Постанова

від 27.04.2023 по справі 350/164/22

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 350/164/22

Провадження № 22-ц/4808/54/23

Головуючий у 1 інстанції Бейко А. М.

Суддя-доповідач Василишин Л. В.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2023 року м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський апеляційний суд в складі:

судді-доповідача Василишин Л.В.,

суддів: Фединяка В.Д., Максюти І.О.,

секретаря Петріва Д.Б.

за участю апелянта ОСОБА_1

представника відповідача ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Рожнятівського районного суду від 29 липня 2022 року, ухвалене у складі судді Бейка А.М. в селищі Рожнятів, у справі за позовом ОСОБА_1 до Камінської гімназії Рожнятівської селищної ради Івано-Франківської області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення заробітної плати за період відсторонення,

в с т а н о в и в:

В лютому 2022 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Камінської гімназії Рожнятівської селищної ради Івано-Франківської області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення заробітної плати за період відсторонення.

В обґрунтування позову зазначила, що вона працює вчителем фізики та інформатики у Камінській гімназії Рожнятівської селищної ради Івано-Франківської області. 18 листопада 2021 року їй було вручено витяг з наказу № 60-К-тр від 05 листопада 2021 року про відсторонення її від роботи з 08 листопада 2021 року з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2.

Зазначений наказ грубо порушує її конституційне право на працю, а також суперечить чинному законодавству України, оскільки у нормативно-правових актах, на підставі яких його видано, немає прямої вказівки для відсторонення. Також ні в трудовому контракті, ні в посадовій інструкції, ні в будь-якому іншому документі, підписаному нею та відповідачем, такого зобов`язання з її сторони не передбачено, як і не передбачено повноваження відповідача на відсторонення її від роботи з підстав відсутності вищезгаданого щеплення.

Перелік обов`язкових профілактичних щеплень встановлено Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб». Даним законом щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, не передбачене як обов`язкове, а тому відсторонення працівника на підставі частини другої статті 12 цього Закону є незаконним та безпідставним. Статтею 46 КЗпП України також не передбачено такої підстави для відсторонення працівника від роботи, як відсутність у нього щеплення від респіраторної хвороби COVID-19. Отже, ні цією статтею, ні іншим законом України не передбачено правової можливості відсторонення працівника від роботи з підстав відсутності у нього щеплення від зазначеної хвороби. Крім того, Дорожньою картою з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію СОVID-19 в Україні в 2021-2022 роках, затвердженою наказом МОЗ від 24 грудня 2020 року № 3018, встановлено, що вакцинація від коронавірусної хвороби СОVID-19 в Україні буде добровільною для усіх груп населення та професійних груп. Таким чином, у роботодавця відсутні правові підстави примушувати працівників вакцинуватися від респіраторної хвороби COVID-19 та/або притягати їх до дисциплінарної відповідальності за відмову вакцинуватися від цієї хвороби. Тому наказ відповідача є незаконним та підлягає скасуванню.

Оскільки її право на працю з відповідною оплатою було безпідставно порушене відповідачем шляхом видачі наказу про відсторонення її від роботи без збереження заробітної плати, то в даному випадку ефективним способом захисту її порушеного права буде зобов`язання відповідача виплатити їй невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи, розрахунок якої має бути здійснено у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, з моменту відсторонення по день фактичного допущення до роботи.

Посилаючись на наведене, позивачка просила визнати незаконним та скасувати наказ відповідача від 05 листопада 2021 року № 60-К-тр про відсторонення її від роботи з 08 листопада 2021 року без збереження заробітної плати та зобов`язати відповідача виплатити їй невиплачену заробітну плату за час вимушеного прогулу.

Рішенням Рожнятівського районного суду від 29 липня 2022 року у задоволенні позову ОСОБА_1 до Камінської гімназії Рожнятівської селищної ради Івано-Франківської області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення заробітної плати за період відсторонення відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Зокрема зазначає, що посилаючись на постанову Верховного Суду від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18, суд першої інстанції не врахував, що в цій постанові Верховний Суд дійшов висновку, що суди першої та апеляційної інстанцій дійшли правильного висновку про незаконність наказу про відсторонення позивача від роботи.

Також суд зіслався на рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої статті 21 Кодексу законів про працю України від 09 липня 1998 року № 12-рп/98, не врахувавши висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постановах від 30 січня 2019 року у справі № 442/456/17, від 29 серпня 2018 року у справі № 492/446/15-а, від 06 листопада 2018 року у справі № 812/292/18 та від 13 лютого 2019 року у справі № 882/524/18, про те, що у випадку існування в національному законодавстві неоднозначного або множинного тлумачення прав та обов`язків особи, норми законодавства завжди трактуються на користь особи.

Суд надав невірне тлумачення частині другій статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», оскільки даним законом щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, не передбачене як обов`язкове, а тому відсторонення працівника на підставі вказаної норми є незаконним та безпідставним.

Також судом встановлено, що нею не було надано відповідачу документа щодо медичних протипоказань та застережень до проведення їй профілактичного щеплення проти респіраторної хвороби СОVID-19 або підтверджуючих документів про вакцинацію проти цієї хвороби. При цьому, суд не врахував, що в силу статті 39-1 Закону України «Основи законодавства про охорону здоров`я», частини другої статті 21 Закону України «Про інформацію», статті 286 ЦК України та пункту 3.6 Етичного кодексу лікаря України фізична особа має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при її медичному обстеженні, така інформація є конфіденційної і вимагати таку інформацію за місцем роботи забороняється.

Апелянт вважає помилковим посилання суду першої інстанції на постанову Верховного Суду від 17 квітня 2019 року у справі № 682/1692/17, оскільки в зазначеній постанові мова йде саме про обов`язкові щеплення, передбачені частиною першою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», яким щеплення проти респіраторної хвороби СОVID-19 не передбачене як обов`язкове.

Крім того, апелянт вважає безпідставним висновок суду щодо відмови в задоволенні її вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

З цих підстав просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким її позовні вимоги задоволити.

Відповідач правом подання відзиву на апеляційну скаргу в порядку статті 360 ЦПК України не скористався.

У засіданні апеляційного суду апелянт скаргу підтримала, просила її задоволити.

Представник відповідача скаргу заперечила, просила відмовити в її задоволенні.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення з таких підстав.

Статтею 263 ЦПК України визначено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Зазначеним вимогам закону оскаржуване судове рішення відповідає.

Судом першої інстанції встановлено та вбачається з матеріалів справи, що ОСОБА_1 працює на посаді вчителя фізики та інформатики у Камінській гімназії Рожнятівської селищної ради, що підтверджується копією трудової книжки позивачки (а.с. 24-31).

05 листопада 2021 року директором Камінської гімназії Рожнятівської селищної ради на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096, відповідно до статті 46 КЗпП України, статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», Переліку професій виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженого наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153, видано наказ № 60-К-тр «Про відсторонення від роботи невакцинованих працівників», яким позивачку було відсторонено від роботи вчителя фізики та інформатики з 08 листопада 2021 року без збереження заробітної плати до часу усунення причин, що зумовили відсторонення (а.с. 13).

З даним наказом позивачка була ознайомлена, що нею не заперечувалося.

Відмовляючи у задоволенні позову ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що позивачка, як працівник закладу загальної середньої освіти, підлягає обов`язковому профілактичному щепленню проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, однак ухилилася від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень та не надала документу щодо медичних протипоказань та застережень до проведення їй профілактичного щеплення, а тому керівник навчального закладу правомірно видав наказ про її відсторонення від роботи на підставі чинного законодавства у відповідності до вимог статті 46 КЗпП України, статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказу МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» та пункту 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2». Оскільки підстави для визнання незаконним та скасування оспорюваного наказу про відсторонення відсутні, то інші позовні вимоги позивачки також не підлягають до задоволення.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, враховуючи наступне.

Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Відповідно до частини першої статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Термін «законодавство» досить широко використовується у правовій системі, в основному в значенні сукупності законів та інших нормативно-правових актів, які регламентують ту чи іншу сферу суспільних відносин. Цей термін використовує і Конституція України (статті 9, 19, 118, пункт 12 розділу XV «Перехідні положення»). У законах залежно від важливості та специфіки суспільних відносин, що регулюються, цей термін вживається в різних значеннях: в одних маються на увазі лише закони; в інших в обсяг поняття «законодавство» включаються як закони та інші акти Верховної Ради України, так і акти Президента України, Кабінету Міністрів України, а в деяких випадках - також і нормативно-правові акти центральних органів виконавчої влади.

Конституційний Суд України у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої статті 21 КЗпП України (рішення від 09 липня 1998 року № 12-рп/98) офіційно розтлумачив термін «законодавство». Так, Конституційний Суд України дійшов висновку, що термін «законодавство», який вживається в частині третій статті 21 КЗпП України щодо визначення сфери застосування контракту як особливої форми трудового договору, потрібно розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

У рішенні № 10-р/2020 від 28 серпня 2020 року у справі № 1-14/2020 (230/20) за конституційним поданням Верховного Суду Велика Палата Конституційного Суду України зазначила, що «обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України» (абзац другий пункту 3.2 мотивувальної частини).

Відповідно до абзацу другого частини четвертої статті 4 ЦК України якщо постанова Кабінету Міністрів України суперечить положенням цього Кодексу або іншому закону, застосовуються відповідні положення цього Кодексу або іншого закону.

Згідно з пунктами «б», «г» статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» (далі - Закон № 2801-XII) громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (далі - Закон № 1645-ІІІ) визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.

За статтею 1 Закону № 1645-ІІІ протиепідемічні заходи - це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.

Стаття 11 цього Закону визначає, що організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт (речення перше та друге частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (речення третє частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України (частина четверта статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань (речення перше частини шостої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України (далі - Положення про МОЗ), затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), МОЗ є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.

Накази МОЗ, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (пункт 8 вказаного Положення).

Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). У первинній редакції до цього переліку ввійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Наказом МОЗ від 25 лютого 2022 року № 380, який набрав чинності 01 березня 2022 року, зупинено дію наказу МОЗ № 2153 до завершення воєнного стану в Україні, який триває в Україні з 24 лютого 2022 року відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з подальшими змінами.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 постанову Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» було доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;

- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26 березня 2022 року № 372 внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року№ 1236, зокрема на період воєнного стану:

- фізичним особам і суб`єктам господарювання рекомендовано дотримуватися протиепідемічних заходів, спрямованих на запобігання поширенню COVID-19;

- фізичним особам рекомендовано забезпечити отримання повного курсу вакцинації від COVID-19 вакцинами, включеними ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях;

- закладам охорони здоров`я забезпечити готовність до реагування на спалахи COVID-19 в умовах воєнного стану;

- пункт 41-6 постанови № 1236 було доповнено абзацом такого змісту: «Положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану».

Указане вище свідчить про те, що після набрання чинності цими нормативно-правовими актами і до завершення воєнного стану в Україні до працівників, які належать до Переліку № 2153, не може бути застосовано відсторонення від роботи у зв`язку з відсутністю щеплення від COVID-19. Відповідачем застосовано до позивача відсторонення від роботи до набрання чинності вказаними нормативно-правовими актами.

Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» (далі - Закон № 4004-XII) та в Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затвердженої наказом МОЗ України № 66 від 14 квітня 1995 року (далі - Інструкція № 66).

Підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (абзац шостий частини першої статті 7 Закону № 4004-XII).

Відповідно до пункту 2.3 Інструкції № 66 з урахуванням змін, внесених наказом МОЗ від 30 серпня 2011 року № 544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності - це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції № 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.

Відповідно до пункту 2.2 Інструкції № 66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам Державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.

Пунктом 2.5 Інструкції № 66 визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання. Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.

Згідно з пунктом 2.7 Інструкції № 66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.

Положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону № 4004-XII та Інструкції № 66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом № 4004-XII. Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».

Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

До аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду в постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22).

Отже, відмова або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 є підставою для відсторонення від роботи працівників, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням відповідно до наказу МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153. Як виняток, невакцинований працівник може бути допущений до роботи, якщо надасть роботодавцю медичний висновок про наявність абсолютних протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

При цьому саме працівник має надати роботодавцю документи, які підтверджуватимуть проходження повного курсу вакцинації проти COVID-19 або першого етапу вакцинації (одна доза), або надати медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

Встановлено, що ОСОБА_1 , як працівник закладу загальної середньої освіти, не надала роботодавцю документ на підтвердження наявності профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання до вакцинації проти COVID-19, у зв`язку з чим наказом Камінської гімназії Рожнятівської селищної ради від 05 листопада 2021 року № 60-К-тр позивачку відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року без збереження заробітної плати до усунення причин, що зумовили відсторонення.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зауважила, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.

При розгляді подібних справ суди повинні враховувати, що суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті).

У справі, яка переглядається, судом встановлено, що ОСОБА_1 працює вчителем фізики та інформатики у Камінській гімназії Рожнятівської селищної ради та належить до працівників, які підлягали обов`язковому профілактичному щепленню від COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Позивачка була ознайомлена з необхідністю обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19. Також ОСОБА_1 була повідомлена про необхідність надання її керівнику документа, який підтверджує наявність профілактичного щеплення від СОVID-19 або довідки про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Водночас, позивачка не надала роботодавцю вказані документи.

У даному випадку індивідуальне право (інтерес) відмовитися від щеплення при збереженні обсягу права на працю, в тому числі на заробітну плату, відпочинок та соціальний захист, протиставляється загальному праву (інтересу) суспільства, в тому числі дітей, які здобувають освіту у Камінській гімназії Рожнятівської селищної ради і мають право на безпечний освітній процес та відповідно до чинного законодавства не підлягають вакцинації; інших працівників цього ж закладу освіти, які здійснили у встановленому державою порядку щеплення проти COVID-19. Внаслідок встановлення такого балансу досягається мета: загальне благо у формі права на безпеку та охорону здоров`я, що гарантовано статтями 3, 27 та 49 Конституції України.

Держава, встановивши обов`язковість щеплень для певних категорій працівників, зокрема працівників закладів загальної середньої освіти, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх учасників освітнього процесу, в тому числі і власне нещепленого працівника.

Відмова від вакцинації є правом громадянина, але, як будь-яке право, в деяких ситуаціях це право може бути обмежено. Обмеження прав може відбуватися в інтересах держави і суспільства та обумовлено насамперед необхідністю поваги таких же прав і свобод інших людей, а також необхідністю нормального функціонування суспільства і держави.

Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд в постановах від 05 квітня 2023 року у справі № 295/16337/21 (провадження № 61-4196св22), від 05 квітня 2023 року у справі № 208/10023/21 (провадження № 61-11319св22), від 12 квітня 2023 року у справі № 686/27893/21 (провадження № 61-9179св22), від 12 квітня 2023 року у справі № 344/19802/21 (провадження № 61-7161св22), від 12 квітня 2023 року у справі № 166/1319/21 (провадження № 61-5531св22), від 19 квітня 2023 року у справі № 452/4325/21 (провадження № 61-9756св22).

Враховуючи кількістьсоціальних контактів ОСОБА_1 на робочому місці, у тому числі контактів із дітьми, які здобувають освіту у Камінській гімназії Рожнятівської селищної ради і мають право на безпечний освітній процес, та загрозу, яку потенційно могла нести позивачка як невакцинований працівник, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що дії керівника Камінської гімназії Рожнятівської селищної ради щодо відсторонення позивачки від роботи в даному випадку є пропорційними переслідуваній легітимній меті, для досягнення якої держава передбачила можливість відсторонення працівника від роботи. Позивачкою не доведено, а судом не встановлено обставин, які б давали підстави для висновку, що тимчасове відсторонення позивачки від роботи становило непропорційне втручання у її приватне життя.

Також вірним є висновок суду першої інстанції про те, що оскільки підстави для визнання незаконним та скасування наказу Камінської гімназії Рожнятівської селищної ради від 05 листопада 2021 року № 60-К-тр про відсторонення ОСОБА_1 від роботи відсутні, то інші вимоги позивачки також не підлягають до задоволення.

Посилання позивачки на дистанційне виконання своїх посадових обов`язків на час видачі оскаржуваного наказу не може бути підставою для його скасування.

Відповідно до частини шостої статті 602 КЗпП України за погодженням між працівником і роботодавцем виконання дистанційної роботи може поєднуватися з виконанням працівником роботи на робочому місці у приміщенні чи на території роботодавця. Особливості поєднання дистанційної роботи з роботою на робочому місці у приміщенні чи на території роботодавця встановлюються трудовим договором про дистанційну роботу.

Як вбачається з представлених відповідачем наказів щодо організації роботи гімназії в умовах карантину від 31 серпня 2021 року за № 40-ОД, від 31 серпня 2021 року за № 41-ОД, від 02 вересня 2021 року, від 22 вересня 2021 року за № 60-ОД та від 29 жовтня 2021 року за № 76-ОД в школі періодично, в залежності від епідеміологічної ситуації запроваджувалося дистанційне навчання, при цьому, без конкретного визначення робочого місця педагога. Тому, враховуючи особливості освітнього процесу, в якому робота вчителя також складається не тільки з проведення занять дистанційно, а із роботою, яка пов`язана з перебуванням у приміщенні гімназії у зв`язку з виконанням методичної та іншої роботи, здійснення дистанційного навчання не спростовує необхідності відсторонення.

Погоджуючись із послідовними доводами представника відповідача, які позивачка не спростувала, колегія суддів вважає, що дії відповідача щодо відсторонення позивачки під час дистанційної форми навчання є обґрунтованими, оскільки підставою для відсторонення була відсутність вакцинації. Така форма роботи була тимчасовою і нею вимога щодо вакцинації не нівелюється.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 про те, що суд надав невірне тлумачення частині другій статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», якою щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, не передбачене як обов`язкове, а тому відсторонення працівника на підставі вказаної норми є незаконним та безпідставним, колегія суддів відхиляє як помилкові, оскільки саме даною нормою передбачено можливість відсторонення від роботи працівників окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень також проти інших відповідних інфекційних хвороб. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. Такий Перелік затверджено наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 і згідно даного переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають, в тому числі, працівники закладів загальної середньої освіти.

Також не приймаються до уваги і твердження апелянта про те, що в силу статті 39-1 Закону України «Основи законодавства про охорону здоров`я», частини другої статті 21 Закону України «Про інформацію», статті 286 ЦК України та пункту 3.6 Етичного кодексу лікаря України фізична особа має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при її медичному обстеженні, тому відповідач не вправі був вимагати від неї підтверджуючі документи про вакцинацію проти СОVID-19 або документи щодо медичних протипоказань та застережень до проведення їй профілактичного щеплення проти цієї хвороби, оскільки документ про вакцинацію не містить лікарської таємниці, а лише підтверджує факт вакцинації. Не містять такої таємниці і документи щодо наявності протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Більше того, наказом МОЗ від 02 листопада 2021 року № 2394 затверджено форму № 028-1/о «Висновок лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» та Інструкцію щодо її заповнення. Форма № 028-1/о заповнюється на підставі медичних записів про стан здоров`я пацієнта з урахуванням критеріїв, які визначаються відповідно до Інструкцій до застосування вакцин, рішень НТГЕІ та Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595.

Інші доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 правильності висновків суду першої інстанції не спростовують, не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, і не містять підстав для скасування або зміни судового рішення.

За таких обставин колегія суддів вважає, що підстави для скасування рішення суду першої інстанції з мотивів, викладених у апеляційній скарзі, відсутні, а отже, апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Відповідно до частини першої статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

З урахуванням наведеного, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги слід залишити за апелянтом.

Керуючись ст. 374, 375, 381- 384, 390 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Рожнятівського районного суду від 29 липня 2022 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено 03 травня 2023 року.

Суддя-доповідач: Л.В. Василишин

Судді: В.Д. Фединяк

І.О. Максюта