Постанова

від 31.05.2023 по справі 420/8317/21

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 травня 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/8317/21

Головуючий в І інстанції: Андрухів В.В.

Дата та місце ухвалення рішення: 03.03.2023 р. м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

суддя-доповідач Шеметенко Л.П.

судді Турецької І.О.

судді Шевчук О.А.

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі апеляційну скаргу Адміністрації Державної прикордонної служби України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03 березня 2023 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Адміністрації Державної прикордонної служби України, третя особа яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Головне управління Пенсійного фонду України в Одеській області про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

В травні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Адміністрації Державної прикордонної служби України, в якому просив:

- викласти наказ Державної прикордонної служби України № 32-Д від 09 червня 2015 року в наступній редакції: « 6. В зв`язку з припиненням діяльності, яка пов`язана з державною таємницею, припинити раніше наданий наказ начальника Північного регіонального управління від 27.11.2014 № 45-Д доступ до секретної інформації з грифом секретності «цілком таємно» та «таємно» заступнику начальника регіонального управління полковнику ОСОБА_1 , з 30 червня 2015 року»;

- визнати протиправними дії Адміністрації Державної прикордонної служби України щодо не включення надбавки за службу в умовах режимних обмежень у розмірі 15% посадового окладу до грошового атестату на дату виключення зі списку особового складу станом на 30.06.2015 року та до довідки про розмір грошового забезпечення станом на 05.03.2019 року;

- зобов`язати Адміністрацію Державної прикордонної служби України підготувати та надати до Головного управління Пенсійного фонду України в Одеській області нову довідку про розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 станом на 5 березня 2019 року, у відповідності до вимог статей 43 і 63 Закону України від 9 квітня 1992 року №2262-ХІІ «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», статті 9 Закону України від 20 грудня 1991 року №2011-ХІІ «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та з врахуванням положень постанови Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 року №704 «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб», із зазначенням надбавки 15% в умовах режимних обмежень.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що, перебуваючи на посаді заступника начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України, постійно працював з відомостями, що становлять державну таємницю та отримував надбавку за службу в умовах режимних обмежень у розмірі 15% посадового окладу. Проте, як зазначає позивач, під час розрахунку пенсії, вказана надбавка не була включена до його грошового атестату на дату виключення зі списку особового складу станом на 30.06.2015 року та до довідки про розмір грошового забезпечення станом на 05.03.2019 року, що вплинуло на неповне нарахування його пенсії.

Також позивач зазначає, що 03.11.2020 року він звернувся до Адміністрації Державної прикордонної служби України із заявою про включення надбавки за службу в умовах режимних обмежень у розмірі 15% посадового окладу до грошового атестату на дату виключення його зі списків особового складу станом на 30.06.2015 року та до оновленої довідки про розмір грошового забезпечення від 16.10.2020 року.

Проте, за результатами заяви, відповідач повідомив позивачу про відмову у задоволенні поданої заяви, оскільки наказом Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 09.06.2015 року №32-Д ОСОБА_1 припинено доступ до секретної інформації з 24.05.2015 року.

Вважаючи дії відповідача протиправними та такими, що порушують конституційні права на пенсійне забезпечення, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 08 червня 2021 року визнано неповажними причини пропуску ОСОБА_1 строку звернення до суду з даним позовом, адміністративний позов ОСОБА_1 повернуто позивачеві.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 на судове рішення першої інстанції залишено без задоволення, ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 08 червня 2021 року - залишено без змін.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 07 червня 2022 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено.

Ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 08 червня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2021 року скасовано, справу направлено до суду першої інстанції для продовження розгляду зі стадії вирішення питання відкриття провадження.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 21 червня 2022 року прийнято до розгляду позовну заяву ОСОБА_1 та відкрито провадження у справі, ухвалено розглядати справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні) за наявними у справі матеріалами.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 03 березня 2023 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним пункт 6 наказу Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 32-Д від 09 червня 2015 року в частині дати, з якої припинено ОСОБА_1 доступ до секретної інформації з грифом секретності «цілком таємно» та «таємно» з 24 травня 2015 року.

Зобов`язано Адміністрацію Державної прикордонної служби України вжити заходів щодо внесення змін до пункту 6 наказу Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 32-Д від 09 червня 2015 року із вказівкою дати припинення ОСОБА_1 доступу до секретної інформації з грифом секретності «цілком таємно» та «таємно» 30 червня 2015 року.

Визнано протиправними дії Адміністрації Державної прикордонної служби України щодо невключення надбавки за службу в умовах режимних обмежень у розмірі 15% посадового окладу до грошового атестату ОСОБА_1 на дату виключення зі списків особового складу станом на 30.06.2015 року та до довідки про розмір грошового забезпечення станом на 05.03.2019 року.

Зобов`язано Адміністрацію Державної прикордонної служби України включити надбавку за службу в умовах режимних обмежень у розмірі 15% посадового окладу до грошового атестату ОСОБА_1 на дату виключення його зі списків особового складу станом на 30.06.2015 року.

Зобов`язано Адміністрацію Державної прикордонної служби України підготувати та надати до Головного управління Пенсійного фонду України в Одеській області нову довідку про розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 станом на 5 березня 2019 року, у відповідності до вимог статей 43 і 63 Закону України від 9 квітня 1992 року №2262-ХІІ «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», статті 9 Закону України від 20 грудня 1991 року №2011-ХІІ «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та з врахуванням положень постанови Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 року №704 «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб», із зазначенням надбавки 15% за службу в умовах режимних обмежень.

У задоволенні решти позову відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Адміністрація Державної прикордонної служби України подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт посилався на те, що наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 21.02.2015 року за №38дск в органах Державної прикордонної служби України було здійснено проведення організаційних заходів, по закінченню яких 18.05.2015 року затверджена номенклатура посад, зокрема Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України, з якої була виключена посада, яку обіймав ОСОБА_1 .

Наслідком затвердження номенклатури посад став Наказ Голови Державної прикордонної служби України від 18.05.2015 року №406-ОС про звільнення позивача з військової служби в запас за пунктом «г» ч.6 ст.26 (у зв`язку з скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості їх використання на службі), з правом носіння військової форми одягу.

Разом з тим, апелянт зазначає, що пунктом 6 наказу Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 32-Д від 09 червня 2015 року ОСОБА_1 припинено доступ до секретної інформації з грифом секретності «цілком таємно» та «таємно» з 24 травня 2015 року.

Апелянт вважає, що оскільки, саме після затвердження номенклатури посад та після здачі справ і посади, ОСОБА_1 було припинено доступ до секретної інформації з грифом секретності «цілком таємно» та «таємно» з 24.05.2015 року, то Наказ Державної прикордонної служби України від 09.06.2015 року № 32-Д є правомірним.

Крім того, апелянт зазначає, що судом першої інстанції невірно застосовано положення Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України, яка затверджена наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 20.05.2015 року №145, а саме, на думку апелянта в даній справі суд першої інстанції повинен був застосувати положення 3.27.2 Інструкції№ 425, відповідно до якої надбавка виплачується військовослужбовцям, яким надано доступ до державної таємниці відповідно до затвердженої номенклатури посад військовослужбовців Державної прикордонної служби, а не пункти 3.27.8 та 3.27.9, оскільки вказані пункти підлягають застосуванню виключно у випадку наявності посади в затвердженій номенклатурі посад.

Також, як на підставу для скасування судового рішення суду першої інстанції, скаржник посилається на недотримання судом першої інстанції вимог ст.ст. 160, 161 КАС України, оскільки, на думку апелянта, позовна заява в частині оскарження наказу начальника Південного міжрегіонального управління Державної прикордонної служби України від 09.06.2015 року №32-Д подана з пропуском строку на звернення до суду, без заяви про поновлення строку та без доказів поважності причин його пропуску, а суд першої інстанції, не визнавши причини пропуску поважними та поновивши пропущений строк, провів розгляд справи поза межами встановленого законом строку на звернення до суду.

Разом з тим, апелянт зазначає, що судом першої інстанції не вирішено клопотання про розгляд справи за участю Державної прикордонної служби, яке було заявлено у відзиві на позовну заяву, чим порушено вимоги ч.5 ст.262 КАС України, і, як вважає апелянт, призвело до неповного з`ясування обставин у справі та неправильного її вирішення.

До суду апеляційної інстанції від ОСОБА_1 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить залишити без задоволення апеляційну скаргу, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03 березня 2023 року залишити без змін.

Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, з 27.11.2014 року, відповідно наказу начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 27.11.2014 року за №45-Д, полковнику ОСОБА_1 , який обіймав посаду заступника начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України, було надано доступ до секретної інформації з грифом секретності «цілком таємно» та «таємно».

18.05.2015 року, у зв`язку зі скороченням посади заступника начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України, наказом Голови Державної прикордонної служби України від 18.05.2015 року за №406-ОС полковника ОСОБА_1 звільнено з військової служби в запас за п. «г» ч. 6 ст.26 (у зв`язку з скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості їх використання на службі), з правом носіння військової форми одягу.

Наказом начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 21.05.2015 року за №147-ОС полковнику ОСОБА_1 , заступнику начальника регіонального управління: надано час для здавання справ та посади з 21 травня 2015 року по 22 травня 2015 року; надано щорічну основну відпустку за 2015 рік тривалістю 36 календарних днів з 24 травня по 30 червня 2015 року; виключено зі списку особового складу та всіх видів забезпечення 30 червня 2015 року.

Відповідно до п. 6 наказу начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 09.06.2015 року №32-Д полковнику ОСОБА_1 з 24 травня 2015 року припинено доступ до секретної інформації з грифом секретності «цілком таємно» та «таємно».

Адміністрацією Державної прикордонної служби України складено довідку від 16 жовтня 2020 року за №11/2662 про розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 станом на 05.03.2019 року за посадою, відповідною (аналогічною) його останній штатній посаді для проведення з 01.04.2019 року перерахунку основного розміру пенсії.

03.11.2020 року позивач звернувся з заявою до Адміністрації Державної прикордонної служби України, в якій просив переглянути нарахування пенсії з урахуванням надбавки за службу в умовах режимних обмежень відповідно до наказу Адміністрації Держприкордонслужби України № 425 від 20.05.2008 року, переопрацювати грошовий атестат та довідку про розмір грошового забезпечення станом на 05.03.2019 року.

09.12.2020 року листом Адміністрації Державної прикордонної служби України № 11/A-14846 ОСОБА_1 відмовлено у включенні до грошового атестату та довідки надбавки за службу в умовах режимних обмежень. Підставою вказаної відмови відповідач зазначив припинення позивачу доступу до секретної інформації з грифом секретності «цілком таємно» та «таємно» з 24 травня 2015 року.

Не погоджуючись з бездіяльністю відповідача, позивач звернувся з позовом до суду першої інстанції.

Суд першої інстанції, вирішуючи справу та задовольняючи частково позовні вимоги, посилаючись на положення Інструкції №425, виходив з того, що перебування військовослужбовця, зокрема, у відпустці не є підставою для припинення йому виплати надбавки, та у разі звільнення з військової служби її виплата припиняється з дня виключення зі списків особового складу органу Держприкордонслужби.

Також, оскільки, допуск за формою 2 позивачу було скасовано розпорядженням заступника начальника УСБУ в Житомирській області від 06.01.2016 року № 3д, що відповідачем спростовано не було, суд першої інстанції прийшов до висновку, що затвердження змін до Номенклатури посад Північного регіонального управління, з урахуванням приписів пункту 3.27.9 Інструкції № 425, не є підставою для припинення позивачу доступу до державної таємниці та виплати відповідної надбавки.

Разом з тим, суд першої інстанції зазначив, що позбавлення Північним регіональним управлінням позивача права на участь у процесі прийняття рішення щодо припинення доступу до державної таємниці з 24.05.2015 року, позбавило його частини грошового забезпечення (у розмірі надбавки) та в подальшому частини пенсійних виплат за Законом № 2262-ХІІ.

На підставі наведеного, суд першої інстанції прийшов до висновку, що відповідачем протиправно припинено позивачу доступу до секретної інформації з грифом секретності «цілком таємно» та «таємно» з 24.05.2015 року.

Крім того, відмовляючи у задоволенні позовної вимоги щодо викладення наказу № 32-Д від 09.06.2015 року у відповідній редакції, суд першої інстанції посилався на дискреційні повноваженням відповідача. Разом з тим, з метою ефективного захисту порушених прав позивача, вийшов за межі позовних вимог та визнав протиправним пункт 6 наказу № 32-Д від 09.06.2015 року в частині дати, з якої припинено позивачу доступ до секретної інформації з грифом секретності «цілком таємно» та «таємно», та зобов`язав відповідача вжити заходів щодо внесення змін до зазначеного наказу із вказівкою дати припинення доступу до секретної інформації з грифом секретності «цілком таємно» та «таємно» 30 червня 2015 року.

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції також задовольнив похідну вимогу щодо визнання протиправними дій Адміністрації Державної прикордонної служби України про не включення надбавки за службу в умовах режимних обмежень у розмірі 15% посадового окладу до грошового атестату на дату виключення позивача з списків особового складу станом на 30.06.2015 року та до довідки про розмір грошового забезпечення станом на 05.03.2019 року.

Щодо позовної вимоги про зобов`язання відповідача підготувати та надати до Головного управління Пенсійного фонду України в Одеській області нову довідку про розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 станом на 5 березня 2019 року, у відповідності до вимог статей 43 і 63 Закону України від 9 квітня 1992 року №2262-ХІІ «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», статті 9 Закону України від 20 грудня 1991 року №2011-ХІІ «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та з врахуванням положень постанови Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 року №704 «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб», із зазначенням надбавки 15% в умовах режимних обмежень, суд першої інстанції зазначив, що, оскільки судом визнаються протиправними дії Адміністрації Державної прикордонної служби України щодо не включення надбавки за службу в умовах режимних обмежень у розмірі 15% посадового окладу до грошового атестату на дату виключення зі списків особового складу станом на 30.06.2015 року, включення такої надбавки до грошового атестату є підставою для проведення перерахунку пенсії позивача, у зв`язку з чим наявні підстави для задоволення вказаної позовної вимоги.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, з яких виходив останній, вирішуючи справу, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Суспільні відносини, пов`язані з віднесенням інформації до державної таємниці, засекречуванням, розсекречуванням її матеріальних носіїв та охороною державної таємниці з метою захисту національної безпеки України регулює Закон України від 21.01.1994 року № 3855-XII «Про державну таємницю» (далі Закон № 3855-XII).

Відповідно до Закону № 3855-XII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) доступ до державної таємниці - надання повноважною посадовою особою дозволу громадянину на ознайомлення з конкретною секретною інформацією та провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею, або ознайомлення з конкретною секретною інформацією та провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею, цією посадовою особою відповідно до її службових повноважень.

Частина 1 ст.22 вказаного Закону передбачено, що залежно від ступеня секретності інформації встановлюються такі форми допуску до державної таємниці, зокрема: форма 2 - для роботи з секретною інформацією, що має ступені секретності «цілком таємно» та «таємно», а також такі терміни дії допусків: для форми 2 - 7 років.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 Закону України «Про державну таємницю» доступ до державної таємниці надається дієздатним громадянам України, яким надано допуск до державної таємниці та які потребують його за умовами своєї службової, виробничої, наукової чи науково-дослідної діяльності або навчання. Рішення про надання доступу до конкретної секретної інформації (категорії секретної інформації) та її матеріальних носіїв приймають керівники державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, у яких виконуються роботи, пов`язані з державною таємницею, або зберігаються матеріальні носії секретної інформації.

Згідно ст.30 вказаного Закону у разі коли за умовами своєї професійної діяльності громадянин постійно працює з відомостями, що становлять державну таємницю, йому повинна надаватися відповідна компенсація за роботу в умовах режимних обмежень, види, розміри та порядок надання якої встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 15.06.1994 року №414 затверджено Положення про види, розміри і порядок надання компенсації громадянам у зв`язку з роботою, яка передбачає доступ до державної таємниці (далі Положення №414), яке визначає види, розміри і порядок надання компенсації працівникам органів законодавчої, виконавчої та судової влади, органів прокуратури, інших органів державної влади, Верховної Ради Автономної Республіки Крим, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, які за умовами своєї професійної діяльності постійно працюють з відомостями, що становлять державну таємницю (далі - особи, які працюють в умовах режимних обмежень).

Згідно пункту 2 Положення № 414, особам, які працюють в умовах режимних обмежень, крім працівників режимно-секретних органів, установлюється надбавка до посадових окладів (тарифних ставок), заробітної плати (у разі визначення законом її розміру) залежно від ступеня секретності інформації: зокрема, відомості та їх носії, що мають ступінь секретності «цілком таємно», - 15 відсотків.

Пункт 2 вищевказаного Положення передбачає, що особам, які працюють в умовах режимних обмежень, установлюється надбавка до посадових окладів (тарифних ставок) залежно від ступеня секретності інформації, зокрема, відомості та їх носії, що мають ступінь секретності «цілком таємно» - 15 відсотків.

Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 20.05.2008 року № 425, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.06.2008 року за № 537/15228, затверджено Інструкцію про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України (далі Інструкція № 425).

Враховуючи, що вказана Інструкція була чинною на момент виникнення спірних правовідносин, колегія суддів застосовує її у редакції, що була чинною на момент видання спірного наказу Державної прикордонної служби України № 32-Д від 09.06.2015 року та виключення позивача зі списків особового складу відповідно до наказу начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України №147-ОС від 21.05.2015 року.

Пункт 3.27 Інструкції №425 передбачає виплату та надбавку у зв`язку з роботою, яка передбачає доступ до державної таємниці.

Відповідно до п.3.27.1 зазначеної інструкції, надбавка у зв`язку з роботою, яка передбачає доступ до державної таємниці (далі - надбавка), виплачується військовослужбовцям, які займають посади в органах Держприкордонслужби та які за умовами своєї професійної діяльності постійно працюють з відомостями, що становлять державну таємницю. Такими, що постійно працюють з відомостями, що становлять державну таємницю, вважаються військовослужбовці, які за своїми функціональними обов`язками займаються розробленням, виготовленням, обліком, зберіганням, використанням документів, виробів та інших матеріальних носіїв державної таємниці.

Згідно п.3.27.2 надбавка виплачується військовослужбовцям, яким надано доступ до державної таємниці відповідно до затвердженої номенклатури посад військовослужбовців Державної прикордонної служби України.

Пунктом 3.27.3 Інструкції № 425 передбачалося, що надбавка виплачується у розмірах, установлених Положенням про види, розміри і порядок надання компенсації громадянам у зв`язку з роботою, яка передбачає доступ до державної таємниці, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 15 червня 1994 року № 414, залежно від ступеня секретності інформації. Ця надбавка виплачується військовослужбовцю на підставі наказу начальника органу Держприкордонслужби про надання доступу до державної таємниці, конкретної секретної інформації та її матеріальних носіїв, в якому зазначається її розмір.

Відповідно до пункту 3.27.7 надбавка виплачується органами Держприкордонслужби щомісяця, одночасно з виплатою грошового забезпечення за місцем служби військовослужбовців або органами Держприкордонслужби, в яких вони перебувають на фінансовому забезпеченні.

Пунктом 3.27.8 Інструкції № 425 було встановлено, шо виплата надбавки зберігається у разі тимчасового вибуття військовослужбовців з органу Держприкордонслужби зі збереженням посад за місцем служби у щорічні основні та додаткові відпустки із збереженням грошового забезпечення, на лікування, навчання, стажування та у службові відрядження, які пов`язані з виконанням службових обов`язків за посадою, за умови збереження у них доступу до державної таємниці. Виплата надбавки зберігається також на період перебування військовослужбовців у розпорядженні відповідних начальників органів Держприкордонслужби за умови надання доступу цим військовослужбовцям до конкретної секретної інформації та її матеріальних носіїв відповідно до функціональних обов`язків, визначених на період перебування у розпорядженні посадовою особою, у розпорядженні якої вони перебувають.

Крім того, згідно пункту 3.27.9 виплата надбавки військовослужбовцям у разі звільнення з військової служби припиняється з дня виключення зі списків особового складу органу Держприкордонслужби.

Враховуючи вищевказані положення, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що перебування військовослужбовця, зокрема, у відпустці не є підставою для припинення йому виплати надбавки.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, позивача, полковника ОСОБА_1 - заступника начальника регіонального управління, звільнено в запас наказом начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби від 21.05.2015 року. У вказаному наказі зазначено, зокрема: надати щорічну основну відпустку за 2015 рік тривалістю 36 календарних днів з 24.05.2015 року по 30.06.2015 року; виключити зі списку особового складу та всіх видів забезпечення - 30.06.2015 року.

Таким чином, оскільки, позивача було виключено зі списків особового складу 30.06.2015 року, то виплата надбавки за службу в умовах режимних обмежень у розмірі 15% посадового окладу не може бути припинена раніше цієї дати.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що в період з 24.05.2015 року по 30.06.2015 року, коли позивач перебував у щорічній основній відпустці, наказом Державної прикордонної служби України від 09.06.2015 року №32-Д було припинено доступ до секретної інформації з грифом секретності «цілком таємно» та «таємно» з 24.05.2015 року, тобто з дати яка передувала даті наказу про припинення доступу до секретної інформації, що, на думку колегії суддів, є незаконним та безпідставним.

На підставі наведеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що наказом № 32-Д від 09.06.2015 року позивачу протиправно припинено доступ до секретної інформації з грифом секретності «цілком таємно» та «таємно» з 24.05.2015 року, який раніше був наданий наказом начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 27.11.2014 року № 45-Д.

Разом з тим, на думку колегії суддів, суд першої інстанції вірно врахував, що викладення спірного наказу у відповідній редакції, про яку просить позивач, буде втручанням в дискреційні повноваження відповідача, натомість, зобов`язав відповідача вжити заходів щодо внесення змін до зазначеного наказу із вказівкою дати припинення доступу до секретної інформації з грифом секретності «цілком таємно» та «таємно» 30 червня 2015 року.

Доводи апелянта стосовно того, що судом першої інстанції не враховано погодження до номенклатури посад Північного регіонального управління та, як на час направлення Адміністрацією Держприкордонслужби до пенсійного органу довідки про розмір грошового забезпечення станом на 05.03.2019 року, так і на час направлення листа позивачем від 09.12.2020 року не було судового рішення, яке б набрало законної сили про визнання протиправним наказу від 09.06.2015 року №32-Д, колегія суддів не бере до уваги, оскільки вказані доводи були зазначені позивачем у відзиві на позовну заяву, а судом першої інстанції їм надано аргументовану оцінку.

Крім того, колегія суддів зазначає, що позивач не просить скасувати наказ начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби, а лише змінити його в частині дати припинення доступу до державної таємниці для можливості отримати надбавку за службу в умовах особливих обмежень, яка належить позивачу за законом.

Щодо позовних вимог про визнання протиправними дій відповідача щодо не включення надбавки за службу в умовах режимних обмежень у розмірі 15% посадового окладу до грошового атестату на дату виключення позивача з списків особового складу станом на 30.06.2015 та до довідки про розмір грошового забезпечення станом на 05.03.2019 року, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, оскільки, визнаючи протиправним не включення вказаної надбавки до грошового атестату, слід зобов`язати Адміністрацію Державної прикордонної служби України включити надбавку за службу в умовах режимних обмежень у розмірі 15% посадового окладу до грошового атестату ОСОБА_1 на дату виключення його зі списків особового складу станом на 30.06.2015 року.

Стосовно зобов`язання відповідача підготувати та надати до Головного управління Пенсійного фонду України в Одеській області нову довідку про розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 станом на 5 березня 2019 року, у відповідності до вимог статей 43 і 63 Закону України від 9 квітня 1992 року №2262-ХІІ "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб", статті 9 Закону України від 20 грудня 1991 року №2011-ХІІ "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" та з врахуванням положень постанови Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 року №704 "Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб", із зазначенням надбавки 15% в умовах режимних обмежень колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з ч.ч. 3, 18 ст. 43 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» № 2262-ХІІ від 09 квітня 1992 року (далі Закон № 2262-XII, в редакції на момент виникнення спірних правовідносин), пенсії особам офіцерського складу, прапорщикам і мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам, які мають право на пенсію за цим Законом, та членам їх сімей обчислюються з розміру грошового забезпечення, враховуючи відповідні оклади за посадою, військовим (спеціальним) званням, процентну надбавку за вислугу років, щомісячні додаткові види грошового забезпечення (надбавки, доплати, підвищення) та премії в розмірах, установлених законодавством, з якого було сплачено єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, а до 1 січня 2011 року - страхові внески на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

У разі якщо на момент призначення або виплати пенсії відбулася зміна розміру хоча б одного з видів грошового забезпечення та/або були введені для зазначених категорій осіб нові щомісячні додаткові види грошового забезпечення (надбавки, доплати, підвищення) та премії у розмірах, встановлених законодавством, пенсія призначається з урахуванням таких змін та/або нововведень, а призначена пенсія підлягає невідкладному перерахунку.

Відповідно до ч.ч. 1, 2, 4 ст. 63 Закону № 2262-ХІІ перерахунок раніше призначених пенсій військовослужбовцям, особам, які мають право на пенсію за цим Законом та членам їх сімей у зв`язку із введенням в дію цього Закону провадиться за документами, що є у пенсійній справі, а також додатковими документами, поданими пенсіонерами на час перерахунку.

Якщо пенсіонер згодом подасть додаткові документи, які дають право на подальше підвищення пенсії, то пенсія перераховується за нормами цього Закону. При цьому перерахунок провадиться за минулий час, але не більш як за 12 місяців з дня подання додаткових документів і не раніше, ніж з дня введення в дію цього Закону.

Усі призначені за цим Законом пенсії підлягають перерахунку у зв`язку з підвищенням грошового забезпечення відповідних категорій військовослужбовців, осіб, які мають право на пенсію за цим Законом, на умовах, у порядку та розмірах, передбачених Кабінетом Міністрів України. У разі якщо внаслідок перерахунку пенсій, передбаченого цією частиною, розміри пенсій звільненим зі служби військовослужбовцям, особам, які мають право на пенсію за цим Законом, є нижчими, зберігаються розміри раніше призначених пенсій.

Згідно з ст. 51 Закону № 2262-XII при настанні обставин, які тягнуть за собою зміну розміру пенсій, призначених військовослужбовцям строкової служби та їх сім`ям, перерахунок цих пенсій провадиться відповідно до строків, встановлених частиною четвертою статті 45 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування».

Перерахунок пенсій, призначених особам офіцерського складу, прапорщикам і мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам, які мають право на пенсію за цим Законом та членам їх сімей, провадиться з першого числа місяця, що йде за місяцем, в якому настали обставини, що тягнуть за собою зміну розміру пенсії. Якщо при цьому пенсіонер набув права на підвищення пенсії, різницю в пенсії за минулий час може бути виплачено йому не більш як за 12 місяців.

Перерахунок пенсій у зв`язку із зміною розміру хоча б одного з видів грошового забезпечення відповідних категорій військовослужбовців, осіб, які мають право на такий перерахунок згідно з цим Законом, або у зв`язку із введенням для зазначених категорій осіб нових щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (надбавок, доплат, підвищень) та премій у розмірах, встановлених законодавством, не проведений з вини органів Пенсійного фонду України та/або державних органів, які видають довідки для перерахунку пенсії, провадиться з дати виникнення права на нього без обмеження строком.

Частинами 1-4 статті 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20 грудня 1991 року № 2011-XII (далі - Закон № 2011-XII, в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.

До складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.

Грошове забезпечення визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання військовослужбовця.

Грошове забезпечення підлягає індексації відповідно до закону.

Грошове забезпечення виплачується у розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України, та повинно забезпечувати достатні матеріальні умови для комплектування Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів кваліфікованим особовим складом, враховувати характер, умови служби, стимулювати досягнення високих результатів у службовій діяльності.

Постановою Кабінету Міністрів України № 704 від 30 серпня 2017 року «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» (далі Постанова № 704, в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) встановлено тарифну сітку розрядів і коефіцієнтів посадових окладів військовослужбовців з числа осіб рядового, сержантського і старшинського складу, офіцерського складу (крім військовослужбовців строкової військової служби), осіб рядового і начальницького складу.

Пунктом 2 Постанови № 704 установлено, що грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу складається з посадового окладу, окладу за військовим (спеціальним) званням, щомісячних (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премії) та одноразових додаткових видів грошового забезпечення.

Колегія суддів зазначає, оскільки, дії Адміністрації Державної прикордонної служби України щодо не включення надбавки за службу в умовах режимних обмежень у розмірі 15% посадового окладу до грошового атестату на дату виключення зі списків особового складу станом на 30.06.2015 року були визнані протиправними, суд першої інстанції дійшов вірних висновків, що включення такої надбавки до грошового атестату є підставою для проведення перерахунку пенсії позивача, а тому задоволенню підлягає і позовна вимога щодо зобов`язання Адміністрації Державної прикордонної служби України підготувати та надати до Головного управління Пенсійного фонду України в Одеській області нову довідку про розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 станом на 5 березня 2019 року, у відповідності до вимог статей 43 і 63 Закону України від 9 квітня 1992 року №2262-ХІІ "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб", статті 9 Закону України від 20 грудня 1991 року №2011-ХІІ "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" та з врахуванням положень постанови Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 року №704 "Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб", із зазначенням надбавки 15% в умовах режимних обмежень.

Доводи апелянта стосовно розгляду частини позовних вимог поза межами визначеного законом строку на звернення до суду колегія суддів не приймає до уваги, оскільки постановою Верховного Суду від 07.06.2022 року у даній справі скасовано ухвалу суду першої інстанції та постанову апеляційного суду про повернення позовної заяви з підстав пропуску позивачем строку звернення до суду та визначено, що спір у даній справі стосується саме порушення законодавства про оплату праці, а такі вимоги не обмежені будь-яким строком відповідно до ч. 2 ст. 233 КЗпП України.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що при розгляді справи судом першої інстанції правильно встановлено обставини у справі, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, а наведені в апеляційній скарзі доводи не дають підстав для висновку про незаконність чи необґрунтованість судового рішення.

За таких обставин підстав для скасування рішення суду першої інстанції та задоволення апеляційної скарги не вбачається.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Адміністрації Державної прикордонної служби України - залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03 березня 2023 року - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках, визначених ст. 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення постанови в повному обсязі безпосередньо до Верховного Суду.

Судове рішення складено у повному обсязі 31.05.2023 р.

Суддя-доповідач: Л.П. Шеметенко

Суддя: І.О. Турецька

Суддя: О.А. Шевчук