Постанова

від 08.06.2023 по справі 916/1712/22

ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2023 року м. ОдесаСправа № 916/1712/22м. Одеса, проспект Шевченка, 29, зал судових засідань Південно-західного апеляційного господарського суду №6

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:

головуючого судді Савицького Я.Ф.,

суддів: Колоколова С.І.,

Разюк Г.П.,

секретар судового засідання - Полінецька В.С.

за участю представників учасників судового процесу:

від прокуратури: Лянна О.А.. за посвідченням;

від позивача: не з`явився;

від відповідача-1: Багно В.С., за ордером;

від відповідача-2: Балан М.В., за ордером;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури

на рішення Господарського суду Одеської області

від 09 листопада 2022 року (повний текст 09.12.2022)

по справі № 916/1712/22

за позовом Керівника Ізмаїльської окружної прокуратури Одеської області в інтересах держави в особі Ізмаїльської районної державної адміністрації Одеської області

до відповідачів:

1. Кілійського міжрайонного управління водного господарства

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Дунайагросервіс"

про: визнання недійсним договору та зобов`язання вчинити певні дії,-

суддя суду першої інстанції: Бездоля Ю.С.,

час та місце винесення рішення: 09.11.2022, м. Одеса, просп. Шевченка, 29, Господарський суд Одеської області

Учасники процесу належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.

В судовому засіданні 08.06.2023 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В С Т А Н О В И В:

У липні 2022 року Керівник Ізмаїльської окружної прокуратури Одеської області (далі також - прокурор) в інтересах держави в особі Ізмаїльської районної державної адміністрації Одеської області звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом (з урахуванням заяви про зміну предмету позову) до Кілійського міжрайонного управління водного господарства (далі також - відповідач-1, Кілійське МУВГ, Управління) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Дунайагросервіс" (далі також - відповідач-2, ТОВ "Дунайагросервіс"), в якому просив суд:

- визнати недійсним договір №408 по біологічному очищенню (біомеліорації) каналу "Кофа" від 31.07.2020, укладений між Кілійським міжрайонним управлінням водного господарства та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дунайагросервіс";

- зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю "Дунайагросервіс" звільнити штучну водойму канал "Кофа" площею 9,6 га, яка знаходиться на території Кілійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що укладений між Кілійським міжрайонним управлінням водного господарства та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дунайагросервіс" Договір від 31.07.2020 №408 по біологічному очищенню (біомеліорації) каналу "Кофа" є прихованим договором позички державного майна - земельної ділянки з розташованим на ній водним об`єктом, укладення якого регулюється положеннями Цивільного кодексу України, Закону України "Про оренду державного та комунального майна". Прокурор зазначає, що під виглядом діяльності з "біологічного очищення штучної водойми" ТОВ "Дунайагросервіс" фактично отримало у безкоштовне користування земельну ділянку з відповідним водойомом для здійснення аквакультури. Таким чином, на думку прокурора, спірний договір суперечить вимогам закону та не спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним, а отже наявні підстави для визнання його недійсним. Водночас, вимога про зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю "Дунайагросервіс" звільнити штучну водойму каналу "Кофа" є похідною вимогою від вимоги про визнання договору недійсним

Рішенням Господарського суду Одеської області від 09.11.2022 у справі №916/1712/22 (суддя Бездоля Ю.С.) у задоволенні позову Керівника Ізмаїльської окружної прокуратури Одеської області в інтересах держави в особі Ізмаїльської районної державної адміністрації Одеської області відмовлено.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, суд першої інстанції дійшов висновку, що договір №408 по біологічному очищенню (біомеліорації) каналу "Кофа" від 31.07.2020 не відповідає ознакам договору позички, а є змішаним договором з елементами договорів про спільну діяльність та договору про надання послуг/робіт. Суд зазначив про помилковість тверджень прокурора про те, що договір є удаваним, оскільки жодних прав та обов`язків щодо земельної ділянки разом з розташованим на ній водним об`єктом ТОВ "Дунайагросервіс" не передавалось, а Кілійське міжрайонне управління водного господарства продовжує володіти та користуватися каналом, виконує в тому числі функції з постачання води, роботи з очищення якої проводяться ТОВ "Дунайагросервіс" на виконання умов договору. Таким чином, місцевий господарський суд вказав, що оскаржуваний договір не суперечить вимогам Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, іншим актам законодавства, є волевиявленням сторін договору, які під час його укладення керувались принципом свободи договору, власними інтересами, а сам правочин спрямований на реальне настання правових наслідків, що ним обумовлені, з огляду на що відсутні підстави для визнання договору №408 від 31.07.2020 недійсним. Водночас, враховуючи, що вимога прокурора про зобов`язання ТОВ "Дунайагросервіс" звільнити штучну водойму каналу "Кофа", є похідною від вимог про визнання недійсними договору, у задоволенні яких судом відмовлено, суд дійшов висновку також про відмову у задоволенні вимог в цій частині.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Заступник керівника Одеської обласної прокуратури звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 09.11.2022 у справі №916/1712/22 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, прокурор зазначає, що оскаржуване рішення суду ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального, процесуального права та неповним з`ясуванням обставин справи.

Так, апелянт вказує, що суд першої інстанції безпідставно не врахував, що спірний договір укладено з порушенням вимог чинного законодавства, оскільки по суті договірних відносин сторін можна зробити висновок, що він є удаваним і фактично був вчинений договір позички земельної ділянки з розташованим на ній водним об`єктом для здійснення рибництва ТОВ "Дунайагросервіс" та володіння останнім штучною водоймою каналу «Кофа».

Прокурор наполягає на тому, що місцевий господарський суд дійшов помилкових висновків про те, що постійне виконання певних робіт/послуг не свідчить про те, що канал «Кофа» знаходиться в користуванні у ТОВ "Дунайагросервіс", оскільки господарська діяльність останнього, як за первісною редакцією договору, так і після внесення змін відповідно до угоди №2 від 30.09.2022, якою здійснено формальну заміну слів по тексту договору "з надання водойми у користування" на "надання безперешкодного доступу до водойми", у будь-якому разі пов`язана із вселенням, вирощуванням та виловом водних біоресурсів у водному об`єкті. Більш того, на переконання апелянта, угода №2 від 30.09.2022 укладена лише з метою створення штучної видимості відповідності укладеного правочину вимогам законодавства та приховання ознак його удаваності, крім того відповідна угода укладена саме під час розгляду позовної заяви в суді першої інстанції.

Як стверджує апелянт, переконаний, що строк, на який укладено договір (20 років) з можливістю пролонгації на 15 років свідчить про те, що ТОВ "Дунайагросервіс" за договором проводить роботи не тільки по вселенню водних біоресурсів у водосховище, але й розведенню та по вилову риби для власних цілей, оскільки виконання робіт по вселенню біоресурсів не потребують значного проміжку часу та можуть виконуватися одноразово або кілька разів упродовж незначного періоду.

На переконання апелянта, також безпідставним та необґрунтованим є твердження суду першої інстанції про те, що оспорюваний договір містить ознаки договору про спільну діяльність та договору про надання послуг/робіт, при цьому не називаючи, які саме елементи договорів про спільну діяльність та надання послуг/робіт присутні у оспорюваному договорі, висновки суду лише зводяться до констатації факту надання ТОВ "Дунайагросервіс" послуги та проведення спільної діяльності. Крім того скаржник зауважує, що такі висновки місцевого господарського суду зроблено без урахування положень чинного законодавства щодо таких договорів, зокрема, бюджетними неприбутковими організаціями, якою є Кілійське міжрайонне управління водного господарства.

Крім того, прокурор вважає, що суд неправильно застосовує ст.ст. 837, 901 Цивільного кодексу України, а тому дійшов висновку, що не визначення ціни оспорюваного договору не суперечить чинному законодавству, оскільки відповідачі домовились на певних умовах знайти перетин інтересів кожного, зокрема вилучення надлишкової кількості риб-біомеліораторів. Однак, вказані висновки суду є необґрунтованими, оскільки Кілійське МУВГ, яке виступає замовником за договором, на жодному з етапів біомеліоративної діяльності не набуває у власність рибу та раки, вселених ТОВ «Дунайагросервіс». В свою чергу, такі риби та раки, як у стані малька, так і у стані дорослого віку постійно знаходяться у власності саме ТОВ «Дунайагросервіс».

Водночас, апелянт зазначає, що судом першої інстанції взагалі не досліджувалось питання чи відбувалась очистка водойми від водної рослинності за період дії договору, що є головною метою вказаного договору. Посилання відповідачів на здійснення «наукового проекту», «наукових робіт», «виконання запатентованої програми», «біомеліоративної діяльності» є лише спробою прикриття науковими термінами незаконної діяльності із аквакультури (риборозведення), оскільки по суті ТОВ «Дунайагросервіс», яке не має працівників з відповідними науковими ступенями або освіти, фактично займається риборозведенням (вселенням та виловом риби). При цьому, внаслідок здійснення риборозведення та безоплатно користуючись штучною водоймою, ТОВ «Дунайагросервіс» має змогу щороку добувати значну кількість водних біоресурсів, що відповідає показникам самостійних господарств із аквакультури.

Отже, прокурор наголошує, що вказане свідчить про відсутність наміру здійснювати зариблення водойми саме з метою її очищення та незацікавленність Кілійського МУВГ при укладанні оспорюваного договору в отриманні якісних та своєчасних робіт, метою яких мало б бути покращення стану водойми та підтверджує той факт, що договір укладено саме з метою передачі земельної ділянки Товариству з обмеженою відповідальністю "Дунайагросервіс", яке, на думку апелянта, стало фактичним володільцем водойми каналу «Кофа», для здійснення останнім риборозведення.

Більш детально доводи Заступника керівника Одеської обласної прокуратури викладені в апеляційній скарзі.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.01.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 09.11.2022 у справі №916/1712/22 та призначено розгляд справи на 09 лютого 2023 року о 12:00 год.

31.01.2023 від ТОВ "Дунайагросервіс" до Південно-західного апеляційного господарського суду найшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач-2 зазначає про її необґрунтованість, у зв`язку з чим просить відмовити у її задоволенні, а рішення Господарського суду Одеської області від 09.11.2022 у справі №916/1712/22 залишити без змін.

Зокрема, ТОВ "Дунайагросервіс" зазначає, що прокурором не було додано жодного доказу який би підтверджував, що відповідачами укладено договір позички, оскільки ТОВ "Дунайагросервіс" не не отримує ніякої користі від її використання. Своєрідність договору позички полягає в тому, що передаючи річ у користування, позичкодавець не отримує зустрічного задоволення, прямої вигоди. Між тим, в даному випадку роботи з біомеліорації які виконуються по оспорюваному договору забезпечать Кілійське МУВГ чистою водоймою та заощадить витрачання великих грошових сум на очищення водойми.

Відповідач-2 звертає увагу на помилковість аргументу прокурора щодо фактичного володіння ділянкою ТОВ "Дунайагросервіс", оскільки жодних прав та обов`язків щодо вказаної ділянки разом з розташованим на ній водним об`єктом передано не було, що додатково підтверджується тим фактом, що Кілійське МУВГ володіє водоймою на підставі Державного акту на право постійного користування землею, серія ІІ-ОД № 000538 від 16.06.1998, а в Реєстрі речових прав та обмежень відсутній новий власник чи користувач цієї земельної ділянки на якій розташована водойма.

За твердженням ТОВ "Дунайагросервіс», канал "Кофа" постачає прісну воду та є джерелом для зрошувальних систем. Кілійське МУВГ ні на день не зупиняло роботу, щодо постачання води користувачам, що є основним завданням Управління. Про це свідчить лист Кілійського МУВГ № 07-19/08-12 від 12.01.2023 року.

Також, ТОВ "Дунайагросервіс" вказує про помилковість думки прокурора про те, що відповідач-2 використовує земельну ділянку для риборозведення з огляду на те, що вона не підтверджена жодними доказами, матеріали справи не містять та прокурором не доведено обставин отримання відповідачем товарної продукції аквакультури та її подальшої реалізації. Твердження апелянта про наявність у Товариства можливості щорічно здійснювати вилов водних біоресурсів в обсягах, що відповідають показникам самостійного господарства із вирощування рибних ресурсів, це лише припущення прокурора., тому що в матеріалах справи відсутні жодні докази на підтвердження відповідних обсягів (показників).

Твердження прокурора про те, що укладений відповідачами договір по суті не містить характерних положень, передбачених цивільним законодавством для договорів надання послуг та спільної діяльності, за своєю природою є прихованим договором позички, а також про відсутність у договорі всіх істотних умов, на думку відповідача-2 є безпідставними, оскільки спірний договір містить всі умови для договору підряду/надання послуг.

До вказаного відзиву на апеляційну скаргу ТОВ "Дунайагросервіс" додано лист Кілійського МУВГ Управління від 12.01.2023 №07-19/08-12, копія державного акту на право постійного користування землею серії І-ОД №000322 від 01.02.2001, копія державного акту на право постійного користування землею серії ІІ-ОД№000538 від 16.06.1998, копія державного акту на право постійного користування землею серії ІІ-ОД№004032 від 05.05.1999, копія наказу Держводагентства України від 25.06.2020 №95-6 «Про безоплатну передачу державного майна», копія акту приймання-передачі 2020 року, науковий звіт з впровадження та ефективності функціонування природно-штучного біомеліоративного комплексу (далі-ПШБК) на водних об`єктах Кілійського МУВГ у 2021 році.

Клопотання про долучення вказаних документів до матеріалів справи відповідачем-2 до суду апеляційної інстанції не заявлено.

Заступник керівника Одеської обласної прокуратури надіслав до суду пояснення щодо поданого ТОВ "Дунайагросервіс" відзиву на апеляційну скаргу, в яких просив відмовити у долученні до матеріалів справи наданих відповідачем-2 разом з відзивом документів, оскільки їх подано з порушенням строку, передбаченого ч. 3 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України та вони не відносяться до предмета доказування у справі.

Колегія суддів, дослідивши додані ТОВ "Дунайагросервіс" до відзиву на апеляційну скаргу документи, а саме: копію листа Кілійського МУВГ від 12.01.2023 №07-19/08-12, копії державних актів на право постійного користування землею, акту приймання-передачі 2020 року, наказу Держводагенства від 25.06.2020 №95-б, наукового звіту з впровадження та ефективності функціонування ПШБК на водних об`єктах Кілійського МУВГ у 2021 році, долучає їх до матеріалів справи, разом з тим не приймає до уваги, оскільки відповідні докази, не були предметом розгляду місцевим господарським судом, при цьому, винятковості випадку, що є підставою для прийняття таких доказів, у розумінні ст.ст. 80, 269 Господарського процесуального кодексу України, із підтвердженням цього документально, не встановлено. При цьому, суд апеляційної інстанції враховує, що відповідачем-2 взагалі не порушується питання щодо можливості приєднання до матеріалів справи доказів, поданих ним разом із відзивом, та врахування їх при апеляційному розгляді справи №916/1712/22.

06.02.2023 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшов також відзив на апеляційну скаргу від Кілійського міжрайонного управління водного господарства, в якому відповідач-1 не погоджується з доводами останньої, спростовує її доводи, просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Кілійське міжрайонне управління водного господарства наполягає на тому, що за своєю правовою природою оспорюваний договір по біологічному очищенню (біомеліорації) є договором про надання послуг, сторонами виконуються умови вказаного договору і жодних претензій щодо якості та обсягу виконаних робіт у Кілійського МУВГ, як у замовників послуг, та у інших контролюючих органів та організацій щодо виконання договору, немає.

Відповідач-1 зазначає, що хибною є позиція прокурора про те, що оспорюваний договір є удаваним (договором позички) з підстав безоплатної передачі Кілійським МУВГ в користування ТОВ «Дунайагросервіс» каналу «Кофа».

Вважає що проведення робіт по біологічному очищенню зазначеного каналу не свідчить про те, що Кілійським МУВГ, а ТОВ "Дунайагросервіс" отримано у користування земельну ділянку з розташованим на ній водосховищем, так як право постійного користування земельною ділянкою належить Управлінню, яке продовжує на ній здійснювати свою основну господарську діяльність з забезпечення водокористування, тому безпідставними вважає доводи прокурора щодо здійснення сторонами оспорюваного правочину господарської діяльності з аквакультури.

09.02.2023 від Кілійського міжрайонного управління водного господарства до суду апеляційної інстанції надійшло клопотання про залучення до матеріалів справи в якості доказу копії звіту Науково-дослідного інституту "Держводекологія" про НДР впровадження та ефективності функціонування природно-штучного біомеліоративного комплексу (ПШБК) на водних об`єктах Кілійського міжрайонного управління водного господарства (КМУВГ) у 2022, складений у 2023 році.

Колегія суддів, враховуючи вимоги процесуального законодавства, долучає вказані документи до матеріалів справи, разом з тим не приймає їх до уваги з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 3 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України відповідач повинен подати суду докази разом з поданням відзиву.

Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу (ч. 4 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України).

Частинами 1, 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та (одночасно) перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Водночас, за положеннями ч. 3 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази про неможливість їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Разом з цим, така обставина, як відсутність існування доказів на момент прийняття рішення суду першої інстанції взагалі виключає можливість прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів у порядку, передбаченому статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, незалежно від причин неподання стороною таких доказів. Саме допущення такої можливості судом апеляційної інстанції матиме наслідком порушення зазначеної норми процесуального права, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якої є однозначність та передбачуваність правозастосування, а, отже, системність і послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів.

Наведений висновок послідовно викладалася Верховним Судом, зокрема, у постановах від 25.04.2018 у справі № 911/3250/16, від 06.02.2019 у справі № 916/3130/17, від 26.02.2019 у справі № 913/632/17, від 06.03.2019 у справі № 916/4692/15, від 16.12.2020 у справі № 908/1908/19, від 21.01.2021 у справі № 908/3359/19, від 03.11.2021 у справі № 915/951/20, від 10.08.2022 у справі № 922/739/21.

Колегія суддів зауважує, що звіт Науково-дослідного інституту "Держводекологія" про НДР впровадження та ефективності функціонування природно-штучного біомеліоративного комплексу (ПШБК) на водних об`єктах Кілійського міжрайонного управління водного господарства (КМУВГ) у 2022 році датований після ухвалення рішення суду першої інстанції, яке оскаржується.

Таким чином, відсутність існування вищевказаних доказів станом на момент прийняття рішення судом першої інстанції взагалі виключає прийняття їх апеляційним судом.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів не приймає наданий Кілійським управлінням Звіт науково-дослідного інституту «Держводоекологія» про науково-дослідні роботи впровадження та ефективності функціонування природно-штучного біомеліоративного комплексу (ПШБК) на водних об`єктах Кілійського МУВГ у 2022 році.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.02.2023 у судовому засіданні оголошено перерву до 09.03.2023 о 10:30 год.

23.02.2023 та 02.05.2023 до суду апеляційної інстанції надійшло клопотання від Ізмаїльської районної державної адміністрації про розгляд справи №916/1712/22 без участі її представників, що було враховано судовою колегією при винесенні даної постанови.

09.03.2023 судове засідання не відбулось, у зв`язку із перебуванням головуючого судді Савицького Я.Ф. у період з 07.03.2023 по 17.04.2023 (включно) у відпустці.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 18.04.2023 учасників справи №916/1712/22 повідомлено про те, що розгляд апеляційної скарги у даній справі відбудеться 04 травня 2023 року о 12:00 год.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 04.05.2023 у судовому засіданні оголошено перерву до 08.06.2023 о 14:00 год.

Апеляційний суд зазначає, що з метою повного, об`єктивного та всебічного розгляду апеляційної скарги, враховуючи обставини, пов`язані зі запровадженням в Україні воєнного стану та у зв`язку із перебуванням головуючого судді Савицького Я.Ф. у відпустці з 07.03.2023 по 17.04.2023, а також з огляду на положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, апеляційна скарга Заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 09.11.2022 розглядається поза межами строку, встановленого статтею 273 Господарського процесуального кодексу України, у розумний строк, тобто такий, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій і вирішення справи з метою забезпечення належного судового захисту.

У судовому засіданні 08.06.2023 представник прокуратури підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі та просив її задовольнити.

Представники відповідачів заперечували проти задоволення апеляційної скарги.

Представник позивача в судове засідання не з`явились, хоча про розгляд апеляційної скарги повідомлялися належним чином.

Згідно із нормами ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Оскільки судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, враховуючи, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторін, явка учасників судового процесу ухвалою суду не визнана обов`язковою, строк розгляду апеляційної скарги закінчився, а затягування строку розгляду скарги в даному випадку може призвести до порушення прав особи, яка з`явилася до суду апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представника позивача.

У судовому засіданні 08.06.2023 оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Згідно зі ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши доводи та вимоги апеляційної скарги, заслухавши представників учасників процесу, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Матеріали справи свідчать, що Розпорядженням Кілійської районної державної адміністрації від 15.01.1998 №21 Придунайському управлінню зрошувальних систем м. Кілія Кілійського району (нині - Кілійському міжрайонному управлінню водного господарства) передано в постійне користування земельну ділянку площею 533,55 га для будівництва та експлуатації міжгосподарських мереж, об`єктів та споруд водного господарства, на підставі якого видано Державний акт на право постійного користування землею серії ІІ-ОД №000538 від 16.06.1998 зареєстрований в Книзі записів державних актів на право постійного користування землею за №22.

На вказаній земельній ділянці, зокрема, розташований підвідний канал "Кофа" площею 9 га, який проходить територією Кілійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області.

У 2020 році задля покращення стану водних об`єктів Науково-дослідним інститутом "Держводекологія" були розроблені Програми "Створення природно-штучного біомеліоративного комплексу для забезпечення ефективної експлуатації водних об`єктів Кілійського міжрайонного управління водного господарства". Вказана програма затверджена директором Науково-дослідного інституту "Держводекологія" та погоджена начальником Кілійського МУВГ.

Зазначену Програму було розроблено на підставі зареєстрованого 12.10.2015 Державною службою інтелектуальної власності України Патенту на корисну модель №101959 "Спосіб покращення природної якості води та ефективності роботи спеціальних об`єктів водозабезпечення шляхом створення природно-штучного біомеліоративного комплексу".

Протоколом №3 технічної ради Кілійського міжрайонного управління водного господарства від 08.05.2020, зокрема, затверджено Програму "Створення природно-штучного біомеліоративного комплексу для забезпечення ефективної експлуатації водних об`єктів Кілійського міжрайонного управління водного господарства"; доручено до 09.05.2020 розмістити Програму на сайті Управління для ознайомлення.

Листом від 31.07.2020 за вих.№2 ТОВ "Дунайагросервіс" запропонував Кілійському МУВГ свої послуги щодо реалізації Програми та проведення робіт з біомеліорації на каналі "Кофа" та підводному каналі на острові Степовий.

В матеріалах справи наявний протокол №10 від 31.07.2020 технічної ради Кілійського МУВГ по розгляду листа ТОВ "Дунайагросервіс" щодо реалізації Програми "Створення природно-штучного біомеліоративного комплексу для забезпечення ефективної експлуатації водних об`єктів Кілійського міжрайонного управління водного господарства", за наслідком засідання якої було вирішено погодити ТОВ "Дунайагросервіс" пропозицію щодо наміру проведення робіт з біомеліорації на каналі "Кофа" та підводному каналі на острові Степовий при дотриманні та виконанні умов Програми "Створення природно-штучного біомеліоративного комплексу для забезпечення ефективної експлуатації водних об`єктів Кілійського міжрайонного управління водного господарства" в частині робіт з біомеліорації на каналі "Кофа" та підводному каналі на острові Степовий, а також доручено юрисконсульту підготувати проект відповідного договору.

31.07.2020 між Кілійським міжрайонним управління водного господарства (замовник, відповідач-1) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дунайагросервіс" (виконавець, відповідач-2) укладений договір №408 по біологічному очищенню (біомеліорації) каналу "Кофа".

Відповідно до п.1.1 договору за завданням замовника виконавець зобов`язується на свій ризик виконати та здати замовнику в установлений договором строк роботи, а замовник зобов`язався надати виконавцю у часткове користування для цілей цього договору канал "Кофа" Кілійського міжрайонного управління водного господарства (фронт робіт) і прийняти від виконавця роботи.

Роботи, вказані у п.1.1 договору, це роботи з біомеліорації (біологічного очищення від водної рослинності та біоперешкод) каналу "Кофа" загальною площею водного дзеркала 9,6 га, шляхом забезпечення вселення, відтворення і життєдіяльності рослиноїдних риб-меліораторів, раків, іншої іхтіофлори і іхтіофауни, поліпшення умов їх існування та регулювання їх чисельності шляхом добування (вилову) для досягнення мети договору.

При виконанні робіт сторони керуються Програмою "Створення природно-штучно біомеліоративного комплексу для забезпечення ефективної експлуатації водних об`єктів Кілійського міжрайонного управління водного господарства", розробленою на підставі Патенту на корисну модель №101959, зареєстрованого в Державному реєстрі патентів України на корисні моделі 12.10.2015. (далі іменується "Програма").

Риби-меліоратори та раки в даному договорі є власністю виконавця і виступають інструментом (матеріально-товарними цінностями (МТЦ) виконання робіт по досягненню мети договору.

Згідно з п.п. 1.2-1.3 договору метою договору є максимальна можлива очистка каналу від надлишкової кількості водної рослинності, фіто та зоопланктону, інших домішок біологічного походження з метою зменшення витрат при його експлуатації та витрат на подачу води водокористувачам, а також формування води високої якості і збереження об`ємів води. Склад, обсяги і строки робіт, що доручаються до виконання виконавцю, визначені календарним графіком робіт (додаток до договору №1).

Відповідно до п. 1.6 вказаного договору, біоресурси не знаходяться у водосховищі в умовах природної волі та не підпадають під дію Закону України "Про рибне господарство", Закону України "Про аквакультуру".

За п.1.7 договору у виконавця не виникає прав власності на водний об`єкт, ця угода не приховує передачу його в оренду виконавцю.

У відповідності до п.2.1 договору наслідком виконаних робіт за даним договором є біологічне очищення водойми від надлишкової рослинності та біоперешкод, пригнічення розвитку різних груп гідробіонтів та зниження трофності водойми.

Згідно з п.2.2 договору кількісним та якісним показником предмету договору - є доведення (зниження) заростання макрофітами до 15% площі акваторії водойми (зменшення кількісних показників розвитку фітопланктону на 50%), і інші показники, в строки передбачені календарним планом показників ефективності експлуатації Природно-штучного біомеліоративного комплексу (надалі іменується- ПШБК).

Відповідно до п.п. 4.1-4.2 договору виконавець розпочне виконання робіт протягом 10 днів з дня надання замовником водойми (фронту робіт). Невід`ємною частиною договору є календарний графік робіт, в якому визначаються дати початку та завершення етапів робіт, обумовлених договором. Датою завершення робіт вважається дата закінчення договору.

Водойма надається виконавцю в порядку, передбаченому договором, і оформлюється відповідним Актом приймання-передачі (п.6.1 договору).

Пунктом 6.4 договору встановлено, що виконавець дотримується вимог щодо регулювання водних біоресурсів ПШБК за віковими і видовими групами, передбачених Програмою, або які є науково-оптимальними в конкретних умовах задля забезпечення найбільш ефективного механізму досягнення мети договору.

За умовами п.6.5 договору виконавець здійснює оновлення популяції біомеліораторів (вилучення старшовікових видів риб та раків). Терміни, обсяги, порядок вилучення, а також вселення риб-меліораторів, раків та їх результати оформлюються актами.

Виконавець з моменту укладання договору здійснює контрольні вилови з метою визначення кількісного, видового та вікового складу водних гідробіонтів. Вживає заходи з метою виявлення та попередження інфекційних та інвазійних захворювань гідробіонтів (п.6.6 договору).

Пунктом 7.1 договору сторони погодили, що приймання-передача робіт проводиться в порядку, встановленому чинним законодавством України та договором, та оформлюється Актом приймання-передачі.

Відповідно до умов п. 7.6 договору роботи приймаються щороку, до 29 грудня року, в якому виконувались роботи.

Обов`язки виконавця викладені у розділі 8.4 договору, серед яких зазначено, що виконавець зобов`язаний виконати передбачені договором роботи (пункт 8.4.1); забезпечити охорону майнової цілісності ПШБК (пункт 8.4.3); протягом дії договору відповідно до вимог Програми здійснювати вилов, з урахуванням біологічних показників для рослиноїдних риб та раків, а також, при необхідності, проводити вилов хижих та малоцінних видів риби, відповідно до вимог Програми (п. 8.4.17).

Цей договір набирає чинності з моменту прийняття на баланс Управління гідротехнічної споруди (канал "Кофа") згідно наказу Держводагентства від 25.06.2020 №95-б "Про безоплатну передачу державного майна", про що замовник зобов`язується письмово повідомити виконавця у місячний термін та діє до 31.12.2040 року, у разі якщо до 01.05.2040 року жодна із сторін письмово не заявить про намір закінчити договір, він вважається продовженим (пролонгованим) строком на 15 років на тих самих умовах (п.11.1 договору).

Після закінчення строку дії договору підрядник повертає об`єкт замовнику протягом 1 місяця. Зміни в договорі можуть бути внесені за взаємною домовленістю сторін, яка оформлюється додатковою угодою до договору (п.п. 11.2-11.3 договору).

Додатками до договору є, зокрема:

- додаток №1 "Календарний графік робіт", який визначає графік формування ПШБК на каналі "Кофа", в якому в тому числі погоджено вид біомеліоранта, кількість, наважка, термін вселення, режими температур та вміст кисню;

- додаток №5 "Акт прийому-передачі фронту робіт", за змістом якого замовник передає, а виконавець приймає водойму, площею водного дзеркала 9,6 га каналу "Кофа" (фронт робіт) для виконання робіт відповідно до договору;

- додаток №6 «Календарний план показників ефективної експлуатації ПШБК на 2020-2023 роки»;

- додаток №7, яким сторони погодили нормативні показники формування ПШБК та нормативи вилучення старшовікових груп риб на третій рік функціонування ПШБК на каналі "Кофа" із зазначенням, що у наступні роки вселення відбуватиметься за результатами іхтіологічних, гідрохімічних та гідробіологічних досліджень; наступні роки відбувається обов`язкова заміна старшовікових особин риб-вселенців наважкою від двох кілограмів та вище, з метою уникнення канібалізму, заморів та перезариблення водного об`єкту; вилучення старшовікових груп вселенців відбуватиметься на третій рік від першого року вселення водних біоресурсів; вилучення старшовікових туводних хижих видів риб (окунь, щука, судак, сом тощо), які можуть нести загрозу для молоді вселених видів, відбуватиметься постійно, в спосіб та знаряддями лову, що зазначені в розділі 11.

В матеріалах справи наявний акт вселення риб-біомеліораторів в канал "Кофа" по договору №408 від 31.07.2020.

До матеріалів справи на підтвердження правової позиції відповідачем-1 надано:

- лист від 22.11.2021 Інституту водних проблем і меліорації НААН України, адресований голові Одеської обласної державної адміністрації про запобігання біологічним перешкодам водних екосистем та евтрофікації, в якому, зокрема визначено, що найбільш ефективним науково-обґрунтованим способом запобігання біологічним загрозам (біоперешкодам) водним екосистемам є "Методологія запобігання біологічним загрозам (біоперешкодам) водних екосистем шляхом формування природно-штучного біомеліоративного комплексу" та запропоновано розглянути питання щодо можливості розроблення та запровадження біомеліоративних заходів на водних об`єктах області, що дозволить проводити дієві екологічні заходи суттєвою економією коштів на очищення водойм;

- лист від 02.12.2021 Департаменту екології та природних ресурсів Одеської обласної державної адміністрації, адресований Басейновому управлінню водних ресурсів річок Причорномор`я та нижнього Дунаю, ДУ "Інститут морської біології" НАН України, Управлінню державного агентства рибного господарства у Одеській області, Департаменту екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради, стосовно листа Інституту водних проблем і меліорації НААН України щодо запобігання біологічним перешкодам водних екосистем та евтрофікації та можливості проведення запропонованих заходів в області;

- лист-відповідь від 08.12.2021 Басейнового управління водних ресурсів річок Причорномор`я та нижнього Дунаю на лист Департаменту екології та природних ресурсів Одеської обласної державної адміністрації від 02.12.2021, в якому, зокрема, визначено, що Програма "Створення природно-штучного біомеліративного комплексу для забезпечення ефективної експлуатації водних об`єктів Кілійського МУВГ" реалізується на водних об`єктах різних типів, зокрема, на каналі "Кофа" та для виконання відповідних заходів по біомеліоративному очищенню з підрядниками були укладені договори підряду по біологічному очищенню та станом на 07.12.2021 Програма знаходиться в стані реалізації.

30.09.2022 (в процесі розгляду справи) між Кілійським МУВГ та ТОВ "Дунайагросервіс" укладено угоду №2 про внесення змін до договору №408 по біологічному очищенню (біомеліорації) каналу "Кофа" (т.2 а.с. 163), якою викладено деякі пункти договору та додатків до договору в новій редакції наступного змісту:

- п.1.1 "За завданням замовника виконавець зобов`язується на свій ризик виконати та здати замовнику в установлений договором строк роботи, а замовник зобов`язується надати виконавцю безперешкодний доступ до каналу "Кофа" Кілійського МУВГ для цілей цього договору (фронт робіт) і прийняти від виконавця роботи та погодити визначену договором винагороду";

- п.4.1 "Виконавець розпочне виконання робіт з дня забезпечення безперешкодного доступу виконавця до водойми (фронту робіт) і завершить виконання робіт в термін, передбачений календарним графіком роботи";

- доповнено договір п.6.7: "Додаткова (надлишкова) кількість риб - меліораторів і раків - отриманих в процесі біологічного очищення водойми є власністю виконавця, і використовується для відшкодування своїх витрат при виконанні робіт, що і вважається винагородою виконавця за виконані роботи";

- п.8.2.1 "Забезпечити своєчасний, безперешкодний доступ виконавця до водойми (фронту робіт), передати у той же час інші необхідні вихідні дані відповідно до договору";

- доповнено договір п.8.3.4: "Безперешкодного доступу до водойми (фронту робіт) для виконання предмету договору на весь період дії договору";

- п`ятий абзац додатку №5 викладено в редакції: "Замовник надає виконавцю безперешкодний доступ до водойми, площею водного дзеркала 9,6 га каналу Кофа" (фронт робіт) для виконання робіт відповідно до договору".

Разом з цим, 18.01.2022 Одеська обласна прокуратура звернулась до Ізмаїльської районної державної адміністрації з листом №12-77вих-22, в якому прокурор повідомив останню про здійснення ним заходів із встановлення підстав для представництва інтересів держави в суді у сфері охорони навколишнього природного середовища та просив повідомити обласну прокуратуру про обізнаність райдержадміністрації щодо укладання Кілійським МУВГ договорів по біологічному очищенню (біомеліорації) штучних водойм, в тому числі спірного у цій справі, а також про вжиті заходи щодо визнання цих договорів недійсними.

Листом від 31.01.2022 за №01/01-33/146/335 Ізмаїльська районна державна адміністрація Одеської області у відповідь на лист прокуратури від 18.01.2022 повідомила, що за результатами проведеної роботи Ізмаїльська районна державна адміністрація направила матеріали до Ізмаїльської окружної прокуратури для проведення перевірки законності дій посадових осіб Кілійського МУВГ в частині укладання договорів біомеліорації, законних підстав розпорядження державним майном та вжиття заходів реагування в межах наданої компетенції.

13.07.2022 Ізмаїльською окружною прокуратурою в порядку ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" направлено Ізмаїльській районній державній адміністрації повідомлення №59-3059вих-22 про те, що встановлено підстави для представництва інтересів держави в особі Ізмаїльської районної державної адміністрації в позові до Кілійського МУВГ та ТОВ "Дунайагросервіс" про визнання недійним договору №408 від 31.07.2020 по біологічному очищенню каналу "Кофа" та зобов`язання звільнити штучну водойму.

Проаналізувавши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при винесені рішення, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступних висновків.

Щодо наявності у прокурора підстав для представництва інтересів держави.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави в разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Частиною 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Згідно з ч. 4 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції в спірних правовідносинах.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу (ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру»).

Системне тлумачення положень ст. 53 Господарського процесуального кодексу України та ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво у суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (висновок викладений у постановах Верховного Суду від 31.10.2019 у справі № 923/35/19, від 23.07.2020 у справі № 925/383/18).

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, суд не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною 7 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. Відтак, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (аналогічні висновки викладено у пунктах 38-40, 42, 43 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18).

Заявляючи позов в інтересах Ізмаїльської РДА, прокурор зазначав, що остання є суб`єктом владних повноважень, до компетенції якого віднесено повноваження на розпорядження спірною земельною ділянкою з розташованим на ній водним об`єктом - каналом «Кофа».

В матеріалах даної справи міститься лист заступника керівника Одеської обласної прокуратури від 18.01.2022 №12-77вих-22, адресований Ізмаїльській РДА, яким повідомлено про обставини порушення інтересів держави при укладенні, зокрема, 31.07.2020 між Кілійським МУВГ та ТОВ «Дунайагросервіс» договору №408 біологічному очищенню (біомеліорації) транспортуючого каналу «Кофа».

У відповідь на вищевказаний лист Ізмаїльська РДА листом від 31.01.2022 №01/01-33/146/335 повідомила, що під час розгляду колективного звернення мешканців Кілійської територіальної громади щодо порушення їх конституційних прав через не допуск до водних об`єктів для проведення любительського лову риби, нею в квітні 2021 року було виявлено договір по біологічному очищенню (біомеліорації) транспортуючого каналу Дунай-Сасик між Кілійським МУВГ та ТОВ «Єрмак», у томі числі і на інші водойми. Також повідомлено, що за результатами проведеної роботи Ізмаїльська РДА направила матеріали до Ізмаїльської окружної прокуратури для проведення перевірки законності дій посадових осіб Кілійського МУВГ в частині укладення договорів біомеліорації, законних підстав розпорядження державним майном та вжиття заходів реагування в межах наданої компетенції.

Втім, про вжиття відповідних заходів реагування саме Ізмаїльською РДА не повідомлено.

13.07.2022 прокурор в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» направив Ізмаїльській РДА повідомлення №59-3059вих-22 про намір звернутися до суду із відповідним позовом.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про підтвердження прокурором підстав для представництва інтересів держави в особі Ізмаїльської РДА.

Щодо суті спору.

Приписами ст.ст. 203, 215 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину сторонами вимог, які встановлені ч. ч. 1 - 3, 5 та 6 ст. 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Статтею 203 Цивільного кодексу України встановлені загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: 1) зміст правочину не може суперечити Цивільному кодексу, іншим актам законодавства, а також моральним засадам суспільства; 2) особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; 3) волевиявлення учасника правочину, має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; 4) правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; 5) правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин (таку правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.11.2018 у справі №905/1227/17).

Апеляційний суд вказує, що суперечність договору актам законодавства як підстава його недійсності, повинна ґрунтуватися на повно та достовірно встановлених судами обставинах справи про порушення певним договором (чи його частиною) імперативного припису законодавства чи укладення певного договору всупереч змісту чи суті правовідносин сторін.

Слід враховувати, що зміст договору як дво- чи багатостороннього правочину становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору (ст. 628 Цивільного кодексу України).

За таких обставин, правова природа договору не залежить від його назви, а визначається з огляду на зміст, тому при оцінці відповідності волі сторін та укладеного договору фактичним правовідносинам, суд повинен надати правову оцінку його умовам, правам та обов`язкам сторін для визначення спрямованості як їх дій, так і певних правових наслідків.

Подібна правова позиція наведена у постановах Верховного Суду від 02.02.2022 у справі № 927/1099/22, від 23.01.2019 у справі № 522/14890/16-ц, від 15.06.2018 у справі № 916/933/17, від 15.05.2018 у справі № 906/854/17, постанові Верховного Суду України від 07.09.2016 у справі № 6-1026цс16.

Як вже зазначалось вище, в оскаржуваному рішенні суд першої інстанції дійшов висновку, що спірний договір є змішаним договором з елементами договорів про спільну діяльність та договору про надання послуг/робіт, а не визначення у спірному договорі ціни не суперечить чинному законодавству.

У відповідності до ст. 901 Цивільного кодексу України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором. Положення цієї глави можуть застосовуватися до всіх договорів про надання послуг, якщо це не суперечить суті зобов`язання.

Договір про надання послуг є двостороннім, оскільки виконавець і замовник наділені як правами, так і обов`язками. На виконавця покладено обов`язок надавати послугу і надано право одержувати відповідну плату. Замовник, у свою чергу, зобов`язаний оплатити послугу і наділений правом вимагати належного надання послуг з боку виконавця.

Вказане узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, викладеній y постанові від 02.02.2022 у справі №927/1099/20, відповідно до якої за договором про надання послуг виконавець за завданням замовника виключно надає послугу, за що отримує винагороду та не має підстав і мотивів сподіватися на отримання іншого прибутку чи права власності на продукцію, отриману в результаті такої діяльності.

Таким чином, договір про надання послуг укладається на платній основі.

Відтак, встановлення ціни у договорах надання послуг є обов`язковим і такі договори не можуть бути безоплатними, оскільки це прямо спростовується положеннями вищевказаних норм Цивільного кодексу України.

Умови оспорюваного договору свідчать, що Кілійське МУВГ передало водний об`єкт ТОВ «Дунайагросервіс», яке має вчинити дії із його зариблення, отримавши при цьому право відловлювати вирощену рибу та розпоряджатись нею на власний розсуд (пункти 6.5, 8.4.17 договору), тобто фактично набуло можливість використовувати водойму для здійснення власної господарської діяльності.

Також, з огляду на приписі угоди №2 про внесення змін до договору №408, додаткова (надлишкова) кількість риб - меліораторів і раків - отриманих в процесі біологічного очищення водойми є власністю виконавця, і використовується для відшкодування своїх витрат при виконанні робіт, що і вважається винагородою виконавця за виконані роботи.

Отже, з огляду на наведене, сторонами передбачено оплату за договором у вигляді вилову виконавцем старшовікових особин риб-вселенців, яких він вселяє та вирощує у наданому йому замовником водному об`єкті.

Водночас, вилов риби у водоймах регулюється Законом України «Про аквакультуру».

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про аквакультуру» (в редакції, чинній на час укладення оспорюваного договору) аквакультура (рибництво) - сільськогосподарська діяльність із штучного розведення, утримання та вирощування об`єктів аквакультури у повністю або частково контрольованих умовах для одержання сільськогосподарської продукції (продукції аквакультури) та її реалізації, виробництва кормів, відтворення біоресурсів, ведення селекційно-племінної роботи, інтродукції, переселення, акліматизації та реакліматизації гідробіонтів, поповнення запасів водних біоресурсів, збереження їх біорізноманіття, а також надання рекреаційних послуг;

Частинами 1-3 ст. 14 Закону України «Про аквакультуру» рибогосподарський водний об`єкт для цілей аквакультури надається в користування на умовах оренди юридичній чи фізичній особі відповідно до Водного кодексу України. Частини рибогосподарського водного об`єкта надаються в користування на умовах оренди юридичній чи фізичній особі органами, які здійснюють розпорядження земельними ділянками під водою (водним простором) відповідно до Земельного кодексу України, лише для розміщення плавучих рибницьких садків. У такому разі межі наданої в користування частини рибогосподарського водного об`єкта визначаються координатами відведеної акваторії. Відведення земельної ділянки водного фонду під водою (водним простором) та встановлення її меж у натурі (на місцевості) не здійснюються. Рибогосподарська технологічна водойма для цілей аквакультури надається юридичній чи фізичній особі органом, який здійснює розпорядження земельною ділянкою під водою (водним простором) відповідно до Земельного кодексу України, за договором оренди землі (земель водного фонду). При передачі юридичній чи фізичній особі в оренду рибогосподарської технологічної водойми такій особі одночасно можуть передаватися в користування гідротехнічні споруди. Надання рибогосподарської технологічної водойми у користування на умовах оренди здійснюється за наявності паспорта рибогосподарської технологічної водойми та/або технічного проекту рибогосподарської технологічної водойми. Порядок розроблення та форма паспорта затверджуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики у сфері рибного господарства. Об`єктом користування на умовах оренди рибогосподарської технологічної водойми є земельна ділянка під водою, в межах якої здійснюється аквакультура, та вода (водний простір), які в комплексі одночасно надаються в користування одній і тій самій юридичній чи фізичній особі. Плата за користування на умовах оренди рибогосподарською технологічною водоймою складається з орендної плати за використання земельних ділянок та орендної плати за рибогосподарську технологічну водойму.

Саме приписами Закону України «Про аквакультуру» і врегульовано порядок та особливості надання в користування водойм та їх частин для цілей аквакультури.

Як вже зазначалось, за умовами первісної редакції договору та акту прийому-передачі фронту робіт (додаток №5 до договору) Кілійське МУВГ фактично передало ТОВ «Дунайагросервіс» водойму у користування.

Після звернення прокурора з позовом до суду та вже під час розгляду справи в суді першої інстанції, між Кілійським МУВГ та ТОВ «Дунайагросервіс» укладено угоду, якою внесено зміни до положень договору, а також до акту прийому-передачі фронту робіт (додаток №5 до договору) у вигляді заміни формулювання з «надання водойми у користування» на «надання безперешкодного доступу до водойми».

Проте, біомеліоративна діяльність ТОВ «Дунайагросервіс» за умовами договору фактично зводиться до вселення, вирощування та вилову водних біоресурсів виду: товстолобик білий, товстолобик строкатий, амур білий, короп, раки.

Тобто, здійснювати вказану діяльність за умовами договору, не використовуючи водний об`єкт, є неможливим.

Згідно з ч. 4 ст. 59 Земельного кодексу України (в редакції, чинній на час укладення оспорюваного договору) громадянам та юридичним особам органами виконавчої влади або органами місцевого самоврядування із земель водного фонду можуть передаватися на умовах оренди земельні ділянки прибережних захисних смуг, смуг відведення і берегових смуг водних шляхів, озера, водосховища, інші водойми, болота та острови для сінокосіння, рибогосподарських потреб (у тому числі рибництва (аквакультури), культурно-оздоровчих, рекреаційних, спортивних і туристичних цілей, проведення науково-дослідних робіт, догляду, розміщення та обслуговування об`єктів портової інфраструктури і гідротехнічних споруд тощо, а також штучно створені земельні ділянки для будівництва та експлуатації об`єктів портової інфраструктури та інших об`єктів водного транспорту. Землі водного фонду можуть бути віднесені до земель морського і річкового транспорту в порядку, встановленому законом.

Відповідно до ст. 1 Водного кодексу України (в редакції, чинній на час укладення оспорюваного договору) води - усі води (поверхневі, підземні, морські), що входять до складу природних ланок кругообігу води; водний об`єкт - природний або створений штучно елемент довкілля, в якому зосереджуються води (море, лиман, річка, струмок, озеро, водосховище, ставок, канал, а також водоносний горизонт); використання води - процес вилучення води для використання у виробництві з метою отримання продукції та для господарсько-питних потреб населення, а також без її вилучення для потреб гідроенергетики, рибництва, водного, повітряного транспорту та інших потреб; рибогосподарський водний об`єкт - водний об`єкт (його частина), що використовується для рибогосподарських цілей.

Статтею 4 Водного кодексу України до земель водного фонду належать землі, зайняті: морями, річками, озерами, водосховищами, іншими водними об`єктами, болотами, а також островами, не зайнятими лісами; прибережними захисними смугами вздовж морів, річок та навколо водойм, крім земель, зайнятих лісами; гідротехнічними, іншими водогосподарськими спорудами та каналами, а також землі, виділені під смуги відведення для них; береговими смугами водних шляхів.

Води (водні об`єкти) є виключно власністю Українського народу і надаються тільки у користування. Український народ здійснює право власності на води (водні об`єкти) через Верховну Раду України, Верховну Раду Автономної Республіки Крим і місцеві ради. Окремі повноваження щодо розпорядження водами (водними об`єктами) можуть надаватися відповідним органам виконавчої влади та Раді міністрів Автономної Республіки Крим (ст. 6 Водного кодексу України).

Згідно з ст. 43 Водного кодексу України водокористувачі мають право: 1) здійснювати загальне та спеціальне водокористування; 2) використовувати водні об`єкти на умовах оренди; 4) вимагати від власника водного об`єкта або водопровідної системи підтримання належної якості води за умовами водокористування; 5) споруджувати гідротехнічні та інші водогосподарські об`єкти, здійснювати їх реконструкцію і ремонт; 6) передавати для використання воду іншим водокористувачам на визначених умовах; 7) здійснювати й інші функції щодо водокористування в порядку, встановленому законодавством. Права водокористувачів охороняються законом. Порушені права водокористувачів підлягають поновленню в порядку, встановленому законодавством

Відповідно до ст. 51 Водного кодексу України у користування на умовах оренди для рибогосподарських потреб, культурно-оздоровчих, лікувальних, рекреаційних, спортивних і туристичних цілей, проведення науково-дослідних робіт можуть надаватися водосховища (крім водосховищ комплексного призначення), ставки, озера та замкнені природні водойми.

Водні об`єкти надаються у користування за договором оренди земель водного фонду на земельних торгах у комплексі із земельною ділянкою (ч. 3 ст. 51 Водного кодексу України).

Водні об`єкти надаються у користування на умовах оренди органами, що здійснюють розпорядження земельними ділянками під водою (водним простором) згідно з повноваженнями, визначеними Земельним кодексом України, відповідно до договору оренди, погодженого з центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері водного господарства (ч. 4 ст. 51 Водного кодексу України).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів зазначає, що єдиною можливістю отримати у користування водний об`єкт є укладення з відповідним органом влади договору оренди землі з розташованим на ній водним об`єктом за результатами земельних торгів.

Разом з тим, в порушення приписів ст. 59 Земельного Кодексу України та ст. 51 Водного кодексу України, у даному випадку передача водного об`єкту у користування ТОВ «Дунайагросервіс» відбулась поза процедурою земельних торгів.

Апеляційним судом враховано, що Наказом Державного агентства водних ресурсів України від 06.09.2018 №659 затверджено Положення про Кілійське МУВГ (далі Положення).

Відповідно до пунктів 1.1, 1.2 Положення Кілійське МУВГ є бюджетною неприбутковою організацією, яка утворена та зареєстрована в порядку, визначеному законом, і належить до сфери управління центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері розвитку водного господарства та гідротехнічної меліорації земель управління, використання та відведення поверхневих водних ресурсів Державного агентства водних ресурсів України. Кілійське МУВГ є повним правонаступником усіх прав, обов`язків та майна реорганізованого шляхом приєднання до нього Татарбунарського міжрайонного управління водного господарства.

Згідно з пунктом 1.4 Положення Кілійське МУВГ є юридичною особою, має самостійний та зведений баланси, рахунки у відділенні Державної казначейської служби України та банків, печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням.

Основним завданням Кілійського МУВГ, зокрема, є реалізація в межах своєї діяльності державної політики щодо розвитку водного господарства та гідротехнічної меліорації, управління використання та відтворення поверхневих водних ресурсів, здійснення у водогосподарському комплексі Кілійського, Татарбунарського та Арцизького районів Одеської області єдиної технічної політики, впровадження досягнень науки і техніки, передового досвіду роботи (пункт 2.1.1 Положення).

Як вже зазначалось раніше, розпорядженням Кілійської районної державної адміністрації від 15.01.1998 №21 Придунайському управлінню зрошувальних систем м. Кілія Кілійського району передано в постійне користування земельну ділянку площею 533,55 га для будівництва та експлуатації міжгосподарських мереж, об`єктів та споруд водного господарства, на підставі якого видано Державний акт на право постійного користування землею серії ІІ-ОД № 000538 від 16.06.1998, зареєстрований в книзі записів державних актів на право постійного користування землею за № 22.

Таким чином, земельна ділянка, на якій розташований спірний водний об`єкт - канал «Кофа», є державною власністю і належить Кілійському МУВГ лише на праві постійного користування.

Натомість, правовий статус постійних землекористувачів визначається ст.ст. 92, 95, 96 Земельного кодексу України, якими не передбачено права постійного землекористувача передавати земельну ділянку у вторинне користування (подібна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 21.06.2019 у справі №910/22880/17).

Таким чином, Кілійське МУВГ, як постійний землекористувач, наділений правомочностями щодо володіння та користування земельною ділянкою, водночас правом розпоряджатися такою земельною ділянкою, у тому числі надавати її в користування третім особам, наділений орган, уповноважений державою на здійснення відповідний функцій, у даному випадку Ізмаїльська РДА.

Так само до повноважень Кілійського МУВГ не віднесено й право щодо надання дозволу на вселення, вирощування та вилову водних біоресурсів, у тому числі такого виду, як: товстолобик білий, товстолобик строкатий, амур білий, короп, раки.

При цьому, оцінюючи обсяг переданих прав, колегією суддів враховується загальновизнаний принцип приватного права «nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse haberet», який означає, що «ніхто не може передати більше прав, ніж має сам».

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів зазначає, що Кілійське МУВГ взагалі не було наділено повноваженнями щодо передачі в тимчасове користування земельної ділянки з розташованим на ній водним об`єктом.

Разом з цим, судова колегія звертає увагу на те, що суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні визначив правову природу оспорюваного договору у вигляді змішаного договору з елементами договорів надання послуг та спільної діяльності.

Статтею 1130 Цивільного кодексу України визначено поняття договору про спільну діяльність. Так, за договором про спільну діяльність сторони (учасники) зобов`язуються спільно діяти без створення юридичної особи для досягнення певної мети, що не суперечить законові. Спільна діяльність може здійснюватися на основі об`єднання вкладів учасників (просте товариство) або без об`єднання вкладів учасників.

Відповідно до положень ст. 1131 цього ж Кодексу договір про спільну діяльність укладається у письмовій формі. Умови договору про спільну діяльність, у тому числі координація спільних дій учасників або ведення їхніх спільних справ, правовий статус виділеного для спільної діяльності майна, покриття витрат та збитків учасників, їх участь у результатах спільних дій та інші умови, визначаються за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено законом про окремі види спільної діяльності.

Отже, зі змісту вказаних законодавчих приписів вбачається, що за своєю суттю спільна діяльність на основі договору є договірною формою об`єднання осіб для досягнення спільної мети.

Метою спільної діяльності може бути як господарська (інвестування, виконання робіт, надання послуг, будівництво об`єктів промисловості, торгівлі, житла, тощо), так і негосподарська (вирішення питань, що стосуються спільних інтересів територіальних громад, тощо) мета, за умови, що вона не суперечить закону.

Для досягнення мети спільної діяльності її учасники вправі виділити для цього певне майно (об`єднати вклади) або обмежитися особистою трудовою участю, зокрема розробкою та поданням раціоналізаторських пропозиції, які впроваджуватимуться в межах спільної діяльності, тощо.

Вкладом учасника вважається все те, що він вносить у спільну діяльність (спільне майно), в тому числі грошові кошти, інше майно, професійні та інші знання, навички та вміння, а також ділова репутація та ділові зв`язки. Вклади учасників вважаються рівними за вартістю, якщо інше не випливає із договору простого товариства або фактичних обставин. Грошова оцінка вкладу учасника провадиться за погодженням між учасниками (ст. 1133 Цивільного кодексу України).

Отже, головною особливістю договору про спільну діяльність є те, що його учасники прагнуть досягти спільної мети і, зазвичай, не виступають стосовно один одного як боржники та кредитори, на відміну від учасників інших договорів. І мета у договорі характеризується єдністю і спільністю для всіх учасників та правомірністю. Єдність інтересів обумовлена спільністю мети, досягнення якої рівною мірою важливе для всіх учасників. При цьому, спільною у договорі є не тільки мета, а й інтерес учасників до її досягнення. Конкретність мети спільної діяльності пов`язана з єдністю і знаходить свій вияв у специфічному характері права вимоги виконання за цим договором. У наслідок укладення такого договору не створюється новий суб`єкт права (юридична особа), а лише встановлюються права та обов`язки учасників договору.

Предметом такого договору є спільна діяльність сторін для досягнення певної мети без створення юридичної особи.

При цьому, у разі, якщо учасник договору про спільну діяльність вносить свої вклад у вигляді земельної ділянки (у тому числі і з розташованою на неї водоймою), яка знаходиться у нього на праві постійного користування, то така земельна ділянка та/або речові права на неї в спільній діяльності не передаються іншому учаснику, а земля залишається в постійному користуванні її набувача, про що зазначається у відповідному договорі.

Аналізуючи спірний договір №408, судова колегія зазначає, що за його змістом Кілійське МУВГ надає ТОВ «Дунайагросервіс» безперешкодний доступ (у редакції угоди №2 до договору) до водойми для біологічного очищення від водної рослинності та біоперешкод каналу «Кофу шляхом забезпечення вселення, відтворення і життєдіяльності рослиноїдних риб-меліораторів, раків, іншої іхтіофлори і іхтіофауни, поліпшення умов їх існування та регулювання їх чисельності через добування (вилову) для досягнення мети договору.

Біомеліоративна діяльність ТОВ «Дунайагросервіс» за умовами договору полягає (з урахуванням додатку №6 до договору - «Календарний план ефективної експлуатації ПШБК на 2020-2023»), зокрема у наступному: вселення та вирощування водних біоресурсів - риби та раки; визначення фізичного стану риб-біомеліораторів та складової частини кормової бази (передбачено постійне/щодекадне візуальне обстеження та контрольні лови); охоронні заходи для збереження риб-меліораторів; регулювання та ротація чисельності риб-меліораторів шляхом вилучення старшевікових туводних видів риб (окунь, щука, судак).

Водночас, жодних прав та обов`язків щодо земельної ділянки разом з розташованим на ній водним об`єктом ТОВ «Дунайагросервіс» передано не було, а Кілійське МУВГ продовжує володіти та користуватись каналом «Кофа», оскільки останній з моменту укладення спірного договору і до цього часу не вибував з користування Кілійського МУВГ, що не спростовано прокуратурою.

Канал «Кофа» виконує функції, в тому числі, з постачання води, очищення якої, за итвердженям відповідачів, проводяться ТОВ "Дунайагросервіс" на виконання умов договору у біологічний спосіб. При цьому, наслідком очистки водосховища від надлишкової кількості водної рослинності, фіто- та зоопланктону, інших домішок біологічного походження є можливість ефективної експлуатації цього водосховища саме Кілійським міжрайонним управлінням водного господарства для подачі води водокористувачам.

Кінцевою метою договору є очистка каналу від надлишкової кількості водної рослинності, фіто та зоопланктону, інших домішок біологічного походження з метою зменшення витрат з боку Кілійського МУВГ при його експлуатації та витрат на подачу води водокористувачам, а також формування води високої якості і збереження об`ємів води (п.1.2 договору).

При цьому, судова колегія звертає увагу на те, що під час виконання договору №408 діє Програма "Створення природно-штучно біомеліоративного комплексу для забезпечення ефективної експлуатації водних об`єктів Кілійського міжрайонного управління водного господарства", розроблена на підставі Патенту на корисну модель №101959, зареєстрованого в Державному реєстрі патентів України на корисні моделі 12.10.2015 та виходячи з наявних матеріалів справи, як було зазначено відповідачами, на зараз вказана програма є єдиним способом очищення води, який наразі здійснюється.

Крім того, як зазначено судом першої інстанції, оспорюваний договір відповідає Інструкції щодо проведення робіт із біологічної меліорації на водних об`єктах та водогосподарських системах Державного агентства водних ресурсів, схваленої науково-технічною радою Держводоагенства 03.08.2018; відповідно до Інструкції біологічна меліорація може здійснюватись водогосподарськими організаціями самостійно або іншими організаціями відповідно до укладених договорів; біологічна меліорація проводиться відповідно до Проекту біомеліораційних робіт.

Таким чином, за своєю правовою природою спірний договір №408 дійсно має риси договору про спільну діяльність, адже, укладаючи його, сторони взяли на себе зобов`язання діяти спільно для досягнення певної мети - очистки каналу «Кофа», для чого кожна з сторін внесла певні вклади (Кілійське МУВГ надало доступ до водойми та можливість користуваться останньою ТОВ «Дунайагросервіс», а ТОВ «Дунайагросервіс» забезпечило саме виконання робіт по очищенню води за допомогою матеріально-товарних цінностій, якими у за умовами договору виступають риби-меліоратори та раки).

Проте, у цьому випадку слід врахувати, що земельна ділянка площею 533,55 га, на якій розсташований підвідний канал "Кофа" площею 9 га, відповідно до Державного акту на право постійного користування землею серії ІІ-ОД №000538 від 16.06.1998, є державною власністю, а згідно зі ст. 326 Цивільного кодексу України, управління майном, що є у державній власності, здійснюється державними органами, а у випадках, передбачених законом, може здійснюватися іншими суб`єктами.

Особливості управління та обмеження щодо розпорядження об`єктами державної власності встановлені Законом України від 21.09.2006 №185-V «Про управління об`єктами державної власності».

Статтею 1 Закону України "Про управління об`єктами державної власності" передбачено, що управління об`єктами державної власності - це здійснення Кабінетом Міністрів України та уповноваженими ним органами, іншими суб`єктами, визначеними цим Законом, повноважень щодо реалізації прав держави як власника таких об`єктів, пов`язаних з володінням, користуванням і розпоряджанням ними, у межах, визначених законодавством України, з метою задоволення державних та суспільних потреб.

В силу положень ст. 4 цього Закону суб`єктами управління об`єктами державної власності є, зокрема, Кабінет Міністрів України; центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері управління об`єктами державної власності; міністерства, інші органи виконавчої влади та державні колегіальні органи (далі - уповноважені органи управління).

Таким чином, управління об`єктами державної власності відповідно до закону здійснюють Кабінет Міністрів України і, за його уповноваженням, центральні та місцеві органи виконавчої влади. У випадках, передбачених законом, управління державним майном здійснюють також інші суб`єкти.

Відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 6 Закону України "Про управління об`єктами державної власності" уповноважені органи управління відповідно до покладених на них завдань погоджують підприємствам, установам, організаціям, що належать до сфери їх управління, а також господарським товариствам, у статутному капіталі яких частка держави перевищує 50 відсотків, повноваження з управління корпоративними правами держави яких він здійснює, договори про спільну діяльність, договори комісії, доручення та управління майном, зміни до них та контролюють виконання умов цих договорів.

Згідно з пп. "л" п. 18 ч. 2 ст. 5 Закону України "Про управління об`єктами державної власності" здійснюючи управління об`єктами державної власності, Кабінет Міністрів України визначає порядок укладення державними підприємствами, установами, організаціями, а також господарськими товариствами, у статутному капіталі яких частка держави перевищує 50 відсотків, договорів про спільну діяльність, договорів комісії, доручення та управління майном.

Порядок укладення договорів про спільну діяльність, стороною яких є державна організація, визначений постановою Кабінету Міністрів України №296 від 11.04.2012 "Про затвердження Порядку укладення державними підприємствами, установами, організаціями, а також господарськими товариствами, у статутному капіталі яких частка держави перевищує 50 відсотків, договорів про спільну діяльність, договорів комісії, доручення та управління майном" (далі - Порядок).

Вказаним Порядком, передбачено, що суб`єкт господарювання, що виявив намір укласти договір, подає центральному органові виконавчої влади, до сфери управління якого він належить, іншому суб`єкту управління об`єктами державної власності, зокрема Національній або галузевій академії наук (далі - орган управління), звернення щодо погодження укладення договору разом з такими документами: 1) попередньо погоджений сторонами проект договору; 2) засвідчені копії статутів (положень) суб`єкта господарювання та сторони (сторін), з якою (якими) передбачається укласти договір; 3) інформація про суб`єкта господарювання; 4) інформація про сторону (сторони), з якою (якими) передбачається укласти договір; 5) звіт про оцінку майна, що передбачається використовувати за договором, з висновком про його вартість, визначену на підставі незалежної експертної оцінки із застосуванням бази оцінки, що відповідає ринковій вартості; 6) обґрунтування способу використання державного майна з відповідними розрахунками.

Згідно п. 3 Порядку, орган управління готує протягом місяця з дня надходження від суб`єкта господарювання звернення щодо погодження укладення договору за погодженням з Мінекономрозвитку, Мінфіном, Фондом державного майна та Мін`юстом відповідний проект рішення Кабінету Міністрів України.

В подальшому, орган управління подає в установленому порядку на розгляд Кабінету Міністрів України узгоджений проект рішення щодо погодження укладення договору разом з документами, зазначеними в абзацах четвертому - шостому пункту 3 цього Порядку, та у разі прийняття Кабінетом Міністрів України рішення про погодження укладення договору орган управління здійснює заходи щодо забезпечення його укладення суб`єктом господарювання відповідно до вимог законодавства.

Окрім того, як зазначалось вище, правовим титулом земельної ділянки, на якій розташований водоканал «Кофа», є право постійного користування.

У даному контесті апеляційний суд враховує правову позицію Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, яка викладена у постанові від 28.03.2018 у справі №915/166/17, відповідно до якої «Державний акт на право постійного користування не є тим документом, який надає право користувачу земельної ділянки (відповідач 1) надавати третім особам земельну ділянку, тобто розпоряджатися нею, в тому числі шляхом надання в оренду чи в спільну діяльність, оскільки цим правом наділений відповідний орган, уповноважений державою на здійснення даних функцій».

В п.5.6 Рішення Конституційного Суду України у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень статті 92 пункту 6 розділу Х «Перехідні положення» Земельного кодексу України від 22.09.2005 у справі № 1-17/2005 зазначено, що суб`єктивне право постійного користування земельною ділянкою суттєво відрізняється від суб`єктивного права власності на землю та суб`єктивного права оренди. Хоча власники землі та орендарі поряд із повноваженнями щодо володіння та користування наділяються і повноваженнями щодо розпорядження земельними ділянками (орендарі в частині передачі земель в суборенду за згодою власника), а постійні користувачі такої можливості позбавлені.

Право постійного користування на землі державної власності не надає право користувачу земельної ділянки надавати третім особам земельну ділянку, тобто, розпоряджатися нею, оскільки цим правом наділений відповідний орган, уповноважений державою на здійснення даних функцій. Аналогічний правовий висновок наведено у постановах Верховного Суду від 17.01.2019 у справі №923/241/18, від 21.05.2019 у справі №925/550/18, від 19.06.2019 у справі №920/22/18, від 06.11.2019 у справі №916/1424/18, від 19.08.2020 у справі №915/1302/19, від 07.07.2021 у справі №903/601/20, від 03.11.2021 у справі №918/1226/20, від 02.02.2022 у справі №927/1099/20, від 29.09.2022 у справі №918/351/21 (918/672/21), від 03.05.2023 у справі № 917/1817/21.

Враховуючи вказане, судова колегія зазначає, що у матеріалах справи не містяться доказів погодження з уповноваженим органом питання щодо можливості ТОВ «Дунайагросервіс» використання земельної ділянки з розташованим на ній водним об`єктом - каналом "Кофа" для біологічного очищення останнього, а тому, з огляду на все вищенаведене, розпорядження землями державної власності з боку відповідача-1 здійснено з порушенням Закону, оскільки укладаючи спірний договір, Кілійське МУВГ не мало права розпоряджатися відповідною земельною ділянкою, що є державною власністю, яка перебуває у нього на праві постійного користування.

Таким чином, під час укладення спірного договору №408, Кілійським МУВГ також не було дотримано і порядку укладення договорів про спільну діяльність із державною установою, як це передбачено Постановою КМУ №296 від 11.04.2012.

Частиною 1 ст. 207 Господарського кодексу України встановлено, зокрема, що господарське зобов`язання, яке не відповідає вимогам закону, може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади, визнано судом недійсним повністю або в частині.

Оскільки частиною 1 ст. 215 Цивільного кодексу України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог Цивільного Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а оспорюваний в даній справі договір №408 був укладений з порушенням порядку, визначеного в постанові КМУ №296 від 11.04.2012 "Про затвердження Порядку укладення державними підприємствами, установами, організаціями, а також господарськими товариствами, у статутному капіталі яких частка держави перевищує 50 відсотків, договорів про спільну діяльність, договорів комісії, доручення та управління майном" та без урахування вищенаведених норм Земельного кодексу України, то спірний договір №408 підлягає визнанню недійсним на підставі ч. 1 ст. 215 та ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України.

Більш того, відповідно до вказаних норм цивільного законодавства особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Проте, у даному випадку, Кілійське МУВГ взагалі не було наділено повноваженнями щодо передачі в тимчасове користування земельної ділянки з розташованим на ній водним об`єктом, що є окремою підставою для визнання укладеного між відповідачами договору недійсним.

З вищевикладеного, позовні вимоги про визнання недійсним договору №408 по біологічному очищенню (біомеліорації) каналу "Кофа" від 31.07.2020, укладеного між Кілійським міжрайонним управлінням водного господарства та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дунайагросервіс" підлягають задоволенню.

Щодо твердження прокурора про те, що спірний договір №408 є удаваним правочином, оскільки він є прихованим договором позички.

Відповідно до ст. 827 Цивільного кодексу України, за договором позички одна сторона (позичкодавець) безоплатно передає або зобов`язується передати другій стороні (користувачеві) річ для користування протягом встановленого строку.

На правовідносини сторін договору позички поширюються загальні умови укладення та виконання договорів найму (оренди), що впливає з ч. 3 ст. 827 Цивільного кодексу України.

Своєрідність договору позички полягає в тому, що передаючи річ у користування, позичкодавець не отримує зустрічного задоволення, прямої вигоди. Майно передається іншій особі без виконання будь-яких обов`язків на користь пзичкодавця.

Тобто кваліфікуючою ознакою договору позички є безоплатний характер користування річчю.

Водночас, за умовами спірного договору вигодонабувачами за ним є обидві сторони - Кілійське МУВГ отримує екологічне оздоровлення водоканалу «Кофу», забезпечення відповідача-1 чистою водоймою та заощадження щодо витрачання коштів на очищення водойми. В свою чергу, ТОВ "Дунайагросервіс", здійснюючи зариблення водоканалу та відгодівлю риби, отримує її приріст та може використовувати вирощену рибу як дохідну частину на свій розсуд, що не заборонено чинним законодавством та у відповідності до принципу свободи договору, укладеного між сторонами, застосовується лише на розсуд сторін, які його уклали.

Більш того, як правильно зазначив суд першої інстанції, жодних прав та обов`язків щодо земельної ділянки разом з розташованим на ній водним об`єктом ТОВ "Дунайагросервіс" не передавалось, а Кілійське міжрайонне управління водного господарства продовжує володіти та користуватися каналом, виконує в тому числі функції з постачання води, роботи з очищення якої проводяться ТОВ "Дунайагросервіс" на виконання умов договору.

Предметом договору позички може бути тільки річ, яка визначена індивідуальними ознаками і яка зберігає свій первісний вигляд при неодноразовому використанні.

Судова колегія звертає увагу на те, що Цивільний кодексу України розрізняє договори позички та позики, і встановлює як основний критерій їх розмежування - об`єкти даних договорів. Так, якщо за договором позики можуть передаватися тільки грошові кошти та речі, визначені родовими ознаками, то об`єктом позички можуть бути виключно індивідуально визначені неспоживчі речі. Водночас, у переліку таких об`єктів чинним законодавством України не передбачена можливість передачі в користування в якості предмету договору позички водний об`єкт або земельну ділянку, оскільки це регулюється іншими нормами матеріального права, зокрема, передачею в оренду.

Разом з тим, незгода суду з наведеним у позовній заяві правовим обґрунтуванням щодо спірних правовідносин не є підставою для відмови у позові, оскільки суд згідно з принципом jura novit curia («суд знає закони») під час розгляду справи має самостійно здійснити правову кваліфікацію спірних правовідносин.

Отже помилкове визначення прокурором правового обґрунтування спірних правовідносин не може бути підставою для відмови у задоволенні позову, враховуючи встановлення судом апеляційної інстанції ознак недійсності правочину на підставі на підставі ст. 215 Цивільного кодексу України, як такого, що не відповідає вимогам ч. 2 ст. 203 Цивільного кодексу України.

Щодо вимоги прокурора зобов`язати ТОВ «Дунайагросервіс» звільнити водойму, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Враховуючи задоволення позовних вимог в частині визнання укладеного між відповідачами договору недійсним, підлягає задоволенню і вимоги прокурора в частині зобов`язання ТОВ «Дунайагросервіс» звільнити штучну водойму, яку останнє отримало на підставі цього договору.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 275 Господарського процесуального кодексуК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України).

Ураховуючи вищевикладене, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду зазначає, що місцевим господарським судом при винесенні оскаржуваного рішення не з`ясовано обставин, що мають значення для справи, а тому не застосоввані норми матеріального права, які повинні бути застосовані у даному випадку та допущено порушення норм процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга Заступника керівника Одеської обласної прокуратури підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Одеської області від 09.11.2022 у справі №916/1712/22 - скасуванню, з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог.

Оскільки апеляційну скаргу задоволено, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються у даному випадку на відповідачів в рівних частках.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 277, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури задовольнити.

2. Рішення Господарського суду Одеської області від 09.11.2022 у справі №916/1712/22 скасувати.

3. Прийняти нове рішення.

4. Позов Керівника Ізмаїльської окружної прокуратури Одеської області в інтересах держави в особі Ізмаїльської районної державної адміністрації Одеської області задовольнити.

5. Визнати недійсним договір №408 по біологічному очищенню (біомеліорації) каналу "Кофа" від 31.07.2020, укладений між Кілійським міжрайонним управлінням водного господарства та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дунайагросервіс".

6. Зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю "Дунайагросервіс" звільнити штучну водойму канал "Кофа" площею 9,6 га, яка знаходиться на території Кілійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області.

7. Стягнути з Кілійського міжрайонного управління водного господарства (68300, Одеська область, Ізмаїльський район, м. Кілія, вул. Богдана Хмельницького,78, код ЄДРПОУ: 01034165) на користь Одеської обласної прокуратури (65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, 3, код ЄДРПОУ: 03528552) судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у сумі 3 721,50 грн.

8. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Дунайагросервіс" (68303, Одеська область, Ізмаїльський район, м. Кілія, вул. Гагаріна, 88, код ЄДРПОУ: 43354167) на користь Одеської обласної прокуратури (65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, 3, код ЄДРПОУ: 03528552) судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у сумі 3 721,50 грн.

9. На виконання даної постанови доручити Господарському суду Одеської області видати відповідний наказ.

10. Матеріали справи повернути до Господарського суду Одеської області.

Постанова відповідно до вимог ст. 284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у 20-денний строк.

Повний текст постанови складений 13.06.2023.

Головуючий суддя Савицький Я.Ф.

Суддя Колоколов С.І.

Суддя Разюк Г.П.