Постанова

від 06.07.2023 по справі 600/605/21-а

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 600/605/21-а

Головуючий у 1-й інстанції: Григораш В.О.

Суддя-доповідач: Граб Л.С.

06 липня 2023 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Граб Л.С.

суддів: Смілянця Е. С. Сторчака В. Ю.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Квартирно-експлуатаційного відділу м.Чернівці на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 18 квітня 2023 року у справі за адміністративним позовом Квартирно-експлуатаційного відділу м.Чернівці до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Чернівецькій області про визнання протиправним рішення,

В С Т А Н О В И В :

Квартирно-експлуатаційний відділ м.Чернівці (далі КЕВ м.Чернівці) звернувся до суду з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Чернівецькій області, в якому просив:

-визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-12-03-011887-b, яка проведена Квартирно-експлуатаційним відділом м. Чернівці.

Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 18 квітня 2023 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги позивач посилається на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для розгляду справи, невідповідність висновків обставинам справи та порушення норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення правового спору.

За правилами п.п.1,2 ч.1 ст.311 КАС України, розгляд справи колегією суддів здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що 03.12.2020 на засіданні тендерного комітету Квартирно-експлуатаційного відділу м. Чернівці, оформленого протоколом №148, вирішено: розмістити зміни до річного плану закупівель на 2020 рік на веб-сайті Уповноваженого органу; провести переговори з ПП"Західспецбудтранс-7" ОСОБА_1 , голові тендерного комітету, запропоновано провести голосування з даного питання.

Також, 03.12.2020 на засіданні тендерного комітету КЕВ м. Чернівці, оформленого протоколом №149, вирішено: погодити закупівлю закупівлі з предмету "Капітальний ремонт будівлі №1/76 (кухня) військового містечка № НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 " загальною кошторисною вартістю- 5597407,77 грн.

03.12.2020 на засіданні тендерного комітету КЕВ м.Чернівці №150, оформленого протоколом №150 визначено переможця переговорної процедури закупівлі з предмету "Капітальний ремонт будівлі №1/76 (кухня) військового містечка № НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 " ПП "Західспецбудтранс-7". Вирішено розмістити на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір.

09.12.2020 між КЕВ м.Чернівці, що діє на підставі Положення в особі начальника Гураленка А.М. (Замовник), з однієї сторони та ПП"Західспецбудтранс-7" (Генпідрядник) з іншої сторони укладено договір підряду на виконання робіт по об`єкту за №832.

Згідно даного договору, Генпідрядник на свій ризик, власними і залученими силами та засобами, відповідно до проектно-кошторисної документації, з високою якістю зобов`язується виконати всі роботи по об`єкту: капітальний ремонт будівлі №1/76 (кухня) військового містечка № НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 та спільно із Замовником передати в обумовлені ним Договором строки об`єкт експлуатуючій організації. Замовник зобов`язується прийняти якісно виконані роботи від Генпідрядника та оплатити їх.

Як вбачається із матеріалів справи, з метою відбору закупівель для моніторингу, працівниками відділу контролю у сфері закупівель здійснено аналіз в електронній системі закупівель за адресою в мережі Internet www.prozorro.gov.ua процедур закупівель, за результати чого, для моніторингу відібрано окремі процедури закупівель, в тому числі, і процедуру закупівлі капітальний ремонт будівлі №1/76 (кухня) військового містечка № НОМЕР_1 , вул. Героїв Майдану, 41-Б, м. Чернівці - ID: № UA 2020-12-03-011887-b.

Перелік процедур закупівель щодо яких буде здійснюватися моніторинг, зазначений у доповідній записці.

Згідно наказу від 19.01.2021 №2 "Про початок моніторингу процедур закупівель" відповідачем прийнято рішення про проведення моніторингу переговорної процедури закупівлі капітальний ремонт будівлі №1/76 (кухня) військового містечка № НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 за номером ID: № UA 2020-12-03-011887-b, повідомлення про яке оприлюднено в електронній системі закупівель 03.12.2020.

Після оприлюднення відповідачем повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу переговорної, позивач 27.01.2022 оприлюднив звіт про виконання договору про закупівлю № UA 2020-12-03-011887-b на суму 5597407,77 грн.

25.01.2021 начальником ПКГ КЕВ м. Чернівці надано пояснення щодо прийняття рішення про застосування переговорної процедури закупівлі "Капітальний ремонт будівлі №1/76 (кухня) військового містечка № НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ".

02.02.2021 Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA 2020-12-03-011887-b.

За змістом вказаного висновку, предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі, повноти відображення інформації у формах документів у сфері публічних закупівель, оприлюднення інформацію про закупівлю, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2020 рік Квартирно-експлуатаційного відділу м. Чернівці (далі - Замовник); протокол засідання тендерного комітету Замовника від 03.12.2020 №150; повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) від 03.12.2020 (далі - Повідомлення); договір від 09.12.2020 №832; пояснення Замовника від 25.01.2021. За результатами моніторингу переговорної процедури закупівлі капітального ремонту будівлі №1/76 (кухня) військового містечка №1 встановлено, що в Повідомленні замовником зазначено умову застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до абзацу другого пункту третього частини другої статті 40 Закону №992, а саме: виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення тендера. Пунктом 1 констатуючої частини висновку установлено, що за результатами моніторингу переговорної процедури закупівлі капітального ремонту будівлі №1/76 (кухня) військового містечка №1 встановлено, що в Повідомленні Замовником зазначено умову застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до абзацу другого пункту третього частини другої статті 40 Закону №992, а саме: виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення тендера. На порушення вимог частини другої статті 40 Закону №992 Замовник неправомірно обрав та застосував переговорну процедуру закупівлі капітального ремонту будівлі без наявних підстав, передбачених частиною другою статті 40 Закону №992. Згідно пункту 2 констатуючої частини висновку за результатами моніторингу встановлено порушення вимог частини другої статті 40 Закону №992. За результатами розгляду питань щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), повноти відображення інформації у формах документів у сфері публічних закупівель, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення,-порушень не встановлено. Пунктом 3 констатуючої частини висновку визначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" Управління західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області зобов`язує здійснити заходи щодо недопущення в подальшому виявленого порушення вимог частини другої статті 40 Закону №992 та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Вважаючи висновок моніторингу протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про необгрунтованість позовних вимог та відсутність підстав для їх задоволення.

Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіряючи дотримання судом першої інстанцій норм процесуального права при встановленні фактичних обставин у справі та правильність застосування ним норм матеріального права, колегія суддів виходить із наступного.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII).

У відповідності до частини 1 статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України (ч. 2 ст. 1 Закону № 2939-XII).

Статтею 5 Закону № 2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

В свою чергу, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За визначенням, наведеним у пункті 14 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі-аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом (ч.1 ст.7 Закону №922-VIII).

Частиною 1 статті 8 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Відповідно до ч.2 ст.8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з частинами 3-5 ст.8 Закону №922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Частина шоста статті 8 Закону №922-VIII передбачає, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

За змістом ч.7 ст.8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Зі змісту висновку моніторингу вбачається, що замовник застосував переговорну процедуру закупівлі, передбачену п.5 ч.2 ст.40 Закону № 922-VIII.

Відповідно до ч.1 ст.40 Закону №922-VIII переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Згідно з п.5 ч.2 ст.40 Закону № 922-VIII переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера;

За результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю (стаття 40 частина 4 Закону України № 922-VIII).

Частина шоста статті ст.40 Закону №922-VIII передбачає, що повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість, місце та строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг; 4) найменування, ідентифікаційний код учасника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань або реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку у паспорті) постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг; 5) місцезнаходження та контактні номери телефонів учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори; 6) узгоджена ціна пропозиції учасника процедури закупівлі; 7) умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої цієї статті; 8) обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. Повідомлення про намір укласти договір може містити іншу інформацію.

Системний аналіз наведених правових норм свідчить, що замовник зобов`язаний навести обгрунтування застосування переговорної процедури та надати (оприлюднити) документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури, обрання якої для замовників закупівлі в розумінні ст.40 Закону №922-VIII є винятковим.

Отже, основними відмінностями переговорної процедури від відкритих торгів та конкурентного діалогу є те, що під час проведення переговорної процедури закупівлі не проводиться аукціон, переговорна процедура не передбачає створення та публікацію тендерної документації, строки проведення цієї процедури є мінімальними, замовник використовує переговорну процедуру як виняток і лише при наявності та документальному підтвердженні однієї з підстав, що перераховані в ч.2 ст. 40 Закону №922-VIII замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів з одним або кількома учасниками, під час проведення цієї процедури замовник вимагає від учасників надання ними інформації, що підтверджує їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

З матеріалів справи з`ясовано, що в Повідомленні Замовником зазначено умову застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до абзацу другого пункту третього частини другої статті 40 Закону №992, а саме- виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення тендера.

На виконання цих вимог, позивачем надано до матеріалів справи пояснення щодо прийняття рішення про застосування переговорної процедури закупівлі "Капітальний ремонт будівлі №1/76 (кухня) військового містечка № НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ", згідно яких в обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, зазначено, що за результатами проведеного технічного обстеження будівлі кухні по вул. Героїв Майдану, 41-Б в м. Чернівці експертом ФОП ОСОБА_2 (кваліфікаційний сертифікат про професійну атестацію відповідального виконавця серія АЕ №003203 від 17.03.2014, реєстраційний №3077), у звіті проведення технічного обстеження технічний стан оцінюються як аварійний, категорія "IV". На цій підставі, керуючись пунктом 3 частини 2 статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі", тендерним комітетом КЕВ м. Чернівці прийнято рішення про проведення переговорної процедури закупівлі по даному об`єкту.

За визначеннями, наведеними у п.п. 22,24 ст. 2 Кодексу цивільного захисту України (далі КЦЗ України) ліквідація наслідків надзвичайної ситуації - проведення комплексу заходів, що включає аварійно-рятувальні та інші невідкладні роботи, які здійснюються у разі виникнення надзвичайної ситуації і спрямовані на припинення дії небезпечних факторів, рятування життя та збереження здоров`я людей, а також на локалізацію зони надзвичайної ситуації; надзвичайна ситуація - обстановка на окремій території чи суб`єкті господарювання на ній або водному об`єкті, яка характеризується порушенням нормальних умов життєдіяльності населення, спричинена катастрофою, аварією, пожежею, стихійним лихом, епідемією, епізоотією, епіфітотією, застосуванням засобів ураження або іншою небезпечною подією, що призвела (може призвести) до виникнення загрози життю або здоров`ю населення, великої кількості загиблих і постраждалих, завдання значних матеріальних збитків, а також до неможливості проживання населення на такій території чи об`єкті, провадження на ній господарської діяльності.

Так, судом першої інстанції досліджувався Звіт "Про проведення технічного обстеження будівлі кухні по вул. Героїв Майдану, 41-Б, м. Чернівці, для визначення її теперішнього технічного стану та експлуатаційної придатності", підготовлений фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 , з якого втановлено, що за результатами проведеного технічного обстеження будівлі кухні по АДРЕСА_1 , експертом з обстеження будівель і споруд ОСОБА_2 зроблено висновок про те, що технічний стан будівлі кухні по вул. Героїв Майдану, 41-Б, м. Чернівці оцінюється як IV аварійний. В той же час, у звіті відсутня інформація, яка б підтверджувала факт наявності щодо будівлі кухні по АДРЕСА_1 надзвичайної ситуації (катастрофи, аварії, пожежі, стихійного лиха, епідемії, епізоотії, епіфітотії, застосування засобів ураження або іншої небезпечної події), визначеної п. 24 ст. 2 КЦЗУ, настання якої призвело до руйнування будівлі кухні по вул. Героїв Майдану, 41-Б, м. Чернівці.

Окрім цього, як вірно вказано судом першої інстанції, позивачем не надано до суду жодних доказів, які б підтверджували факт наявності надзвичайної ситуації (катастрофи, аварії, пожежі, стихійного лиха, епідемії, епізоотії, епіфітотії, застосування засобів ураження або іншої небезпечної події) щодо будівлі кухні по АДРЕСА_1 , та відповідно, доказів того, що станом на день опублікування повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) від 03.12.2020, укладення договору (09.12.2020) на день прийняття рішення про початок моніторингу переговорної процедури та до складення відповідачем оскаржуваного позивачем висновку, наявні підстави для ліквідації наслідків такої надзвичайної ситуації вказаної будівлі.

Разом з тим, аварійний стан будівлі кухні по вул. Героїв Майдану, 41 Б, в м. Чернівці не є надзвичайною ситуацією у розумінні п. 24 ст. 2 КЦЗУ.

Поряд з цим, судом першої інстанції підставно звернуто увагу, що 06.08.2018 Міністерством внутрішніх справ України прийнято наказ "Про затвердження Класифікаційних ознак надзвичайних ситуацій" №658, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 28.08.2018 за №969/32421 (далі - Наказ №658), серед яких визначено надзвичайні ситуації техногенного характеру, надзвичайні ситуації природного характеру, надзвичайні ситуації соціального характеру. Однак, ситуація описана у звіті ФОП ОСОБА_2 не відповідає надзвичайним ситуаціям (випадкам, подіям, пригодам, аваріям, явищам), визначеним Наказом №658.

Зважаючи на вищезазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції в тій частині що здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, у тому числі капітального ремонту будівлі №1/76 (кухня) військового містечка № НОМЕР_1 АДРЕСА_1 , повинна здійснюватися Замовником за основною процедурою закупівлі відкритими торгами, як визначено Законом №922.

В даному випадку суть порушення позивача законодавства у сфері публічних закупівель за висновками відповідача полягає в тому, що в порушення вимог частини другої статті 40 Закону України №922, Замовник неправомірно обрав та застосував переговорну процедуру закупівлі капітального ремонту будівлі без наявних підстав, передбачених частиною другою статті 40 цього Закону.

Разом із тим, у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 02 лютого 2021 року відповідач зобов`язує позивача здійснити заходи щодо недопущення в подальшому виявленого порушення вимог ч.2 ст.40 Закону та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформації та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовні заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Колегія суддів зазначає, що оскаржуваний Висновок, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС України.

Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

З метою дотримання завдань адміністративного судочинства та його основних засад суди наділені процесуальними повноваженнями встановлювати і оцінювати фактичні обставини справи, перевіряти обґрунтованість вимоги.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Однак, зазначивши у висновку про необхідність «здійснити заходи щодо недопущення в подальшому виявленого порушення», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Верховний Суд визнає, що зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить про, як встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Відповідна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі № 160/9513/18, від 05 березня 2020 року у справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі № 160/5735/19, від 11 червня 2020 року у справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі № 160/11304/19 та від 26 січня 2023 року у справі №160/3289/21.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача як акта індивідуальної дії критеріям обгрунтованості та вмотивованості, а тому останній є протиправним та підлягає скасуванню.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що оскаржуваний позивачем висновок було складено відповідачем 02.02.2021, проте договір між замовником та генпідрядником ПП "Західспецбудтранс", який укладено 09.12.2020, виконано сторонами у повному обсязі ще 27.01.2021.

Відповідно до ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Колегія суддів також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору не в повному обсязі встановив фактичні обставини справи та не надав їм належної правової оцінки, а доводи апеляційної скарги позивача частково спростовують висновки суду першої інстанції та дають правові підстави для скасування оскаржуваного судового рішення.

У силу п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно зі ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення зокрема є, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що необхідно скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову про задоволення позову.

Відповідно до статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Оскільки даний позов сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, підлягає задоволенню то на користь позивача підлягає поверненню за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень-відповідача судовий збір в сумі 5675 грн. а саме-2270-судовий збір за подання позовної заяви + 3405 грн.-судовий збір за подання апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 242, 243, 250, 304, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу Квартирно-експлуатаційного відділу м.Чернівці задовольнити повністю.

Рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 18 квітня 2023 року скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-12-03-011887-b, яка проведена Квартирно-експлуатаційним відділом м. Чернівці.

Стягнути з Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області на користь Квартирно-експлуатаційного відділу м.Чернівці судові витрати в розмірі 5675 грн.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий Граб Л.С. Судді Смілянець Е. С. Сторчак В. Ю.