Окрема думка

від 26.04.2023 по справі 588/2119/21

КАСАЦІЙНИЙ ЦИВІЛЬНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ОКРЕМА ДУМКА

судді Третьої судової палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду Стрільчука В. А.

26 квітня 2023 року

м. Київ

справа № 588/2119/21

провадження № 61-13111св22

за позовом ОСОБА_1 до Закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів № 3 Тростянецької міської ради, Відділу освіти Тростянецької міської ради про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, зобов`язання виплатити невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи за касаційною скаргою представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 на рішення Тростянецького районного суду Сумської області від 15 червня 2022 року та постанову Сумського апеляційного суду від 22 листопада 2022 року,

У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів № 3 Тростянецької міської ради, Відділу освіти Тростянецької міської ради про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, зобов`язання виплатити невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи, посилаючись на те, що з 27 червня 2018 року вона працює на посаді прибиральника приміщень Закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів № 3 Тростянецької міської ради. 01 листопада 2021 року їй було повідомлено, що з 08 листопада 2021 року на період карантину, встановленого урядом, щеплення проти COVID-19 нібито обов`язкове для працівників Закладу і що період відсторонення від роботи без збереження заробітної плати не увійде до страхового стажу для призначення пенсії та оплати тимчасової непрацездатності. Однак в її посадовій інструкції чи в будь-якому іншому документі, підписаному сторонами, зобов`язання працівника перед роботодавцем про здійснення такого щеплення немає. Наказом від 08 листопада 2021 року № 109-К вона була відсторонена від роботи, починаючи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати. Вважає, що таке відсторонення від роботи суттєво обмежує її конституційне право на працю та на її оплату. Профілактичні щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, до календаря профілактичних щеплень в Україні не включені, а відтак посилання та обґрунтування Закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів № 3 Тростянецької міської ради щодо необхідності наявності доказів щеплення є незаконними. В оскаржуваному наказі відсутні посилання на подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби, що передбачено пунктом 5 частини першої статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення». Оскільки її право на працю порушується, заробітна плата не виплачується, то ефективним способом захисту її прав буде зобов`язання Відділу освіти Тростянецької міської ради нарахувати та виплатити їй заробітну плату за час відсторонення. Враховуючи викладене, ОСОБА_1 просила: визнати незаконним та скасувати наказ Закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів № 3 Тростянецької міської ради від 08 листопада 2021 року № 109-К «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 »; зобов`язати Відділ освіти Тростянецької міської ради виплатити їй невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи, тобто починаючи з 08 листопада 2021 року по день набрання рішенням суду законної сили.

Рішенням Тростянецького районного суду Сумської області від 15 червня 2022 року, залишеним без змін постановою Сумського апеляційного суду від 22 листопада 2022 року, в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, виходив з того, що під час розгляду справи порушень прав позивача при прийнятті оскаржуваного наказу про відсторонення від посади не встановлено, тому відсутні підстави для визнання його незаконним та скасування. Оскільки не встановлено незаконного відсторонення позивача від роботи, то відсутні підстави для зобов`язання відповідача виплатити їй середній заробіток за час вимушеного прогулу на період такого відсторонення.

У грудні 2022 року представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 подав до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права і порушення норм процесуального права, просив скасувати рішення Тростянецького районного суду Сумської області від 15 червня 2022 року та постанову Сумського апеляційного суду від 22 листопада 2022 року і ухвалити нове рішення про задоволення позову.

Постановою Верховного Суду від 26 квітня 2023 року у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду: головуючого - Фаловської І. М., суддів: Ігнатенка В. М. (суддя-доповідач), Карпенко С. О., Сердюка В. В., Стрільчука В. А. касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення Тростянецького районного суду Сумської області від 15 червня 2022 року та постанову Сумського апеляційного суду від 22 листопада 2022 року в частині відмови у задоволенні позову ОСОБА_1 до Закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів № 3 Тростянецької міської ради, Відділу освіти Тростянецької міської ради про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи скасовано та ухвалено в цій частині нове рішення про задоволення позову. Визнано незаконним та скасовано наказ Закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів № 3 Тростянецької міської ради від 08 листопада 2021 року № 109-К «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ». Рішення Тростянецького районного суду Сумської області від 15 червня 2022 року та постанову Сумського апеляційного суду від 22 листопада 2022 року в частині відмови у задоволенні позову ОСОБА_1 до Закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів № 3 Тростянецької міської ради, Відділу освіти Тростянецької міської ради про зобов`язання виплатити невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи скасовано, а справу в цій частині передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

З вищенаведеним рішенням Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду не можу погодитися з огляду на таке.

Судами встановлено, що з27 червня 2018 року ОСОБА_1 перебуває у трудових відносинах із Закладом загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів № 3 Тростянецької міської ради, працюючи на посаді прибиральниці службових приміщень.

01 листопада 2021 року ОСОБА_1 була ознайомлена і їй вручено під підпис повідомлення від 01 листопада 2021 року № 365 про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 та запропоновано до 07 листопада 2021 року надати довідку про абсолютні протипоказання до проведення профілактичних щеплень або один із таких документів: документ, який підтверджує отримання повного курсу вакцинації або одну дозу дводозної вакцинації COVID-19, включеної Всесвітньою організацією охорони здоров`я (далі - ВООЗ) до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях; міжнародний внутрішній або міжнародний або іноземний сертифікат, що підтверджує вакцинацію від COVID-19 однією дозою дводозної вакцини (жовтий сертифікат) або однією дозою однодозної вакцини чи двома дозами дводозної вакцини (зелений сертифікат), які включені ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях.

Наказом від 08 листопада 2021 року № 109-К ОСОБА_1 відсторонено від роботи, починаючи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати. Починаючи з 08 листопада 2021 року Відділ освіти Тростянецької міської ради припинив нарахування та виплату позивачу заробітної плати.

На виконання Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64 «Про введення воєнного стану в Україні», наказу Міністерства охорони здоров`я України від 25 лютого 2022 року № 380 директором Закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів № 3 Тростянецької міської ради ОСОБА_3 видано наказ від 28 лютого 2022 року № 13-К, яким тимчасово призупинено дію спірного наказу від 08 листопада 2021 року № 109-К у зв`язку із введенням воєнного стану.

З 01 березня 2023 року ОСОБА_1 повернулась до виконання обов`язків прибиральниці службових приміщень без оплати праці за час відсторонення.

Відповідно до посадової інструкції № 16 прибиральника приміщень Закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів № 3 Тростянецької міської ради (затвердженої наказом директора № 75-ОД від 31 серпня 2018 року), з якою позивач ознайомлена, визначено, що прибиральник службових приміщень підпорядкований безпосередньо завідуючому господарством (пункт 1.2.); функції: головне призначення прибиральника - підтримка належного санітарного стану і порядку на закріпленій за ним ділянці (пункт 2); посадові обов`язки (пункт 3): прибиральник, зокрема прибирає закріплені за ним службові та навчальні приміщення закладу (класи, кабінети, коридори, сходи, санвузли, туалети тощо); витирає пил, підмітає та миє стіни, підлогу, віконні рами та скло, меблі та килимові вироби; очищує та дезинфікує унітази, раковини та інше санітарно-технічне обладнання; на початку і в кінці робочого дня здійснює обхід закріпленої за ним ділянки з метою перевірки стану обладнання меблів, замків, віконного скла, кранів, раковин, санвузлів, електроприладів та опалювальних приладів.

Прибиральник працює в режимі нормованого робочого дня за графіком, складеним виходячи з 40-годинного робочого тижня і затвердженим директором закладу за поданням завідуючого господарством (пункт 6.1 Посадової інструкції).

При вирішенні цієї справи судом касаційної інстанції враховано висновки, сформульовані у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22).

Зокрема, процитовано такі правові позиції:

«Нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивача від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

[…]Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку».

Обґрунтовуючи свої висновки в цій справі, колегія суддів Верховного Суду зазначила, що у справі, яка переглядається, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, не врахував, що застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми або неможливості встановлення позивачу іншої форми організації праці. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи і докази протилежного відповідачем не надано. Тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивача. За таких обставин суди зробили помилковий висновок, що порушення права позивача на працю відсутнє, про правомірність і законність відсторонення її від роботи, оскільки дії роботодавця в цьому випадку, щонайменше, були непропорційними переслідуваній легітимній меті, для досягнення якої держава передбачила можливість відсторонення працівника від роботи. Тому позовні вимоги в частині скасування оскаржуваного наказу про відсторонення від роботи належить задовольнити.

Висловлюючи свою незгоду з результатами касаційного розгляду, виходжу з такого.

Вимога щодо врахування роботодавцем при відсторонені працівника від роботи у зв`язку з його відмовою від обов`язкового щеплення проти COVID-19 таких критеріїв, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), в тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, в яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням, на рівні закону чи підзаконних нормативних актів не встановлювалася. Вперше така вимога сформульована як правова позиція у вищезазначеній постанові Великої Палати Верховного Суду, прийнятій після ухвалення в цій справі судових рішень судами першої та апеляційної інстанцій.

Дотримання роботодавцем зазначених критеріїв при відсторонені позивача від роботи не було предметом доказування у справі. Про ці обставини не йшлося й у самій позовній заяві. Суди не могли враховувати ті обставини, про необхідність врахування яких висловилася Велика Палата Верховного Суду вже після ухвалення судових рішень в цій справі.

Скасовуючи судові рішення в цій справі з посиланням на те, що суди не врахували, що застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми або неможливості встановлення позивачу іншої форми організації праці, колегія суддів не звернула уваги на те, що позивач, яка є працівником закладу загальної середньої освіти та обіймає посаду прибиральника службових приміщень, за покладеними на неї посадовими обов`язками постійно, протягом робочого дня, перебуває на території навчального закладу (у коридорах, класних кімнатах, кабінетах, санвузлах тощо), що безпосередньо пов`язано з прямими та непрямими контактами з вчителями та насамперед з учнями закладу освіти, імунна система та організм яких, на відміну від дорослих, тільки розвивається, а отже, не в змозі в повній мірі забезпечити надійний захист від інфекційних хвороб, тому у зв`язку з відмовою позивача від проходження щеплення від COVID-19 вона підлягала відстороненню від роботи. В цій ситуації виконуються умови для відсторонення працівника від роботи, встановлені у вказаній постанові Великої Палати Верховного Суду.

У справі, яка переглядається, відмовляючись від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, позивач мала розуміти, що за відсутності таких щеплень вона наражала на небезпеку не лише себе, а й створювала загрозу для життя та здоров`я учнів, членів їх сімей та працівників закладу освіти. Тобто в цьому питанні принцип важливості суспільних інтересів превалював над особистими правами, адже втручання держави у право на повагу до приватного життя мало об`єктивні підстави, було нагальним, обґрунтованим та виправданим. Внаслідок встановлення такого балансу досягається мета - загальне благо у формі права на безпеку та охорону здоров`я, що гарантовано статтями 3, 27, 49 Конституції України.

Держава, встановивши відсторонення працівників закладів освіти, які не мають профілактичного щеплення, від виконання обов`язків, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх учасників освітнього процесу, в тому числі й самих дітей. Право позивача на працю в навчальному закладі було тимчасово обмежено з огляду на суспільні інтереси, оскільки вона відмовилася від обов`язкового щеплення. Втручання у вигляді обов`язковості певних щеплень ґрунтується на законі, є пропорційним для досягнення такої мети та цілком необхідним у демократичному суспільстві.

Якщо ж у суду касаційної інстанції не було достатніх відомостей про характер роботи позивача для того, щоб визначитися, чи має вона прямі або непрямі соціальні контакти з вчителями та учнями, необхідно було скасувати судові рішення з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції для з`ясування судом зазначених обставин.

Підсумовуючи викладене, вважаю, що судові рішення належало залишити без змін або ж, виходячи з мотивів суду касаційної інстанції, скасувати їх з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Крім того, вважаю, що в цій справі суд касаційної інстанції не вправі був ухвалювати судове рішення про скасування оскаржуваного наказу про відсторонення працівника навчального закладу від роботи без відступлення в установленому законом порядку від правового висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного, зокрема в постановах Верховного Суду у складі колегій суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 05 квітня 2023 року у справах № 208/10023/21 (провадження № 61-11319св22) і № 295/16337/21 (провадження № 61-4196св22), від 12 квітня 2023 року у справах № 685/1535/21 (провадження № 61-4674св22), № 166/1319/21 (провадження № 61-5531св22) і № 344/19802/21 (провадження № 61-7161св22), так як висновки колегій суддів Першої судової палати, наведені в судових рішеннях у вказаних справах, прямо суперечать зазначеному висновку Верховного Суду в цій справі.

У згаданих постановах, погоджуючись з рішеннями роботодавців щодо необхідності відсторонення від роботи працівників навчальних закладів, колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду виходили з того, що індивідуальне право (інтерес) відмовитися від щеплення при збереженні обсягу права на працю, в тому числі на заробітну плату, відпочинок та соціальний захист, протиставляється загальному праву (інтересу) суспільства, в тому числі дітей, які здобувають освіту в цьому закладі і відповідно до чинного законодавства не підлягають вакцинації; інших працівників цього ж закладу освіти, які здійснили у встановленому державою порядку щеплення до 08 листопада 2021 року. Внаслідок встановлення такого балансу досягається мета: загальне благо у формі права на безпеку та охорону здоров`я, що гарантовано статтями 3, 27 та 49 Конституції України. Оцінюючи загрозу, яку потенційно на роботі могли нести позивачі як невакциновані працівники, колегії суддів враховували також кількість їх соціальних контактів на робочому місці, в тому числі контактів з дітьми, які здобувають освіту і мають право на безпечний освітній процес. Колегії суддів зазначали, що відмова від вакцинації є правом громадянина, але як будь-яке право в деяких ситуаціях воно може бути обмежене. Обмеження прав може відбуватися в інтересах держави і суспільства і обумовлено насамперед необхідністю поваги таких же прав і свобод інших людей, а також необхідністю нормального функціонування суспільства і держави. Право позивачів на працю в освітніх закладах було тимчасово обмежене з огляду на суспільні інтереси, оскільки позивачі ухилилися від обов`язкового щеплення. Таке втручання ґрунтується на законі, має легітимну мету, є пропорційним до досягнення такої мети та цілком необхідним у демократичному суспільстві. Держава, встановивши обов`язковість щеплень для певних категорій працівників, зокрема працівників закладів освіти, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх учасників освітнього процесу, в тому числі і власне нещепленого працівника. З огляду на те, що за позивачами на період відсторонення зберігається робоче місце, трудовий договір не припинений, нарахування заробітної плати відновляється одразу після усунення причин, що зумовили їх відсторонення від роботи та після їх допуску до роботи (виконання робіт), Верховний Суд не встановив порушення права позивачів на працю, передбачене у статті 43 Конституції України.

Водночас в постановах Верховного Суду від 01 березня 2023 року у справах № 464/9030/21 (провадження № 61-9521св22), № 613/1947/21 (провадження № 61-8881св22), № 279/6899/21 (провадження № 61-7476св22), № 166/1321/21 (провадження № 61-5514св22), № 607/20853/21 (провадження № 61-7454св22) колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду не погодилися з рішеннями роботодавців щодо необхідності відсторонення від роботи працівників навчальних закладів, вказавши, що застосування до позивачів такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ними трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми або можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо. Суди не встановили жодних фактів, які підтверджували б нагальність потреби у відстороненні саме позивачів від роботи. Тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самих позивачів. За таких обставин дії роботодавця в цьому випадку, щонайменше, були непропорційними переслідуваній легітимній меті, для досягнення якої держава передбачила можливість відсторонення працівника від роботи, що фактично узгоджується з висновками, наведеними в постанові Верховного Суду у складі колегій суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду в цій справі.

Відповідно до частини другої статті 403 ЦПК України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає справу на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи об`єднаної палати.

Частиною першою статті 404 ЦПК України визначено, що питання про передачу справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду вирішується судом за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи.

За таких обставин, коли існує різна судова практика застосування Касаційним цивільним судом у складі Верховного Суду однієї й тієї ж норми права щодо певної категорії працівників (зокрема, вчителів/викладачів навчальних закладів), в цій справі Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду зобов`язаний був постановити ухвалу про передачу справи на розгляд об`єднаної палати з метою врегулювання вказаних розбіжностей задля забезпечення сталості та єдності судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

Суддя В. А. Стрільчук