Окрема думка

від 16.06.2023 по справі 991/265/23

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ

16 червня 2023 року Справа № 991/265/23

Провадження № 22-а/991/3/23

ОКРЕМА ДУМКА

Рішенням Вищого антикорупційного суду від 16.02.2023 частково задоволено позовну заяву Міністерства юстиції України до громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 та Міжнародної компанії публічного акціонерного товариства «Об`єднана компанія «РУСАЛ», застосовано санкцію, передбачену п.1-1 ч.1 ст.4 Закону України «Про санкції», та стягнуто в дохід держави активи, перелік яких наведено у п. п. 3-312 резолютивної частини рішення.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору - ТОВ «Компанія «Алюміній України», ТОВ «Гуардон Україна», ТОВ «Миколаївський глиноземний завод», ТОВ «Глухівський Кар`єр кварцитів», ТОВ «Запоріжалюмінторг», ТОВ «Сервісний центр «Металург», ПрАТ «Хустський кар`єр», ПрАТ «Жежелівський кар`єр», компанії «ІНФОРМАЦІЯ_9» (ІНФОРМАЦІЯ_6)подали апеляційні скаргина рішення Вищого антикорупційного суду від 16.02.2023 про застосування санкції, передбаченої п.1-1 ч.1 ст.4 Закону України «Про санкції».

16.06.2023 постановою колегії суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду залишено без задоволення апеляційні скарги третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору - ТОВ «Компанія «Алюміній України», ТОВ «Гуардон Україна», ТОВ «Миколаївський глиноземний завод», ТОВ «Глухівський Кар`єр кварцитів», ТОВ «Запоріжалюмінторг», ТОВ «Сервісний центр «Металург». Задоволено апеляційні скарги ПрАТ «Хустський кар`єр», ПрАТ «Жежелівський кар`єр», компанії «ІНФОРМАЦІЯ_9» (ІНФОРМАЦІЯ_6). Скасовано рішення Вищого антикорупційного суду від 16.02.2023 в частині стягнення в дохід держави 100 % акцій ПрАТ «Жежелівський кар`єр» та 100 % акцій ПрАТ «Хустський кар`єр». У цій частині постановлено нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Міністерства юстиції України відмовлено. В іншій частині рішення Вищого антикорупційного суду від 16.02.2023 залишено без змін.

Не погоджуючись із постановою колегії суддів апеляційної інстанції в частині задоволення апеляційних скарг ПрАТ «Хустський кар`єр», ПрАТ «Жежелівський кар`єр», компанії «ІНФОРМАЦІЯ_9» (ІНФОРМАЦІЯ_6), скасування рішення Вищого антикорупційного суду від 16.02.2023 в частині стягнення в дохід держави 100 % акцій ПрАТ «Жежелівський кар`єр» і 100 % акцій ПрАТ «Хустський кар`єр», вважаю за необхідне викласти окрему думку. При розгляді апеляційних скарг слід було врахувати такі обставини провадження та положення закону.

1. За даними з відкритих джерел, компанія «ІНФОРМАЦІЯ_3» входить у групу компаній ОСОБА_1 «ІНФОРМАЦІЯ_1» («ІНФОРМАЦІЯ_2»).

У 2007 році кіпрська компанія «ІНФОРМАЦІЯ_3», в якій ОСОБА_1 має 49% акцій, придбає акції австрійської компанії «ІНФОРМАЦІЯ_4». У результаті, опосередковано, через вказану підконтрольну йому компанію, ОСОБА_1 стає акціонером «ІНФОРМАЦІЯ_4» та володіє 28,7% її акцій.

Членами Наглядової ради компанії «ІНФОРМАЦІЯ_4» від компанії ОСОБА_1 стають два представники, а сам ОСОБА_1 приймає активну участь у спільних проектах зі «ІНФОРМАЦІЯ_4», в тому числі і на території України.

«ІНФОРМАЦІЯ_4» у 2007 році через належну компанії «ІНФОРМАЦІЯ_4» чеську команію «ІНФОРМАЦІЯ_5» стало основним акціонером ПрАТ «Жежелівський кар`єр» (ЄДРПОУ 00292379), а у 2008 році стало основним акціонером ПрАТ «Хустський кар`єр» (ЄДРПОУ 05467613). Станом на момент укладання вказаних договорів купівлі-продажу ОСОБА_1 мав у Наглядовій раді двох з чотирьох членів, делегованих від «ІНФОРМАЦІЯ_3».

20.05.2019 ОСОБА_1 скористався механізмом редоміциляції і змінив юрисдикцію «ІНФОРМАЦІЯ_3» з Кіпру на спеціальний адміністративний район в російській федерації - м. Калінінград, створений для підтримки компаній, що потрапили під санкції. Стати його резидентом можуть компанії, що зареєстровані за кордоном і які контролюються росіянами.

30.09.2021 ОСОБА_2 стає кінцевим бенефіціарним власником компанії «ІНФОРМАЦІЯ_6».

22.10.2021 між австрійською «ІНФОРМАЦІЯ_4» та зареєстрованою 23.04.2020 кіпрською компанією «ІНФОРМАЦІЯ_6» (власник - ОСОБА_2 ) укладено два договори купівлі-продажу 100% акцій ПрАТ «Жежелівський кар`єр» та ПрАТ «Хустський кар`єр».

Встановлено, що власник «ІНФОРМАЦІЯ_6» ОСОБА_2 також працює на посаді фінансового аналітика та бухгалтера в англійській CEECAT Capital.

Тобто, зважаючи на вказане, акції ПрАТ «Жежелівський кар`єр» та ПрАТ «Хустський кар`єр» придбані «ІНФОРМАЦІЯ_4» саме в той час, коли серед акціонерів «ІНФОРМАЦІЯ_4» був ОСОБА_1

10.02.2023 між «ІНФОРМАЦІЯ_6» в інтересах, якої діяло ТОВ «Конкорд Кепітал», та «ІНФОРМАЦІЯ_8» укладено договір купівлі-продажу акцій ПрАТ «Жежелівський кар`єр» та ПрАТ «Хустський кар`єр». Депозитарною установою по цій угоді виступило ТОВ «НОВАВЕСТ» (власник ОСОБА_4 ).

2. До ОСОБА_1 починаючи з 2018 року застосовувалися санкції не тільки міжнародні, а із сторони України:

- 14.05.2018 Указом Президента України № 126/2018 введено в дію рішення Ради національної безпеки і оборони (далі - РНБО) від 02 травня 2018 року «Про застосування та скасування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», яким на три роки до ОСОБА_1 (пункт 795) застосовано санкції, в тому числі блокування активів;

- 21.06.2018 Указом Президента України № 176/2018 введено в дію рішення РНБО від 21 червня 2018 року «Про застосування та внесення змін до персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», яким на три роки до ОСОБА_1 (пункт 793) застосовано санкції, в тому числі блокування активів;

- 24.06.2021 Указом Президента України № 266/2021 введено в дію рішення РНБО від 18 червня 2021 року «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», яким на три роки до ОСОБА_1 (пункт 12) застосовано санкції, в тому числі блокування активів;

- 12.10.2022 Указом Президента України № 694/2022 введено в дію рішення РНБО від 12 жовтня 2022 року «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», яким на три роки до ОСОБА_1 (пункт 12) застосовано санкції, в тому числі блокування активів.

3. Наявний вирішальний вплив ОСОБА_1 у прийнятті рішень компанією «ІНФОРМАЦІЯ_4» по відношенню до активів, що перебувають у її власності на час укладання договорів купівлі-продажу цінних паперів ПрАТ «Жежелівський кар`єр» та ПрАТ «Хустський кар`єр».

Згідно із менеджментом та корпоративним управління, а також організаційною структурою компанії «ІНФОРМАЦІЯ_4», Наглядова рада здійснює контроль за її управлінням, відповідно до Статуту координує Раду директорів, розглядає її звіти і пропозиції, згода Наглядової ради потрібна для прийняття рішень щодо придбання та відчуження матеріальної участі, придбання, відчуження та закриття компаній та підприємств, що перевищують певні пороги.

Станом на час укладання договорів купівлі-продажу цінних паперів ПрАТ «Жежелівський кар`єр» та ПрАТ «Хустський кар`єр» 22.10.2021 ОСОБА_1 опосередковано, через підконтрольну йому компанію «ІНФОРМАЦІЯ_3», володів 28,7% акцій компанії «ІНФОРМАЦІЯ_4» (продавця) та призначив двох з чотирьох членів її Наглядової ради делегованих від «ІНФОРМАЦІЯ_3», що свідчить про можливість ОСОБА_1 вчиняти дії, тотожні праву розпорядження по відношенню до активів ПрАТ «Жежелівський кар`єр» та ПрАТ «Хустський кар`єр», зокрема через інших фізичних чи юридичних осіб, у тому числі приймали рішення щодо продажу акцій вказаних компаній.

4. Наявна пов`язаність між введенням санкцій щодо ОСОБА_1 з продажем ПрАТ «Жежелівський кар`єр» та ПрАТ «Хустський кар`єр» кіпрській компанії «ІНФОРМАЦІЯ_6».

До ОСОБА_1 з 2018 року застосовувалися міжнародні та українські санкційні обмеження, в тому числі блокування активів. З огляду на те, що санкційні обмеження, накладені на ОСОБА_1 , починаючи з 2018 активно посилювалися, підсанкційною особою здійснювалися численні спроби обходу санкцій з метою збереження власних активів.

Як свідчить інформація, розміщена 29.09.2022 на офіційному сайті Міністерства юстиції США, ОСОБА_1 неодноразово був помічений у використанні різних ланцюжків (способів) обходу застосованих як до нього, так і його компаній санкцій.

Вказані санкційні обмеження були чинні і на момент отримання пропозиції купівлі акції ПрАТ «Жежелівський кар`єр» та ПрАТ «Хустський кар`єр» від «ІНФОРМАЦІЯ_4».

Враховуючи що ОСОБА_1 має непрямий спільний контроль над «ІНФОРМАЦІЯ_4» та фактично впливає на частину статутного капіталу «ІНФОРМАЦІЯ_4», через компанію «ІНФОРМАЦІЯ_3», рішення про продаж акцій ПрАТ «Жежелівський кар`єр» та акцій ПрАТ «Хустський кар`єр» вже в період дії санкцій щодо ОСОБА_1 приймалось з його волі, яку він реалізовував, у тому числі, через представників у Наглядовій Раді, 50% членів якої він призначив.

Таким чином, оформлення в жовтні 2021 договорів купівлі-продажу акцій ПрАТ «Жежелівський кар`єр» та ПрАТ «Хустський кар`єр» з компанією «ІНФОРМАЦІЯ_6», власником якої є ОСОБА_2 , є способом обходу санкцій, що були застосовані до ОСОБА_1 і діяли в Україні, як на момент початку переговорів, так і на момент фактичного викупу вказаних акцій.

5. Сумнівним є платоспроможність ОСОБА_2 - власника компанії «ІНФОРМАЦІЯ_6» для купівлі цінних паперів ПрАТ «Жежелівський кар`єр» та ПрАТ «Хустський кар`єр».

Супроти того, що ОСОБА_2 стверджував, що він є єдиним акціонером та дійсним власником кіпрської компанії «ІНФОРМАЦІЯ_6», яка в свою чергу володіє ПрАТ «Жежелівський кар`єр» та ПрАТ «Хустський кар`єр», та діє відносно вказаних компаній від свого імені і в своїх інтересах, що він не є номінованим акціонером інших осіб, матеріали провадження не підтверджують дану позицію останнього.

Зокрема, враховуючи річний дохід ОСОБА_2 , сумнівною є фінансова спроможність останнього на придбання 100% акцій ПрАТ «Хустський кар`єр» і ПрАТ «Жежелівський кар`єр».

З листа - довідки CEECAT Capital від 24.01.2023, співробітником якої є ОСОБА_2 , річна зарплата останнього становить 168 000 Євро (брутто - без вирахування податків і інших обов`язкових зборів).

Водночас, на підставі договорів від 22.10.2021 ціна за придбання цінних паперів ПрАТ «Хустський кар`єр» і ПрАТ «Жежелівський кар`єр» становила 538 090 євро.

Загальна ж сума винагороди «ІНФОРМАЦІЯ_4» (продавця) за основним договором становить 2 719 443 євро, що включає платіж на суму 538 189 євро за акції обох товариств та 2 181 254 Євро за відступлення боргів по двох товариствах відповідно. Оплату за вказаним договором здійснено компанією FinancialInvestment Energy Holding (F.I.E.H.) Establishment. Також, в забезпечення виконання своїх зобов`язань компанія «ІНФОРМАЦІЯ_6» передала 100 % акцій ПрАТ «Хустський кар`єр» та 100 % акцій ПрАТ «Жежелівський кар`єр».

Таким чином, сумнівною є платоспроможність ОСОБА_2 на придбання вказаних підприємств, за відсутності доказів додаткових джерел доходів останнього.

Вказане спростовує версію щодо купівлі ОСОБА_2 вказаних активів в своїх інтересах. ОСОБА_2 , будучи фінансово неспроможним вчинити вказані правочини та повернути позику, здійснив 22.10.2021 через компанію «ІНФОРМАЦІЯ_6» купівлю підсанкційних компаній. За таких обставин, найбільш імовірна мета даних правочинів, які є фінансово необґрунтованими - це вивести активи ОСОБА_1 з під санкцій, шляхом документального оформлення їх на іншу особу.

6. Вчинені правочини щодо купівлі-продажу акцій ПрАТ «Жежелівський кар`єр» та ПрАТ «Хустський кар`єр» та обставини, що їм передують, свідчать про найбільш імовірну мету придбання підприємств під санкціями - спосіб обходу санкцій, що були застосовані до ОСОБА_1 , які діяли, в тому числі і в Україні, як на момент початку переговорів, так і на момент фактичного продажу акцій вказаних компаній.

Згідно із листом про розкриття до договорів від 22.10.2021, який отримало «ІНФОРМАЦІЯ_6» та з якого було обізнано про обставини та факти щодо діяльності ПрАТ «Жежелівський кар`єр» та ПрАТ «Хустський кар`єр», продавцем зазначено, що до одного з кінцевих бенефіціарних власників продавця - ОСОБА_1 застосовано персональні спеціальні економічні та інші обмежувальні заходи (санкції), у зв`язку з застосуванням яких є ризики у вигляді наслідків, що можуть виникнути відповідно до вимог чинного законодавства України.

Отже, як вбачається з вказаного листа, як «ІНФОРМАЦІЯ_4» (продавець) так і «ІНФОРМАЦІЯ_6» (покупець) були добре обізнані, як про наявність санкцій щодо одного з кінцевих бенефіціарних власників - ОСОБА_1 , який має непрямий спільний контроль над продавцем, так і про ризики у вигляді наслідків, що можуть виникнути відповідно до вимог чинного законодавства України.

Крім того, з договорів вбачається, що вони були укладені за участі ТОВ «КОНКОРД КЕПІТАЛ» (власник ОСОБА_4 ), яке здійснює професійну діяльність на фондовому ринку (діяльність з торгівлі цінними паперами) та має ліцензію Національної комісії з цінних паперів та фондових ринків, та яке однозначно було обізнано в законодавстві України і чітко розуміло наслідки укладення вказаних угод в розрізі статті 36 Закону України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки», і що укладення вказаних договорів в інтересах підсанкційної особи ОСОБА_1 є нікчемними.

Абзацом другим частини 13 статті 36 Закону України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки» (в редакції станом на 05.08.2021, яка діяла на момент укладення договорів про придбання акцій ПрАТ «Жежелівський кар`єр» та акцій ПрАТ «Хустський кар`єр»), визначено, що правочини щодо фінансових інструментів, вчинені за участю, від імені та/або на користь осіб, до яких застосовано санкції відповідно до Закону про санкції, а також правочини щодо цінних паперів, емітентами яких є такі особи, є нікчемними.

Стаття 14 Закону України «Про міжнародне приватне право», встановлює, що правила цього Закону не обмежують дії імперативних норм права України, що регулюють відповідні відносини, незалежно від права, яке підлягає застосуванню.

Посилання третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору - ПрАТ «Хустський кар`єр» та ПрАТ «Жежелівський кар`єр» на зміну структури контрагентів ПрАТ «Жежелівський кар`єр» та ПрАТ «Хустський кар`єр», що на їх думку свідчить про перехід права власності до групи українських бізнес-партнерів, так як ПрАТ «Кривий Ріг Цемент» та ТОВ «ХГУ», як нові постійні контрагенти перебувають у власності Компанії «ІНФОРМАЦІЯ_8», яка повністю підконтрольна трьом українським бізнесменам, є хибними з огляду на таке.

Зокрема, 24.02.2020 КБВ ПрАТ «Кривий Ріг Цемент» став ОСОБА_8 , громадянин російської федерації, який здійснював непрямий вирішальний вплив на діяльність ПрАТ «Кривий Ріг Цемент» шляхом володіння часткою у розмірі більше 25% у статутному капіталі компанії «ІНФОРМАЦІЯ_7». 13.05.2022 до реєстру було внесено зміни, з яких вбачається, що частка громадянина російської федерації ОСОБА_8 була розподілена між ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Тобто, враховуючи вищенаведе, на момент укладення договорів купівлі-продажу акцій ПрАТ «Жежелівський кар`єр» та ПрАТ «Хустський кар`єр» 21.10.2021, які за твердженнями вказаних третіх осіб укладалися в інтересах ПрАТ «Кривий Ріг Цемент», яке перебуває у власності «ІНФОРМАЦІЯ_8», основним акціонером вказаної компанії був громадянин російської федерації ОСОБА_8 з часткою 59,96 %. Отже, твердження про те, що ПрАТ «Жежелівський кар`єр» та ПрАТ «Хустський кар`єр» придбавалися українськими бізнесменами не відповідає дійсним і реальним обставинам справи.

Також, при укладені договорів щодо купівлі-продажу акцій акції що ПрАТ «Жежелівський кар`єр» та ПрАТ «Хустський кар`єр» депозитарною установою ТОВ «НОВАВЕСТ» (власник ОСОБА_4 ) було проведено зарахування прав на акції на рахунок у цінних паперах «ІНФОРМАЦІЯ_6», внаслідок чого вказана юридична особа стала власником вказаних акцій.

Рішенням НКЦПФР від 01.06.2022 № 483 «Щодо зупинення дії ліцензії на провадження професійної діяльності на ринках капіталу - депозитарної діяльності ТОВ «НОВАВЕСТ», Комісія зупинила дію ліцензії на підставі пункту 1,2, 3 Рішення 350 до закінчення дії воєнного стану. Вказане означає, що ТОВ «НОВАВЕСТ» не виконало вимоги і не розкрило інформацію з приводу наявності громадян російської федерації серед клієнтів депозитарної установи. Зазначене підтверджується листом НКЦПФР від 28.02.2023 № 10/05/2007.

Враховуючи вищенаведене, вказані правочини купівлі-продажу акцій ПрАТ «Жежелівський кар`єр» та ПрАТ «Хустський кар`єр» є нікчемними та не породжують будь-які правові наслідки. А тому слід було відмовити у задоволенні апеляційних скарг ПрАТ «Хустський кар`єр», ПрАТ «Жежелівський кар`єр», компанії «ІНФОРМАЦІЯ_9» (ІНФОРМАЦІЯ_6).

Суддя: О.Ф. Павлишин