Вирок

від 03.07.2023 по справі 334/2770/21

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Дата документу 03.07.2023 Справа№ 334/2770/21

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний № 334/2770/21 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1

Провадження № 11-кп/807/793/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2

Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

3 липня 2023 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Дніпровської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 13 лютого 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Нікополь Дніпропетровської області, громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, не працюючий, не одружений, на утриманні неповнолітніх чи малолітніх дітей не маючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 8 вересня 2006 року Нікопольським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

2)6квітня 2007року Нікопольськимрайонним судомДніпропетровської областіза ч.2ст.185,ч.3ст.185,ч.2ст.190,ч.1ст.70КК Українидопокарання у виді 3 років позбавлення волі. Звільнений 18 листопада 2008 року умовно-достроково на невідбутий строк 10 місяців 2 дні;

3)8листопада 2010року Нікопольськимрайонним судомДніпропетровської областіза ч.2ст.185,ч.3ст.185,ст.69,ст.70КК Українидопокарання у виді 2 років позбавлення волі. Звільнений 24 листопада 2010 року умовно-достроково на невідбутий строк 5 місяців 25 днів;

4)28січня 2013року Нікопольськимрайонним судомДніпропетровської областіза ч.3ст.185КК Українидопокарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

5)21січня 2014року Нікопольськимрайонним судомДніпропетровської областіза ч.3ст.185,ст.71КК Українидопокарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі;

6) 22 липня 2014 року Нікопольським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі;

7)5грудня 2014року Марганецькимміськрайонним судомДніпропетровської областіза ч.3ст.185,ч.4ст.70КК Українидопокарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі. Звільнений 3 листопада 2016 року по відбуттю строку покарання;

8)2березня 2017року Нікопольськимрайонним судомДніпропетровської областіза ч.2ст.15ч.3ст.185КК Українидопокарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

9) 12 травня 2017 року Нікопольським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

10)14лютого 2018року Марганецькимміськрайонним судомДніпропетровської областіза ч.3ст.185КК Українидопокарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі;

11) 4 серпня 2020 року Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та йому покарання:

-зач.2ст.15ч.3ст.185КК України із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 1 року обмеження волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 1 року 6 місяців обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено остаточне покарання у вигляді 1 року 10 місяців обмеження волі.

Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання у виді обмеження волі строк попереднього ув`язнення у вказаному кримінальному провадженні з 2 березня 2021 року по 8 лютого 2022 року, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні обмеження волі, та визнано його таким, що відбув призначене судом покарання у вигляді 1 року 10 місяців обмеження волі повністю.

З набранням вироком законної сили скасовано запобіжний захід у вигляді застави та заставу в сумі 45400 грн. повернути заставодавцю ОСОБА_10 .

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь КНП «Міська лікарня № 3» Запорізької міської ради матеріальну шкоду в розмірі 8193 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 8009 грн. 05 коп. у рахунок відшкодування витрат на проведення експертиз.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

18 вересня 2020 року, приблизно о 19.00 годині, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, зайшов до будівлі КНП «Міська лікарня № 9» ЗМР, розташованої за адресою: м. Запоріжжя, вул. Дудикіна, б. 6 та в подальшому піднявся на п`ятий поверх та підійшов до кабінету № 42. Далі, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом незаконного збагачення за рахунок чужого майна, шляхом підбору ключа, який він мав при собі, проник до приміщення кабінету № 42 вказаної будівлі та викрав з нього ноутбук марки «НР» модель «200 G3 АІО», вартістю 13899 грн. та грошові кошти у розмірі 70 грн., які на праві власності належать гр. ОСОБА_11 .

Після чого, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, покинув приміщення зазначеного кабінету, чим спричинив ОСОБА_11 матеріальний збиток у розмірі 13899 грн., тим самим довівши свій злочинний умисел до кінця.

Крім того, 9 жовтня 2020 року, приблизно о 18.00 годині, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, зайшов до будівлі КНП «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 9», розташованої за адресою: м. Запоріжжя, вул. Дудикіна, б. 6 та в подальшому піднявся на четвертий поверх та підійшов до кабінету № 68.

Далі, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом незаконного збагачення за рахунок чужого майна, шляхом підбору ключа, який мав при собі, проник до приміщення кабінету №68 вказаної будівлі та викрав з нього системний блок «FerroOficceG4400/GA-H170V-DDR3/4GbDDR3» інвентарний номер 101460151, вартістю 5383 грн 75 коп. та моноблоку «AsusV222UAK-BA109R25/5FHD/intel i3», інвентарний номер 10460059, вартістю 18603 грн. 70 коп.

Після чого, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, покинув приміщення зазначеного кабінету, чим спричинив КНП «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 9» матеріальний збиток у розмірі 23991 грн. 45 коп., тим самим довівши свій злочинний умисел до кінця.

Крім того, 20 жовтня 2020 року, приблизно о 18.30 годині, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, зайшов до будівлі КНП «Міська лікарня № 9» ЗМР, розташованої за адресою: м. Запоріжжя, вул. Щаслива/Дудикіна, б. 1/6 та в подальшому підійшов до кабінету завідувача рентген-діагностичного відділення.

Далі, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання,керуючись корисливим мотивом незаконного збагачення за рахунок чужого майна,шляхом підбору ключа, який він мав при собі, проник до приміщення кабінету завідувача рентген-діагностичного відділення вказаної будівлі та викрав з нього системний блок «Extreme PC», інвентарний номер 101460061, вартістю 6337 грн. 88 коп., монітор марки «LG Flatron» модель «L1932S», інвентарний номер11137601, вартістю 1411 грн. 35 коп., що на праві власності належать КНП «Міська лікарня № 9» ЗМР та грошові кошти у розмірі 1700 грн. 00 коп., які на праві власності належать ОСОБА_12 .

Після чого, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, покинув приміщення зазначеного кабінету, чим спричинив КНП «Міська лікарня № 9» матеріальний збиток у розмірі 7749 грн. 23 коп. та ОСОБА_12 матеріальний збиток у розмірі 1700 грн. 00 коп., тим самим довівши свій злочинний умисел до кінця.

Крім того, 16 лютого 2021 року, приблизно о 17.30 годині, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, зайшов до будівлі КНП «Центр первинної медико-санітарної допомоги №9», розташованої за адресою: м. Запоріжжя, вул Дудикіна, б. 6 та в подальшому піднявся на четвертий поверх та підійшов до кабінету № 69.

Далі, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом незаконного збагачення за рахунок чужого майна, шляхом підбору ключа, який він мав при собі, проник до приміщення кабінету № 69 вказаної будівлі та викрав з нього системний блок «Intel S1150» інвентарний номер 101460164, вартістю 10920 грн. 03 коп.

Після чого, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, покинув приміщення зазначеного кабінету, чим спричинив КНП «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 9» матеріальний збиток у розмірі 10920 грн. 03 коп., тим самим довівши свій злочинний умисел до кінця.

Крім того, 25 лютого 2021 року, приблизно о 17.30 годині, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, зайшов до будівлі КНП «Міська лікарня № 9» 3ОР, розташованої за адресою: м. Запоріжжя, вул. Дудикіна, б. 6 та в подальшому піднявся на третій поверх та підійшов до кабінету № 54.

Далі, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений б на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом незаконного збагачення за рахунок чужого майна, шляхом підбору ключа, який він мав при собі, проник до приміщення кабінету № 54 вказаної будівлі та викрав з нього моноблок «ASUS V222UAK-BA109R» інвентарний номер 10460103, вартістю 19540 грн. 90 коп. та клавіатуру до нього.

Після чого, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, покинув приміщення зазначеного кабінету, чим спричинив КНП «Міська лікарня № 9» 3ОР матеріальний збиток у розмірі 19540 грн. 90 коп., тим самим довівши свій злочинний умисел до кінця.

Крім того, 1 березня 2021 року, приблизно о 18 год. 00 хв., ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, зайшов до будівлі КНП «Міська лікарня № 3» Запорізької міської ради, розташованої за адресою: м. Запоріжжя, пр. Металургів, б. 9 та в подальшому піднявся на четвертий поверх та підійшов до кабінету №55.

Далі, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом незаконного збагачення за рахунок чужого майна, шляхом підбору ключа, який він мав при собі, проник до приміщення кабінету №55 вказаної будівлі та викрав з нього системний блок «Pentium G4400», інвентарний номер 10480169, вартістю 7 333 грн. 00 коп., монітор «Samsung», інвентарний номер 10480169 вартістю 1321 грн. 00 коп., 4 талони на паливо номіналом 10 літрів, вартістю 270 грн. за 1 шт, загальною вартістю 2700 грн., які на праві власності належать КНП «Міська лікарня №3» Запорізької міської ради, а також пляшку вина «Ramon Bilbao» об`ємом 0,75 л., вартістю 100 грн., медичний халат білого кольору, вартістю 200 грн., жилетку білого кольору, вартістю 100 грн., які на праві власності належать ОСОБА_13 .

Після чого, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, покинув приміщення зазначеного кабінету, чим спричинив КНП «Міська лікарня №3» Запорізької міської ради матеріальний збиток у розмірі 11354 грн., та матеріальний збиток ОСОБА_13 у розмірі 400 грн., тим самим довівши свій злочинний умисел до кінця.

Крім того, 02 березня 2021 року, приблизно о 17 год. 39 хв., ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, зайшов до будівлі 9 міської лікарні, розташованої за адресою: м. Запоріжжя, вул. Дудикіна, б. 6 та в подальшому піднявся на другий поверх та підійшов до кабінету № 31, розташованого на території вказаної лікарні.

Далі, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом незаконного збагачення за рахунок чужого майна, шляхом підбору ключа проник до приміщення кабінету № 31 та викрав з нього моноблок «Asus V222UAK-BA109R» інвентарний номер 10460071, вартістю 19580 грн. 23 коп., персональний комп`ютер FerroOfficeG4400/GA-H170M-DDR3/4GbDDR3, інвентарний номер 101460160 вартістю 8466 грн. 50 коп.

Після чого, ОСОБА_7 , направився в бік виходу з вказаного приміщення, проте свій злочинний умисел не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як був затриманий співробітником лікарні на місці скоєння злочину.

Крім того, ОСОБА_7 , 21 грудня 2020 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаного із проникненням до офісного приміщення ФОП « ОСОБА_14 » яке розташовано за адресою: АДРЕСА_2 , переконавшись у тому, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, шляхом підбору ключа, проник до вищевказаного офісного приміщення звідки викрав майно що належить ФОП « ОСОБА_14 », а саме: системний блок «НР» з материнською платою «ASRock G31M-VS2», вартість якого складає 765 гривень 00 копійок; грошові кошти в розмірі 600 гривень.

Після чого, ОСОБА_7 , розпорядився викраденим майном на власний розсуд. У результаті своїх злочинних дій, ОСОБА_15 , спричинив матеріальну шкоду ФОП « ОСОБА_14 », на суму 1 365 грн.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, суд першої інстанції взагалі не врахував, що він неодноразово вчиняв корисливі злочини проти власності різного ступеню тяжкості, перебував у місцях позбавлення волі за вчинення аналогічних корисливих злочинів, не сприяв розкриттю злочинів, завдану шкоду не відшкодував, офіційно не працевлаштувався.

Крім того, пом`якшуючі покарання обставини відсутні, та наявна обтяжуюча покарання обставина рецидив злочинів.

До того ж, суд у вироку не вказав про наявність чи відсутність пом`якшуючих чи обтяжуючих покарання обставин, не навівши мотивів для цього.

Вважає, що процесуальна поведінка обвинуваченого свідчить про його формальне визнання вини, відсутність добровільного волевиявлення до відшкодування шкоди до постановлення вироку.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч.3ст.185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вирок суду просили залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 , в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання»,висновки зусіх питань,пов`язанихз призначеннямпокарання,необхідно належнимчином мотивуватиу вироку.Рішення судупро призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії тяжких злочинів, визнав щире каяття, наявність у обвинуваченого ряду захворювань та пошкодження його майна через ракетні обстріли за обставини, що пом`якшують покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, врахував дані про особу обвинуваченого, який визнав свою провину, за місцем проживання негативних характеристик не має, має поганий стан здоров`я, є інвалідом ІІІ групи, має стійкі соціальні зв`язки, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Крім того,суд першоїінстанції формальноврахувавнаслідки вчинення кримінальних правопорушень, соціальне та матеріальне становище обвинуваченого, його вік та стать, рівень культури та освіти.

Проте, суд не врахував, що ОСОБА_7 раніше 10 разів судимий за вчинення корисливих кримінальних правопорушень, в тому числі аналогічних корисливих злочинів, 4 рази звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком та 2 рази умовно-достроково, раніше неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, однак цене призвелодо позитивнихзмін вйого особистостій нестворило унього готовностідо самокерованоїправослухняної поведінкив суспільстві,що свідчитьпро те,що належнихвисновків віндля себене зробивта нашлях виправленняставати небажає,у зв`язкуз чим,колегія суддівприходить довисновку, щовирок вчастині призначенняпокарання іззастосуванням ст.69КК України підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції взагалі не мотивував те, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і впливають на пом`якшення покарання.

Відповідно до абз. 1 п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», наведений у ч. 1 ст. 66 КК України перелік обставин, які пом`якшують покарання, не є вичерпним. При призначенні покарання суд може визнати пом`якшуючими й інші обставини, не зазначені в ч. 1 цієї статті (наприклад, вчинення злочину внаслідок збігу випадкових обставин чи неправильної поведінки потерпілого, відвернення підсудним шкідливих наслідків злочину, часткове відшкодування шкоди, відшкодування моральної шкоди). Визнання обставини такою, що пом`якшує покарання, має бути вмотивоване у вироку.

В порушення вказаних вимог, суд першої інстанції не мотивував, чому він визнав щире каяття, наявність у обвинуваченого ряду захворювань та пошкодження його майна через ракетні обстріли як обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і впливають на пом`якшення покарання.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неврахування судом першої інстанції рецидиву злочинів як обставини, що обтяжує покарання, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

З огляду на ч. 3 ст. 337 КПК України, суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише у випадку, коли це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

За п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі ст. 92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, на потерпілого.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що орган досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення, яке в подальшому суд першої інстанції визнав доведеним, не встановив в діях ОСОБА_7 рецидиву злочинів.

Цієї обставини також не було зазначено в обвинувальному акті як такої, що обтяжує покарання відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК України.

У зв`язку з цим, суд першої інстанції обґрунтовано не врахував вказану обставину при призначенні покарання та не послався на неї в мотивувальній частині вироку, оскільки це було б порушенням ст. 337 КПК України.

Такий висновок узгоджується з позицією, висловленою в постанові Верховного Суду від 20 грудня 2018 року у справі № 51-8609км18 (єдиний унікальний номер 679/783/17).

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , апеляційний суд враховує, що він вчинив 8 епізодів умисного корисливого тяжкого злочину проти власності, раніше 10 разів судимий за вчинення корисливих кримінальних правопорушень, в тому числі аналогічних корисливих злочинів, 4 рази звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком та 2 рази умовно-достроково, раніше неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, а також дані про особу обвинуваченого, який не працює, суспільно-корисною працею не займається, заробляє на життя шляхом вчинення корисливих злочинів, стійких соціальних зв`язків не має, не одружений, неповнолітніх чи малолітніх дітей на утриманні не має.

Крім того, колегія суддів враховує, що обвинувачений ОСОБА_7 заподіяну своїми злочинними діями шкоду не відшкодував.

Зазначене свідчить про те, що покарання із застосуванням ст. 69 КК України не досягне своєї мети, визначеної ст. 50 КК України, - виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень, і вважає, що підстави для застосування як ст.69,так іст. 75КК України відсутні.

Разом з тим, враховуючи, що обвинувачений визнав свою вину та щиро розкаявся, має інвалідність, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, а також відсутність обтяжуючих покарання обставин, колегія суддів приходить до висновку про можливість призначення ОСОБА_7 мінімального покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, а за ч. 3 ст. 185 КК України покарання в майже мінімальних межах санкції.

З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з доводами прокурора та вважає, що покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, з призначенням на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточного покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, з його реальним відбуванням, буде відповідати меті, визначеній у ст.50КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Дніпровської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 13 лютого 2023 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати з дня фактичного затримання засудженого.

Зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 2 березня 2021 року по 8 лютого 2022 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4