Ухвала

від 18.05.2023 по справі 463/1454/23

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 463/1454/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1

Провадження № 11-сс/811/461/23 Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2023 року м.Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 16.03.2023 року про накладення арешту на майно,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_6 ,

встановила:

ухвалою слідчого судді клопотання старшого детектива Відділу детективів (на правах самостійного відділу) ТУ БЕБ у Львівській області ОСОБА_9 про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 72023140000000040 від 15.02.2023 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 364 КК України, задоволено.

Постановлено накласти арешт на майно, вилучене під час проведення обшуку 08.03.2023 року в приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ), яке на праві приватної власності належить ОСОБА_10 , (РНОКПП НОМЕР_2 ), в ході якого виявлено та вилучено: 1) мобільний телефон iPhone 13 PRO MAX, IMEI НОМЕР_3 , білого кольору у кількості 1 шт.; 2) сім картка оператора «КИЇВСТАР» із номером абонента НОМЕР_4 , який перебував у мобільному телефоні iPhone 13 PRO MAX, IMEI НОМЕР_3 , білого кольору; 3) телефон «MEIZU», IMEI № НОМЕР_5 , в якому наявні 2 сім карти із номерами НОМЕР_6 , НОМЕР_7 , 4) смарт-пристрій «APPLE WATCH», серійний номер НОМЕР_8 , рожевого кольору; 5) флеш носій (карта пам`яті), об`єм 128 GB, на який скопійовано інформацію із телефону iPhone 13 PRO MAX, IMEI НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_7 , та визначено позбавити власників та користувачів можливості відчужувати, розпоряджатися та користуватися будь-яким чином вказаним майном до прийняття процесуального рішення у кримінальному провадженні.

В мотивах прийнятого рішення слідчий суддя покликається на те, що, враховуючи правову підставу для арешту майна, яке визнано речовим доказом у кримінальному провадженні, наслідки арешту майна, наявність об`єктивної необхідності та виправданість такого втручання у права і свободи особи, а також з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення зазначеного кримінального правопорушення, запобігання можливості приховування, пошкодження, знищення, перетворення, відчуження речових доказів у кримінальному провадженні, на вказане майно слід накласти арешт.

На ухвалу слідчого судді захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить таку скасувати та ухвалити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання детектива про арешт майна. Крім того, просить поновити строк на апеляційне оскарження.

В обґрунтування апеляційної скарги покликається на те, що слідчим суддею було порушено право на справедливий судовий розгляд, оскільки такий проводився без участі власника майна та його захисника, який подавав клопотання про відкладення розгляду справи, яке не було вирішено в передбаченому законом порядку. Зазначає, що вилучені під час обшуку предмети не отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення, не містять на собі слідів такого, електронні засоби зв`язку були надані працівникам правоохоронних органів добровільно, а постанова про визнання речовими доказами є необґрунтованою. Крім того, звертає увагу, що детективом не доведено існування правових підстав для накладення арешту на вилучене майно. В обґрунтування пропуску строку на апеляційне оскарження вказує, що розгляд клопотання про арешт майна проводився у відсутності власника майна та його захисника, копію оскаржуваної ухвали слідчого судді захисник отримав на адвокатський запит лише 11.04.2023 року.

Заслухавши доповідача, доводи захисника ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу, думку прокурора ОСОБА_8 , який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали клопотання, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити частково з наступних підстав.

З огляду на те, що розгляд справи проводився у відсутності ОСОБА_7 та її захисника, а копію оскаржуваної постанови захисник отримав 11.04.2023 року, апеляційну скаргу подав 13.04.2023 року, вважаю, що строк на апеляційне оскарження пропущений з поважних причин, а тому його слід поновити.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Колегією суддів встановлено, що в провадженні Відділу детективів ТУ БЕБ у Львівській області перебувають матеріали кримінального провадження за № 72023140000000040 від 15.02.2023 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 364 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що група невстановлених осіб, використовуючи ряд підконтрольних суб`єктів господарської діяльності, що зареєстровані та проводять свою діяльність на території Львівської області, зокрема ТОВ «РЕКНА» (код ЄДРПОУ 44587818), ТОВ «КЕНДВІТ» (код ЄДРПОУ 44621942), ТОВ «ДАСТСАН» (код ЄДРПОУ 44418742) та інші, шляхом внесення готівкових коштів у мережу програмно-технічних комплексів самообслуговування (термінали поповнення рахунків та інших платежів), з метою ініціювання транзакцій з поповнення акаунтів, створених на неліцензованих сайтах азартних ігор та беттінгу в мережі інтернет, однак в подальшому дані кошти із перевищенням ліміту обороту зараховуються на розрахункові рахунки вказаних юридичних осіб, які перебувають на спрощеній системі оподаткування та не зареєстровані платниками ПДВ, чим ухиляються від сплати податків в особливо великих розмірах.

Також встановлені додаткові відомості щодо укладених між TOB «РЕКНА», ТОВ «КЕНДВІТ», ТОВ «ДАСТСАН», ТОВ «ГАРДБОЛЛЕР», ТОВ «УБЕРНВАЛЬД», ТОВ «ДЗЕГА», ТОВ «ПЕЙ ПЕЙ», ТОВ «ПОЛІСТЕРС», ТОВ «ЦЕНТІНГ», ТОВ «ЦИГІР», ТОВ «СПАТ ТРЕЙД», ТОВ «ГАМЕРТОН», ТОВ «ФЛАВОН СПОРТ», TOB «АМЕРТОН КОНСТРАКШН», ТОВ «ЕЙКІНГ», ТОВ «СКЕЙН КОРП», ТОВ «ЗЕРЕНПЕЙ» та АТ «АЙБОКС БАНК» договорів.

Відповідно до договорів, з метою забезпечення отримання Товариствами на поточні рахунки коштів, внесених готівкою у ПТКС за надання послуг з (організації та проведення турнірів (змагань) з кіберспорту), АТ «Айбокс Банк» (код ЄДРПОУ 21570492) розміщує логотипи Товариств (візуально схожі на бреди розповсюджених гемблінгових та беттінгових організацій) у вказаних платіжних комплексах. З метою виконання вказаних умов, АТ «Айбокс Банк» укладає договори з юридичними особами (комерційними агентами), яким належать ПТКС, а саме:

-ТОВ «ФК «СИСТЕМА» (мережа ПТКС під брендом «Systema24»), код ЄДРПОУ 37453888): договір від 24.05.2021 № 07/2021;

-ТОВ «ФК «КОНТРАКТОВИЙ ДІМ» (мережа ПТКС під брендом «EasyPay», код ЄДРПОУ 35075436): договір від 25.05.2021 від 09/2021;

-ТОВ «ПЕЙБОКС» (бренд «ІВОХ», код ЄДРПОУ 41865184): договір від 19.03.2018 № 1-03/18;

-TOB «ФК «№1» (код ЄДРПОУ 38945877): договір від 01.07.2022 №03/2022.

Так, за механікою «послуги», «клієнт» реєструється на сайті, який відповідає Товариству, отримує персональний ID, що вводиться клієнтом у ПТКС після натиснення відповідного лого, та, в подальшому, вносить готівку в термінал з метою сплати внеску для участі у змаганні. Слід зазначити, що вказаний ID відповідає ідентифікатору, який присвоюється при реєстрації на сайтах в онлайн казино, а сайти Товариств не функціонують.

Поряд з цим, після внесення вказаного платежу на екрані ПТКС та на квитанції не відображається назва або розрахунковий рахунок кінцевого отримувача коштів (відображається призначення платежу «для подальшого зарахування на рахунок Оператора. Агент діє від імені банку та на підставі договору: Агентський договір про приймання платежів для подальшого зарахування на рахунок операторів ..., агент банку ...), а згідно з виписками по поточним рахункам Товариств, призначенням платежу вказаних транзакцій є «перерахування коштів згідно реєстру ... згідно з договором ... (зазначаються вищезазначені номери договорів)».

В додаток до викладеного, відповідно до аналізу фінансово-господарської діяльності Товариств, в ній містяться всі елементи провадження діяльності з організації та проведення азартних ігор та букмекерства. Також, слід зауважити, що між Товариствами міститься низка ознак пов`язаності між собою, а також з ТОВ «ЛЕОГЕЙМІНГ» (ТОВ «ФК ЛЕО», код ЄДРПОУ 39010283), що виражено у використанні спільних IP адрес, нотаріусів, керівників/засновків/бенефіціарів/бухгалтерів, довірених осіб, банківських установ тощо.

Також, між ТОВ «ЦЕНТІНГ», ТОВ «ПЕЙ ЛЕЙ», ТОВ «КЕНДВІТ», ТОВ «ЦИГІР», ТОВ «ДАСТСАН» (код ЄДРПОУ 44418742), ТОВ «ГІОЛІСТЕРС», ТОВ «ДЗЕТА», TOB «РЕКНА», а також ТОВ «ЛЕОГЕЙМІНГ» (ТОВ «ФК ЛЕО») та АТ «АЙБОКС БАНК» укладено договори, предметом яких є залучення з боку зазначених товариств до вказаного банку клієнтів для надання послуг переказу з картки на картку шляхом переадресації клієнтів на сайт з платіжною формою.

Відповідно до умов договору, вказана послуга надається в тому числі шляхом передачі АТ «АЙБОКС БАНК» даних Клієнта-ініціатора платежу за допомогою АРІ. Механізм полягає у тому, що Клієнт ініціює на сайтах Товариств (або через посилання/АРІ) платіж на користь іншого Клієнта/Клієнтів. В подальшому, рух коштів відбувається наступним шляхом: з рахунку Клієнта кошти перераховуються на транзитний рахунок № НОМЕР_9 АТ «АЙБОКС БАНК, далі на транзитний рахунок Товариства № 2909... з якого на транзитний рахунок №2 АТ «АЙБОКС БАНК» № НОМЕР_10 (з призначенням Розрахунки за перекази р2р на сайті), а в подальшому або на рахунок АТ «АЙБОКС БАНК» № НОМЕР_11 (призначення платежу: «Розрахунки по операціям з ПК А2С»), або на рахунки інших банків, відкритих в АТ «АЙБОКС БАНК» з призначенням платежу «для розрахунків за договором...». У період з 21.06.2022 по 18.07.2022 на транзитні рахунки Товариств зараховано коштів на загальну суму 1,9 млрд. грн.

Наявні дані вказують на те, що вказані налагоджені механізми спрямовані на надання сприяння третім особам в ухиленні від сплати податків в особливо великих розмірах, а також легалізації коштів, отриманих злочинним шляхом.

Невстановлені особи, які безпосередньо здійснюють контроль за «чорним ринком» транзакцій, з метою мінімізації ризиків із блокування функціонування вказаного механізму (внаслідок арешту рахунків підприємств, блокування віртуальних терміналів, тощо), а також т. зв. «змішування» трафіку, використовують низку інших фіктивних СГД та фінансові інструменти (АРІ, платіжні форми) інших банків.

Так встановлено перелік неліцензованих сайтів у сфері гемблінгу, беттінгу та обміну криптовалют, ID віртуальних терміналів та банки, що здійснили їх еквайринг, торгові точки та МСС вказаних операцій.

На більшості з вказаних сайтів надаються послуги з обміну валют, купівлі/продажу криптовалют, а також здійснення переказів коштів в т. ч. з використанням банківських карток, емітованих банками рф та рб, на які поширюється дія міжнародних та вітчизняних санкційних обмежень.

В ході проведення обшуку в приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_7 , яке на праві приватної власності належить ОСОБА_10 , детективом виявлено та вилучено: 1) мобільний телефон iPhone 13 PRO MAX, IMEI НОМЕР_3 , білого кольору у кількості 1 шт.; 2) сім картку оператора «КИЇВСТАР» із номером абонента НОМЕР_4 , який перебував у мобільному телефоні iPhone 13 PRO MAX, IMEI НОМЕР_3 , білого кольору; 3) телефон «MEIZU», IMEI № НОМЕР_5 , в якому наявні 2 сім карти із номерами НОМЕР_6 , НОМЕР_7 ; 4) смарт-пристрій «APPLE WATCH», серійний номер FH7Y24RTKDH4, рожевого кольору; 5) флеш носій (карта пам`яті), об`єм 128 GB, на який скопійовано інформацію із телефону iPhone 13 PRO MAX, IMEI НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_7 , що стверджується копією долученого до матеріалів справи протоколу обшуку від 08.03.2023 року.

Постановою т.в.о. заступника керівника Відділу детективів (на правах самостійного відділу) ТУ БЕБ у Львівській області ОСОБА_11 від 08.03.2023 року вказане майно визнано речовим доказом у кримінальному провадженні.

Відтак, колегія суддів приходить до висновку про те, що слідчий суддя вірно встановив той факт, що існує сукупність підстав та розумних підозр вважати, що флеш носій (карта пам`яті), об`єм 128 GB, на який скопійовано інформацію із телефону iPhone 13 PRO MAX, IMEI НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_7 , та який постановою слідчого визнано речовим доказом, має суттєве значення для проведення досудового розслідування, відповідає критеріям речового доказу, а тому з метою його збереження на нього слід накласти арешт.

Водночас, на переконання суду апеляційної інстанції, ухвала слідчого судді в частині накладення арешту на мобільні телефони, сім картки та смарт-пристрій «APPLE WATCH», підлягає скасуванню з наступних підстав.

Відповідно до вимог статей 170-173 КПК України, під час розгляду клопотання про накладення арешту на майно, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні та відповідати вимогам закону.

Згідно з ч. 3 ст. 170 КПК України, арешт на комп`ютерні системи чи їх частини накладається лише у випадках, якщо вони отримані внаслідок вчинення кримінального правопорушення або є засобом чи знаряддям його вчинення, або зберегли на собі сліди кримінального правопорушення, або у випадках, передбачених пунктами 2, 3, 4 частини другою цієї статті, або якщо їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, а також якщо доступ до комп`ютерних систем чи їх частин обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що, згідно з протоколом обшуку від 08.09.2023 року, ОСОБА_7 добровільно, в розблокованому вигляді видала належні їй мобільні телефони, сім картки та смарт-пристрій «APPLE WATCH», інформація з яких була скопійована на флеш носій (карту пам`яті).

Однак, як в клопотанні детектива, так і в ухвалі слідчого судді не вказано правових підстав для накладення арешту на вилучене майно, а також не обґрунтовано, що вилучені під час обшуку предмети отримані внаслідок вчинення кримінального правопорушення або є засобом чи знаряддям його вчинення, або зберегли на собі сліди кримінального правопорушення, чи їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, враховуючи, що вся необхідна інформація, яка на них містилася, була скопійована працівниками правоохоронного органу на флеш носій (карту пам`яті).

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, у вказаному кримінальному провадженні ОСОБА_7 не повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення.

Відтак, оскільки зазначене майно не відповідає критеріям, передбаченим пунктами 2, 3, 4 ч. 2 ст. 170 КПК України, оскільки його арешт не може допускатися з метою спеціальної конфіскації, конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, накладення арешту на майно в цій частині є непомірним заходом впливу відносно останньої.

Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що подане детективом клопотання в частині накладення арешту на мобільні телефони, сім картки та смарт-пристрій «APPLE WATCH», суперечить вимогам ч. 3 ст. 170 КПК України та є необґрунтованим.

Крім того, відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Згідно з ч. 4 ст. 173 КПК України, у разі задоволення клопотання слідчий суддя, суд застосовує найменш обтяжливий спосіб арешту майна. Слідчий суддя, суд зобов`язаний застосувати такий спосіб арешту майна, який не призведе до зупинення або надмірного обмеження правомірної підприємницької діяльності особи, або інших наслідків, які суттєво позначаються на інтересах інших осіб.

Так, поза увагою слідчого судді, також, залишився той факт, що накладення арешту на вказані мобільні телефони, сім картки та смарт-пристрій «APPLE WATCH» обмежить законні права власника майна ОСОБА_7 , оскільки остання буде позбавлена можливості розпоряджатися та користуватись таким.

Відтак, ухвалу слідчого судді слід скасувати, клопотання детектива ОСОБА_9 про арешт майна задоволити частково та накласти арешт на флеш носій (картку пам`яті), а в частині накладення арешту на мобільні телефони, сім картки та смарт-пристрій «APPLE WATCH» - відмовити.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 419, 422 КПК України, колегія суддів,

ухвалила:

поновити захиснику ОСОБА_6 строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 16.03.2023 року.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 - задоволити частково.

Ухвалу слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 16.03.2023 року про накладення арешту на майно - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання старшого детектива Відділу детективів (на правах самостійного відділу) ТУ БЕБ у Львівській області ОСОБА_9 про арешт майна задоволити частково.

Накласти арешт на флеш носій (карта пам`яті), об`єм 128 GB, на який скопійовано інформацію із телефону iPhone 13 PRO MAX, IMEI НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_7 .

В решті вимог клопотання - відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4