку його дії. При цьому закон не обмежує коло питань, які можуть бути предметом перевірки на кожному із етапів процедури закупівлі.

Відповідно до частини 9 статті 41 Закону №922-VIII у разі закінчення строку дії договору про закупівлю, виконання договору про закупівлю або його розірвання замовник обов`язково оприлюднює звіт про виконання договору про закупівлю.

Аналіз наведених правових норм вказує на те, що оприлюднення замовником звіту про виконання договору про закупівлю є тією подією, яка підтверджує факт виконання договору та відсутність договірних зобов`язань у сторін, і з настанням якої органи державного фінансового контролю втрачають повноваження щодо здійснення державного фінансового контролю у спосіб проведення моніторингу відповідної закупівлі.

Судом з`ясовано, що моніторинг спірної закупівлі був розпочатий Держаудитслужбою 19.01.2021 та завершився оприлюдненням висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-12-03-011887-b 02.02.2021.

09.12.2020 на виконання робіт по об`єкту: "Капітальний ремонт будівлі №1/76 (кухня) військового містечка № НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 " між Квартирно-експлуатаційним відділом м. Чернівці, що діє на підставі Положення в особі начальника ОСОБА_3 (Замовник), з однієї сторони та Приватним підприємством "Західспецбудтранс -7" (Генпідрядник) з іншої сторони укладено договір підряду №832, який за умовами договору діяв до 31.12.2020.

27.01.2022 позивачем оприлюднено звіт про виконання договору про закупівлю за №UA 2020-12-03-011887-b на суму 5597407,77 грн.

Посилаючись на виконання договору за результатами моніторингу, позивач зазначав, що відповідачем протиправно оприлюднено висновок про результати моніторингу.

У зв`язку із цим, суд зауважує, що факт виконання договору про публічну закупівлю не може бути самостійною підставою для скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, якщо така процедура проведена з дотриманням вимог чинного законодавства.

Однак, зважаючи на те, що встановлені у висновку порушення дійсно мали місце, що підтверджуються матеріалами справи, суд приходить до висновку, що відповідачем правомірно та з дотриманням вимог чинного законодавства проведено моніторинг процедури закупівлі №UA-2020-11-19-014706-c та складено оскаржуваний висновок.

Крім того слід зазначити, на момент оприлюднення (19.01.2021) в електронній системі закупівель повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі за номером ID: UA-2020-12-03-011887-b, звіту про виконання договору про закупівлю позивачем оприлюднено не було, а звіт про виконання договору про закупівлю позивачем було оприлюднено 27.01.2021 о 16 год 05 хв. під час здійснення відповідачем моніторингу.

Таким чином, суд приходить до висновку, що висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-12-03-011887-b, яка проведена Квартирно-експлуатаційним відділом м. Чернівці прийнято Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області у відповідності до норм чинного законодавства.

Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, №303-A, п. 29).

Згідно положень статті 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно з частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В свою чергу відповідачем надано суду належні і допустимі у розумінні статей 73-74 КАС України докази, які підтверджують правомірність оскаржуваного розпорядження.

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов до висновку про те, що вимоги позивача є не обґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають.

Керуючись статтями 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ВИРІШИВ:

У задоволення адміністративного позову Квартирно-експлуатаційного відділу м. Чернівців до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області про визнання протиправним та скасування рішення - відмовити.

Згідно статті 255 КАС України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У відповідності до статей 293, 295 КАС України рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подається до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Чернівецький окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне найменування учасників процесу:

Позивач - Квартирно-експлуатаційний відділ м. Чернівців (вул. Українська, 43, м. Чернівці, Чернівецька область, 58002, код ЄДРПОУ 08179180);

Відповідач - Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області (вул. Котляревського, 1, м. Чернівці, Чернівецька область, 58010, код ЄДРПОУ 40913650).

Суддя В.О. Григораш