Постанова

від 08.06.2023 по справі 640/22893/21

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2023 року

м. Київ

справа № 640/22893/21

адміністративне провадження № К/990/28888/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Білак М.В.,

суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 травня 2022 року (головуючий суддя - Клочкова Н.В.)

на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 22 вересня 2022 року (головуючий суддя - Коротких А.Ю., судді: Сорочко Є.О., Чаку Є.В.)

у справі №640/22893/21

за позовом ТОВ «БК КБР»

до Антимонопольного комітету України, Центрального спортивного клубу Збройних сил України,

третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Будвендор»

про визнання протиправним і скасування рішення.

I. РУХ СПРАВИ

1. ТОВ «БК КБР» у серпні 2021 року звернулось до суду з вказаним позовом, в якому просило визнати протиправним та скасувати частково (пункт 1.1., пункт 2.2. мотивувальної частини та резолютивну частину) рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 02 серпня 2021 року №17634-р/пк-п.

2. В обґрунтування позовних вимог вказано про порушення прав позивача у зв`язку з прийняттям неправомірного рішення суб`єктом владних повноважень, оскільки тендерна пропозиція ТОВ «БК КБР» відповідала вимогам тендерної документації замовника.

3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 травня 2022 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 22 вересня 2022 року, позовні вимоги задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 02 серпня 2021 року №17634-р/пк-пз, в частині пункту 1.1, пункту 2.2 мотивувальної частини та в резолютивній частині.

Стягнуто на користь ТОВ «БК КБР» документально підтверджені судові витрати у розмірі 2 270,00 грн за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України.

4. Не погоджуючись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, Антимонопольний комітет звернувся із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просив скасувати оскаржувані судові рішення, прийнявши нове про відмову у задоволенні позовних вимог.

5. Ухвалою Верховного Суду від 08 листопада 2022 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

6. 02 червня 2021 року Центральний спортивний клуб Збройних сил України (Замовник) оголосив про проведення процедури закупівлі у формі відкритих торгів, предметом якої є: «Проектування та капітальний ремонт будівлі ігрового залу Центрального спортивного клубу Збройних Сил України за адресою: м. Київ, Повітрофлотський проспект, 6, літера 92» (ДК 021:2015:45220000-5 - Інженерні та будівельні роботи)». Оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу (Prozorro.gov.ua) за №UА-2021-06-02-011861-b.

7. В публічній закупівлі приймали участь три учасники: ТОВ «БК КБР» (40990651); ТОВ «БУДВЕНДОР» (41286491);ТОВ «АТІС-УКРАЇНА І КОМПАНІЯ» (39149694).

8. 30 червня 2021 року Тендерним комітетом «Центрального спортивного клубу Збройних Сил України» прийнято рішення №30/06-1. Відповідно до вказаного рішення тендерна пропозиція ТОВ «БК КБР» визнана найбільш економічно вигідною, але через невідповідність цієї документації вимогам до учасника, встановленим абзацом 1 частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», було вирішено відхилити тендерну пропозицію позивача.

9. Зі змісту рішення від 30 червня 2021 року №30/06-1 вбачається, що підставами для відхилення Тендерної пропозиції позивача стали наступні обставини:

1) відсутність у тендерній пропозиції письмової згоди на доступ та обробку персональних даних фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 та фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 , щодо яких була надана інформація у складі Тендерної пропозиції;

2) безпідставне незалучення субпідрядників до виконання договору про закупівлю, оскільки вбачається, що учасник планує залучити до виконання робіт субпідрядників в обсязі не менше 20% від вартості договору про закупівлю довідки від 18 червня 2021 року №974;

3) проект договору про закупівлю, наданий у складі Тендерної пропозиції із накладанням кваліфікованого електронного підпису, не містить печатки позивача в порушення вимог Додатку 4 до Тендерної документації.

10. У рішенні від 30 червня 2021 року №30/06-1 Центральний спортивний клуб Збройних сил України визначив переможцем закупівлі третю особу - ТОВ «Будвендор», вказавши, що подані ним документи відповідають кваліфікаційним критеріям, визначеним в умовах Тендерної документації, і не знайшовши підстав для відхилення, вирішив опублікувати в електронній системі публічних закупівель повідомлення про намір укласти договір з останнім.

11. 08 липня 2021 року ТОВ «БК КБР», вважаючи рішення Центрального спортивного клубу Збройних сил України від 30 червня 2021 року №30/06-1 таким, що суперечить законодавству у сфері публічних закупівель та порушує права і законні інтереси позивача, звернувся із відповідною скаргою до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, якій на веб-порталі Уповноваженого органу було присвоєно №UА-2021-06-02-011861-b.с1.

12. 02 серпня 2021 року рішенням №17634-р/пк-пз постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель відмовила ТОВ «БК КБР» у задоволенні скарги в цілому. Однак, в процесі розгляду скарги Антимонопольний комітет встановив неправомірність відхилення Замовником Тендерної пропозиції позивача по двом позиціям з трьох, а саме:

1) в пункті 1.2 мотивувальної частини свого рішення Антимонопольний комітет України погодився з доводами позивача про неправомірність відхилення Тендерної пропозиції ТОВ «БК КБР» через зміст довідки від 18 червня 2021 року №974 щодо незалучення субпідрядників до виконання договору про закупівлю;

2) в пункті 1.3 мотивувальної частини рішення Антимонопольний комітет України погодився з доводами позивача про неправомірність відхилення Тендерної пропозиції ТОВ «БК КБР» через оформлення позивачем проекту договору про закупівлю, наданого у складі Тендерної пропозиції із накладанням кваліфікованого електронного підпису без проставляння печатки позивача.

13. Водночас, в пункті 1.1 мотивувальної частини рішення від 02 серпня 2021 року №17634-р/пк-пз Антимонопольний комітет зазначив, що позивач повинен був надати письмову згоду на доступ та обробку персональних даних фізичних осіб-підприємців щодо яких була надана інформація у складі Тендерної пропозиції.

14. В пункті 2.2 мотивувальної частини вказаного рішення Антимонопольний комітет не погодився з доводами позивача про те, що Тендерна пропозиція ТОВ «Будвендор» відповідає умовам Тендерної документації та мала б бути відхилена Замовником на підставі статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі». Підстава відхилення - ТОВ «Будвендор» надало копію «Опису документів, що надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної зміни» не в повному обсязі - замість двох сторінок - надано одну, що свідчить про надання документів у складі тендерної пропозиції не в повному обсязі.

15. Позивач звернувся до суду з позовом про оскарження рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 02 серпня 2021 року №17634-р/пк-пз в частині незадоволених доводів позивача та резолютивної частини такого рішення.

III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

16. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції вказав, що висновки Антимонопольного комітету України, наведені в оскаржуваних частинах спірного рішення, є помилковими, свідчать про необґрунтованість відхилення тендерної пропозиції ТОВ «БК КБР» та прийняття тендерної пропозиції ТОВ «Будвендор».

17. Враховуючи відсутність в тендерній документації вимог щодо надання листів-згод саме від фізичних осіб-підприємців, суд дійшов висновку, що відповідач помилково ототожнив вимоги тендерної документації до фізичних осіб як такі, що підлягають застосуванню у випадку надання позивачем договорів, укладених з ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 .

18. Також суд першої інстанції зазначив, що тендерна пропозиція ТОВ «Будвендор» не відповідала вимогам тендерної документації Замовника, оскільки у тендерній пропозиції був відсутній у повному обсязі «Опис документів, що надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної зміни».

19. Суд апеляційної інстанції погодився із висновком суду першої інстанції щодо неправомірності спірного рішення суб`єкта владних повноважень та стосовно необґрунтованого відхилення тендерної пропозиції ТОВ «БК КБР» і визнання ТОВ «Будвендор» переможцем тендерної пропозиції.

V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

20. Антимонопольний комітет України у касаційній скарзі зазначив про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування частини першої статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині необхідності завантаження документів, що вимагаються замовником саме у тендерній документації у складі тендерної пропозиції та неможливості ігнорування вимог тендерної документації, встановлення учасниками на власний розсуд, які документи подавати, а які - ні.

21. Скаржник вважає, що судами попередніх інстанцій було проігноровано вимогу замовника про надання письмових згод на доступ та обробку персональних даних щодо усіх осіб, стосовно яких у тендерній пропозиції розкривається інформація про реєстраційний номер облікової картки платника податків, враховуючи і фізичних осіб-підприємців.

22. Вказано у скарзі, що суди попередніх інстанцій дійшли неправомірного висновку стосовно не надання ТОВ «БУДВЕНДОР» опису не в повному обсязі (завантажено лише першу сторінку з двох). Суди не врахували, що опис документів, який надається юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстрації дії містить унікальний код доступу, що і вимагалось умовами тендерної документації. За вказаним кодом є можливість перевірити достовірність тексту статуту, наданого учасником у складі пропозиції та статуту, завантаженого до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб -підприємців та громадських формувань. Цей опис вимагався замовником саме з метою перевірки достовірності тексту статуту.

VI. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

23. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.

24. Касаційне провадження у справі, що розглядається, відкрито з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

25. Спірні правовідносини склалися з приводу часткового оскарження рішення, прийнятого Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарги ТОВ «БК КБР» про порушення законодавства під час публічної закупівлі послуг з проектування та капітального ремонту будівлі ігрового залу Центрального спортивного клубу Збройних Сил України.

26. Відповідно до частини першої статті 1 Закону України від 26 листопада 1993 року №3659-XII «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України - це державний органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель.

27. Серед основних завдань Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції (стаття 3 Закону №3659-XII).

28. Згідно із частиною сьомою статті 6 Закону №3659-XII Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, Комісія (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, уповноважені з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

29. Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має повноваження, зокрема, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами (пункт 1 частини першої статті 14 Закону №3659-XII).

30. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України від 25 грудня 2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі».

31. Частиною другою статті 18 Закону №922-VIII визначено, що скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.

32. Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, ТОВ «БК КБР», не погоджуючись із відхиленням його тендерної пропозиції у закупівлі №UА-2021-06-02-011861-b, подало скаргу до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

33. Згідно із частинами вісімнадцятою, дев`ятнадцятою статті 18 Закону №922-VIII за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення: 1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, в якому зазначаються:

1) висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі;

2) висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні;

3) підстави та обґрунтування прийняття рішення;

4) у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

34. Із матеріалів справи вбачається, що за результатом розгляду скарги позивача було винесено рішення про відмову у її задоволенні. Відповідач зазначив, що приймаючи оскаржуване рішення від 02 серпня 2021 року Антимонопольний комітет України в пункті 1.2 мотивувальної частини свого рішення погодився з доводами позивача про неправомірність відхилення Замовником тендерної пропозиції позивача через зміст довідки позивача від 18 червня 2021 року №974 про незалучення субпідрядників до виконання договору про закупівлю та в пункті 1.3 мотивувальної частини рішення погодився з доводами позивача про неправомірність тендерної пропозиції позивача через оформлення позивачем проекту договору про закупівлю, наданого у складі тендерної пропозиції із накладанням кваліфікованого електронного підпису без проставляння печатки позивача.

35. Разом з тим, в пункті 1.1 мотивувальної частини вказаного рішення Антимонопольний комітет України дійшов висновку, що пропозиція скаржника була правомірно відхилена замовником, оскільки у пропозиції скаржника були відсутні листи-згоди на обробку персональних даних ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 .

36. Статтею 1 Закону №922-VIII встановлено, що тендерна документація - це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31). Тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 32).

37. Відповідно частин першої, третьої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

38. Пунктом 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

39. Отже, Замовник здійснює розгляд тендерних пропозицій, оцінюючи їх відповідність вимогам тендерної документації. За результатами оцінки тендерних пропозицій замовник визначає, які з них відхиляються, та які будуть допущені до електронного аукціону.

40. Згідно зі статтею 2 Закону України «Про захист персональних даних» персональні дані - це відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована. Суб`єкт персональних даних - це фізична особа, персональні дані якої обробляються.

41. Як свідчать матеріали справи, підпунктом 1.3 пункту 1 Додатку 2 Тендерної документації передбачено, що за відсутності в учасника власної матеріально-технічної бази та/або обладнання, у складі тендерної пропозиції необхідно надати підтверджуючі документи щодо його/їх оренди, лізингу, користування, тощо.

42. Згідно з матеріалами справи та відомостями, наявними на веб-порталі Уповноваженого органу (https://prozorro.gov.ua/), у складі тендерної пропозиції ТОВ «БК КБР» було надано договір №БК 271 про надання послуг від 14 червня 2021 року, укладений з ФОП ОСОБА_1 . Пункт 12 цього договору містить код ЄДРПОУ ФОП ОСОБА_1 . Також, позивачем, як учасником процедури закупівлі було надано договір №БК 269 про надання послуг від 12 червня 2021 року, укладений з ФОП ОСОБА_2 , в пункті 12 якого також зазначено код ЄДРПОУ вказаного підприємця.

43. Відповідно до пункту 1 розділу 3 Документації на виконання вимог Закону України "Про захист персональних даних" тендерна пропозиція повинна містити письмову згоду на доступ та обробку персональних даних посадової особи, яка підписала тендерну пропозицію учасника, а також письмову згоду від усіх фізичних осіб, щодо яких була надана, зазначена у складі пропозиції інформація про їх паспортні дані (серія та/або номер) та/або РНОКПП.

44. Отже, підсумовуючи викладене, позивачем укладались договори із фізичними особами-підприємцями, а надання учасником закупівлі інформації та документів у складі своєї тендерної пропозиції було пов`язано виключно з їх підприємницькою діяльністю у статусі фізичних осіб-підприємців. У свою чергу, умовою реалізації права на підприємницьку діяльність і головним етапом легалізації господарської діяльності особи є її державна реєстрація.

45. Таким чином, Верховний Суд погоджується із висновком судів попередніх інстанцій про помилковість ототожнення відповідачем вимоги тендерної документації, наведені у пункті 1 розділу 3, як такі, що підлягають застосуванню у випадку надання позивачем договорів, укладеними з фізичними особами -підприємцями. Отже, висновки Антимонопольного комітету України, наведені в пункті 1.1. мотивувальної частини оскаржуваного рішення є помилковими та свідчать про необґрунтованість спірного рішення.

46. Позивач також оскаржував спірне рішення в частині пункту 2.1., пункту 2.2. мотивувальної частини, відповідно до яких тендерна пропозиція ТОВ ««БУДВЕНДОР» відповідає умовам тендерної документації, а тому відсутні підстав для її відхилення замовником згідно зі статтею 31 Закону №922-VIII.

47. Як вбачається зі змісту Тендерної документації, а саме пункту 1 розділу 3 Документації, якщо державна реєстрація установчого документу учасника (юридичної особи) чи змін до нього була здійснена після 13 грудня 2015 року, то додатково, з метою перевірки достовірності тексту статуту, наданого у складі тендерної пропозиції учасника, необхідно надати копію «Опису документів, що надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної зміни» з відповідним кодифікатором реєстраційної дії в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

48. При цьому, зазначений розділ Тендерної документації також містить вимоги, що у випадку надання документу, що є багатосторінковим, такий документ повинен бути наданий в повному обсязі, крім випадків встановлення вимоги про надання окремих сторінок такого документу.

49. Колегія суддів Верховного Суду зауважує, що в частині вимог про надання «Опису документів, що надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної зміни» Замовником не було зазначено вимог про надання окремих сторінок документу, тобто окремих сторінок такого опису, а лише було зазначено, що такий опис має бути надано з відповідним кодифікатором реєстраційної дії, тобто, включно з кодифікатором, а не лише окремо сторінку з кодифікатором, у разі якщо такий опис є багатосторінковим.

50. Отже, згідно з вимогами Тендерної документації, ТОВ «Будвендор» у складі Тендерної пропозиції повинно було надати «Опис документів, що надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної зміни» у повному обсязі, тобто - 2 з 2 сторінок, а тому висновки відповідача в цій частині рішення також є помилковими та свідчать про необґрунтованість оскаржуваного рішення у відповідних його частинах.

51. Враховуючи вищенаведене, колегія суддів Верховного Суду приходить до висновку щодо правомірності скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 02 серпня 2021 року №17634-р/пк-пз в частині пункту 1.1., пункту 2.2. мотивувальної частини та в резолютивній частині, а доводи касаційної скарги, які були підставою відкриття касаційного провадження, не знайшли своє підтвердження під час касаційного перегляду та не спростовують висновку судів попередніх інстанцій.

52. Отже, не встановивши порушень норм матеріального та процесуального права при ухваленні оскаржуваних судових рішень, Верховний Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про задоволення позовних вимог ТОВ «БК КБР».

53. Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

54. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 345, 350, 356 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 травня 2022 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 22 вересня 2022 року у справі №640/22893/21- без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

...........................

...........................

...........................

М.В. Білак

О.А. Губська

О.В. Калашнікова,

Судді Верховного Суду