Рішення

від 13.06.2023 по справі 925/473/21

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

18005, м. Черкаси, бульвар Шевченка, 307, тел. канцелярії (0472) 31-21-49, inbox@ck.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2023 року справа № 925/473/21(925/170/23) м. Черкаси

За первісним позовом комунального підприємства "ВодГео"

до товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджигазтрейд"

про визнання недійсною додаткової угоди та стягнення 727158,93 грн.

За зустрічним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджигазтрейд"

до комунального підприємства "ВодГео"

про стягнення 438332,90 грн.

Суддя Дорошенко М.В.

Секретар судового засідання Рябенька Я.В.

За участю:

представника комунального підприємства "ВодГео" Філатова С.М. за довіреністю від 08.02.2023;

представника товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджигазтрейд" Костенка Є.В. за довіреністю 26.09.2022.

Комунальне підприємство "ВодГео" (далі також - КП "ВодГео") звернулося до Господарського суду Черкаської області із позовною заявою від 01.02.2023 №931/01-10 до товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджигазтрейд" (далі також - ТОВ "Енерджигазтрейд") про:

- визнання недійсною укладеної між комунальним підприємством "ВодГео" та товариством з обмеженою відповідальністю "Енерджигазтрейд" додаткової угоди від 15.02.2021 №1 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 26.01.2021 №84-ЕГТ-21/Е;

- стягнення 727158,93 грн. витрат, понесених комунальним підприємством "ВодГео" внаслідок завищення вартості електричної енергії за період з 15.02.2021 по 31.12.2021.

КП "ВодГео" у позовній заяві також просить господарський суд стягнути з відповідача на користь позивача 2684,00 грн. судового збору.

В обґрунтування свого позову КП "ВодГео" зазначило, що додаткова угода від 15.02.2021 №1 (далі - спірна додаткова угода) до договору про постачання електричної енергії споживачу від 26.01.2021 №84-ЕГТ-21/Е була укладена з порушенням вимог частини четвертої, пункту 2 частини п`ятої статті 41, частини першої статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі", що призвело до неотримання КП "ВодГео" електричної енергії в кількості 301715 кВт/год. та є підставою відповідно до статті 203, статті 215, статті 670 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) для визнання спірної додаткової угоди недійсною і стягнення з ТОВ "Енерджигазтрейд" на користь КП "ВодГео" 727158,93 грн. витрат, понесених останнім внаслідок завищення вартості електричної енергії отриманої у період з 15.02.2021 по 31.12.2021. При цьому КП "ВодГео" як на підтвердження невідповідності спірної додаткової угоди вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" посилається на висновки акту ревізії Управління Північного офісу Державної аудиторської служби в Черкаській області від 06.07.2022 №06-31/05 щодо неправомірності укладання в лютому 2021 року спірної додаткової угоди про збільшення з 15 лютого 2021 року ціни електричної енергії на підставі експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати від 10.02.2021 №0-139, в якому для визначення коливання середньозваженої ціни електричної енергії міститься порівняння середньозважених цін січня (в цілому) і першої декади лютого (01-10 лютого) 2021 року за результатами торгів на РДН і ВДН в торговій зоні ОЕС України, оприлюднених на веб-сайті ДП "Оператор ринку", попри те, що для визначення коливання середньозваженої ціни електричної енергії з огляду на початок її постачання з 01.02.2021 необхідно було порівнювати середньозважену ціну електричної енергії за лютий 2021року в цілому як за календарний місяць, а не за його першу декаду, оскільки згідно з п. 5.18 договору про постачання електричної енергії споживачу від 26.01.2021 №84-ЕГТ-21/Е розрахунковим періодом за цим договором є календарний місяць, в якому здійснюється постачання електричної енергії.

Ухвалою від 22.02.2023 Господарський суд Черкаської області прийняв позовну заяву КП "ВодГео" до розгляду, відкрив провадження у справі №925/473/21(925/170/23), вирішив розглядати її за правилами загального позовного провадження, призначив у ній підготовче засідання на 09 год. 00 хв. 23.03.2023 у приміщенні господарського суду і встановив відповідачу строк для подання відзиву на позов.

27 лютого 2023 року до Господарського суду Черкаської області надійшов зустрічний позов ТОВ "Енерджигазтрейд" до КП "ВодГео" про стягнення 438332,90 грн. заборгованості за спожиту електричну енергію за укладеним між сторонами договором про постачання електричної енергії споживачу від 26.01.2021 №84-ЕГТ-21/Е, у тому числі: 248097,24 грн. частини основного боргу за поставлену електричну енергію у грудні 2021 року, 14710,68 грн. 3% річних, 85995,90 грн. інфляційних втрат, 63927,87 грн. пені та 25601,21 грн. штрафу.

В обґрунтування зустрічного позову ТОВ "Енерджигазтрейд" вказало на неналежне виконання комунальним підприємством "ВодГео" грошових зобов`язань за укладеним між сторонами договором про постачання електричної енергії споживачу від 26.01.2021 №84-ЕГТ-21/Е щодо оплати поставленої йому ТОВ "Енерджигазтрейд" у грудні 2021 року електричної енергії.

Ухвалою від 02.03.2023 Господарський суд Черкаської області прийняв зустрічний позов ТОВ "Енерджигазтрейд" для спільного розгляду з первісним позовом КП "ВодГео", об`єднав вимоги за зустрічним позовом в одне провадження з первісним позовом у справі №925/473/21(925/170/23) встановив відповідачу за зустрічним позовом строк для подання відзиву.

01 березня 2023 року до Господарського суду Черкаської області надійшов відзив ТОВ "Енерджигазтрейд" від 01.03.2023 №161 на первісний позов із запереченнями проти нього.

ТОВ "Енерджигазтрейд" у вказаному відзиві зазначило, що вважає первісний позов необґрунтованим, пославшись при цьому на таке:

- КП "ВодГео" не відмовилося від пропозиції ТОВ "Енерджигазтрейд" про укладення спірної додаткової угоди і достроково не розірвало в односторонньому порядку договору про постачання електричної енергії споживачу від 26.01.2021 №84-ЕГТ-21/Е, на що мало право у разі неприйняття такої пропозиції, тому подання ним позовної заяви про визнання спірної додаткової угоди недійсною та стягнення 727158,93 грн. є невмотивованим та таким, що суперечить таким, визначеним ст. 3 ЦК України, принципам як справедливість, добросовісність та розумність;

- спірна додаткова угода відповідає вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати від 10.02.2021 №О-139 є належним підтвердженням коливання ціни електричної енергії на ринку у бік її збільшення, а доводи позивача про те, що для визначення коливання середньозваженої ціни електричної енергії на ринку необхідно було порівнювати середньозважені ціни електричної енергії на ринку за розрахункові періоди - календарні місяці є безпідставними;

- акт ревізії Північного офісу Державної аудиторської служби України в Черкаській області від 06.07.2022 №06-31/05 не є належним доказом недійсності спірної додаткової угоди та розміру завданих нею збитків;

- за встановленою спірною додатковою угодою ціною електричної енергії постачання останньої здійснювалося протягом періоду з 15.02.2021 по 30.04.2021. Різниця у вартості поставленої у цей період електричної енергії за ціною, встановленою спірною додатковою угодою, і за ціною, встановленою договором про постачання електричної енергії споживачу від 26.01.2021 №84-ЕГТ-21/Е до укладення спірної додаткової угоди, становить 176793,75 грн., а не суму, заявлену у первісному позові - 727158,93 грн.;

- КП "ВодГео" спожило за договором про постачання електричної енергії споживачу від 26.01.2021 №84-ЕГТ-21/Е стільки електричної енергії скільки йому було необхідно, а його твердження про недоотримання ним 301715 кВт/год. електричної енергії, якої він нібито потребував, не підтверджується жодними доказами;

- відсутність підстав для визнання спірної додаткової угоди недійсною є підставою для відмови у стягнення з ТОВ "Енерджигазтрейд" тієї суми коштів, сплата якої була зумовлена укладенням і виконанням спірної додаткової угоди;

- з огляду на вказані у первісному позові правові підстави для визнання спірної додаткової угоди недійсною КП "ВодГео" обрало неналежний спосіб захисту права, вимагаючи визнання недійсним нікчемного правочину, що за чинним законодавством і судовою практикою не вимагається і є самостійною підставою для відмови у позові;

- подання КП "ВодГео" первісного позову суперечить його попередній поведінці, що є свідченням його недобросовісної поведінки.

14 березня 2023 року до Господарського суду Черкаської області надійшов відзив КП "ВодГео" із запереченнями проти зустрічного позову, в обґрунтування яких КП "ВодГео" вказало на таке:

- первісний позов був поданий КП "ВодГео" на виконання "Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006 №550, задля усунення вказаних в акті ревізії Управління Північного офісу Державної аудиторської служби в Черкаській області від 06.07.2022 №06-31/05 порушень законодавства;

- встановлені ревізією Управління Північного офісу Державної аудиторської служби в Черкаській області і вказані в акті цієї ревізії від 06.07.2022 №06-31/05 обставини укладення спірної додаткової угоди свідчать, що вона має ознаки нікчемного правочину, оскільки була укладена в порушення вимог пунктів 22, 31, 32 частини першої статті 1; пункту 3 частини другої статті 21; частини четвертої, пункту 1 частини п`ятої статті 41, пункту 2 частини першої статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі";

- експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати від 10.02.2021 №О-139, згідно з яким коливання середньозваженої ціни електричної енергії за першу декаду лютого (01-10 лютого) 2021 року в порівнянні із середньозваженою ціною електричної енергії за січень (в цілому) 2021 року в торговій зоні ОЕС України за інформацією ДП "Оператор ринку" за результатами торгів РДН становить + 16,15%, не ґрунтується на положеннях статті 67 Закону України "Про ринок електричної енергії", пункту 2.3.13 глави 2.3 розділу ІІ, п. 4.19 розділу ІV Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018 №312, тому що ціна та обсяги купівлі-продажу електричної енергії оприлюднюються для кожного розрахункового періоду, який становить 1 календарний місяць відповідно до умов договору (обраної споживачем комерційної пропозиції), а не одну декаду місяця;

- ТОВ "Енерджигазтрейд" внаслідок укладення незаконної спірної додаткової угоди саме порушило свої зобов`язання за укладеним між сторонами договором про постачання електричної енергії споживачу від 26.01.2021 №84-ЕГТ-21/Е в частині кількості та ціни поставленої електричної енергії.

28 березня 2023 року до Господарського суду Черкаської області надійшла відповідь КП "ВодГео" на відзив на первісний позов, якою КП "ВодГео" відхилило доводи ТОВ "Енерджигазтрейд", приведені ним в обґрунтування заперечень проти первісного позову, і підтвердило свої доводи, приведені ним в обґрунтування первісного позову та заперечень проти зустрічного позову.

29 березня 2023 року до Господарського суду Черкаської області надійшла відповідь ТОВ "Енерджигазтрейд" на відзив на зустрічний позов, якою ТОВ "Енерджигазтрейд"" відхилило доводи КП "ВодГео", приведені ним в обґрунтування заперечень проти зустрічного позову, і підтвердило свої доводи, приведені ним в обґрунтування зустрічного позову та заперечень проти первісного позову.

05 квітня 2023 року до Господарського суду Черкаської області надійшло заперечення ТОВ "Енерджигазтрейд" на відповідь КП "ВодГео" на відзив на зустрічний позов, яким ТОВ "Енерджигазтрейд" підтвердило свої доводи, приведені ним в обґрунтування зустрічного позову та заперечень проти первісного позову.

11 квітня 2023 року до Господарського суду Черкаської області надійшла заява КП "ВодГео" від 30.03.2023 №1017/01-10 про уточнення позовних вимог, якою КП "ВодГео" вимогу про стягнення 727158,93 грн. витрат, понесених комунальним підприємством "ВодГео" внаслідок завищення вартості електричної енергії за період з 15.02.2021 по 31.12.2021 змінило на вимогу про стягнення 727158,93 грн. збитків, понесених КП "ВодГео" внаслідок завищення вартості електричної енергії отриманої КП "ВодГео" за період з 15.02.2021 по 31.12.2021.

У підготовчому засіданні, яке відбулося 18.04.2023 господарський суд, не виходячи до нарадчої кімнати із занесенням до протоколу судового засідання постановив ухвалу про прийняття заявленої комунальним підприємством "ВодГео" у його заяві від 01.02.2023 №931/01-10 зміни предмету позову.

Ухвалою від 18.04.2023 Господарський суд Черкаської області закрив підготовче провадження у справі №925/473/21(925/170/23) та призначив її до розгляду по суті у засіданні суду на 09 год. 00 хв. 13 червня 2023 року в приміщенні господарського суду.

В судовому засіданні, яке відбулося 13.06.2023 за участю представників обох сторін, господарський суд продовжив і закінчив розгляд справи №925/473/21(925/170/23) по суті та оголосив вступну та резолютивну частини ухваленого ним в нарадчій кімнаті рішення.

Заслухавши представників сторін, з`ясувавши обставини справи, дослідивши наявні у справі докази, Господарський суд Черкаської області

УСТАНОВИВ:

Сторони у поданих ними у цій справі заявах по суті справи визнали що 19 листопада 2020 року КП "ВодГео" оголосило тендерну процедуру - відкриті торги із закупівлі на 2021 рік за класифікатором ДК 021:2015 код 09310000-5 електричної енергії разом із супутніми послугами (тарифом), що зумовлюють передачу (ідентифікатор закупівлі в системі електронних закупівель Prozorro UA-2020-11-19-008336-с) з об`ємом закупівлі - 6707800 кВт/год та періодом поставки - з дати укладення договору про закупівлю та протягом 2021 року.

Переможцем цих відкритих торгів стало ТОВ "Енерджигазтрейд" з його тендерною пропозицією щодо постачання КП "ВодГео" в 2021 році 6707800 кВт/год електричної енергії на суму 15897486,00 грн. з ПДВ за ціною 2,37 грн. за 1 кВт/год з урахуванням тарифу на передачу електричної енергії з ПДВ.

26 січня 2021 року КП "ВодГео" як споживач і ТОВ "Енерджигазтрейд" як постачальник уклали між собою договір про постачання електричної енергії споживачу №84-ЕГТ-21/Е з додатками (далі - Договір) який містить, зокрема, такі умови (пункти):

1.1. Цей Договір про постачання електричної енергії є господарським договором, за яким передбачається постачання замовленого обсягу споживання електричної енергії споживачу постачальником за вільними цінами.

2.1. За цим Договором постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

2.3. Найменування товару: код ДК 021:2015 - 0931000-5 - Електрична енергія (електрична енергія). Кількість товару: 6707800 кВт*год (6707,8 МВт*год).

3.1 Початком постачання електричної енергії споживачу є дата, зазначена в заяві - приєднанні, яка є додатком 1 до цього Договору.

3.3. Постачальник за цим Договором не має права вимагати від споживача будь-якої іншої плати за електричну енергію, що не визначена у комерційній пропозиції, яка є додатком 2 до цього Договору.

5.1. Споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього Договору.

Ціна 1 кВт*год електричної енергії станом на дату укладання цього Договору з урахуванням тарифу на послуги з передачі, становить 2,37 грн. з урахуванням ПДВ, у тому числі:

- ціна електричної енергії - 1,975 грн.;

- податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни електричної енергії - 0,395 грн.

Сума оплати за послуги з передачі електричної енергії включається в рахунок за електричну енергію.

5.2. Загальна вартість всього обсягу поставки електричної енергії складає 15897486,00 грн., з урахуванням ПДВ 2649581,00 грн.

5.5. Умови цього договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі":

5.5.1. Зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків споживача;

5.5.2. Збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

5.8. У випадку коливання ціни електричної енергії на ринку в бік збільшення, постачальник має право письмово звернутись до споживача з відповідною пропозицією, при цьому, така пропозиція в кожному окремому випадку, коли на ринку відбувається об`єктивне коливання ціни за одиницю товару в бік збільшення, повинна бути обґрунтована і документально підтверджена. Постачальник разом з письмовою пропозицією щодо внесення змін до договору надає документ, що підтверджує збільшення ціни за одиницю товару в тих межах, на які постачальник пропонує змінити ціну товару. Документ, що підтверджує збільшення ціни товару, повинен бути наданий у формі належним чином оформленої довідки (висновку), виданої торгово - промисловою палатою України, регіональною торгово - промисловою палатою, органами державного статистики, ДП "Держзовнішінформ", біржами та іншими уповноваженими органами та організаціями. Згідно із частиною шостою статті 67 Закону України "Про ринок електричної енергії" з урахуванням листа Мінекономрозвитку України від 14.08.2019 №3304-04/33869-06 "Щодо зміни ціни у договорах постачання електричної енергії" сторони також можуть використовувати інформацію з веб-сайту ДП "Оператор ринку" (https://www/oree.com.ua) для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку. Водночас перелік органів, установ організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни електричної енергії на ринку та перелік підтверджуючих документів не є вичерпним.

5.9. Споживач має право на дострокове розірвання цього Договору, якщо постачальник повідомив споживача про намір внесення змін до Договору в частині умов постачання електричної енергії та нові умови постачання виявилися для споживача неприйнятними.

5.10. Оплата електричної енергії здійснюється споживачем виключно в грошовій формі. Розрахунок за фактично передану електричну енергії здійснюється до 20 числа (включно) місяця, наступного за місяцем поставки електричної енергії, на підставі рахунків та актів приймання - передачі електричної енергії. Оплата рахунка постачальника за цим Договором має бути здійснена споживачем у строк, визначений у рахунку, який не може бути меншим 5 (п`яти) робочих днів з моменту отримання рахунку споживачем. Передбачається можливість відтермінування платежу до 30 календарних днів з дати підписання акту приймання - передачі товару сторонами.

5. 11. Загальна сума вартості Договору складається з місячних сум вартості договірних обсягів постачання електричної енергії споживачу.

5.12. Оплата вартості електричної енергії за цим договором здійснюється споживачем виключно шляхом перерахування коштів на рахунок із спеціальним режимом використання постачальника (далі - спец рахунок). Оплата вважається здійсненою після того, як на спец рахунок постачальника надійшла вся сума коштів, що підлягає сплаті за куповану електричну енергію відповідно до умов цього Договору. Спецрахунок постачальника зазначається у платіжних документах постачальника, у тому числі у разі його зміни.

5.13. Якщо споживач не здійснив оплату за цим Договором у строки, передбачені Договором, постачальник має право здійснити заходи з припинення постачання електричної енергії споживачу у порядку, передбаченому ПРРЕЕ, У разі порушення споживачем строків сплати за цим Договором постачальник має право вимагати сплати пені та/або штрафу. Пеня нараховується за кожен день прострочення оплати. Споживач сплачує за вимогою постачальника пеню/штраф в розмірі, що визначається в комерційній пропозиції, яка є додатком 2 до цього Договору.

5.14. У разі виникнення у споживача заборгованості за електричну енергію за цим Договором споживач повинен звернутися до постачальника із заявою про складання графіка погашення заборгованості на строк не більше 12 місяців та за вимогою постачальника подати довідки, що підтверджують неплатоспроможність (обмежену платоспроможність) споживача. Графік погашення заборгованості оформляється додатком до цього договору або окремим договором про реструктуризацію заборгованості. Укладення сторонами та дотримання споживачем графіка погашення заборгованості не звільняє споживача від здійснення поточних платежів за цим Договором.

У разі недотримання графіка погашення заборгованості або прострочення оплати поточних платежів постачальник має право здійснити заходи з припинення постачання електричної енергії споживачу у порядку, визначеному цим Договором.

15.16. За наявності заборгованості споживача за поставлену постачальником електричну енергію, постачальник зараховує кошти, що надійшли від споживача в погашення заборгованості за минулі періоди по даному Договору, незалежно від вказаного в платіжному дорученні призначення платежу.

5.18. Розрахунковим періодом за цим договором є календарний місяць, в якому здійснюється постачання електричної енергії.

13.1. Договір набуває чинності з дати його підписання і діє в частині постачання електричної енергії з дати фактичного постачання по 31.12.2021 (включно), а в частині розрахунків - до повного виконання сторонами своїх обов`язків за цим договором.

В додатку №1 "Заявка-приєднання до договору постачання електричної енергії споживачу" до Договору вказаний початок постачання електричної енергії з 01.02.2021.

В додатку №2 "Комерційна пропозиція" до Договору сторони, крім інших умов, які відповідають умовам Договору, в п. 6 передбачили, що за порушення споживачем строків оплати електричної енергії, зазначених у Договорі, постачальник має право стягнути із споживача, окрім суми заборгованості з урахуванням встановленого індексу інфляції та трьох відсотків річних за весь час прострочення, неустойку (пеню) за кожний день прострочення у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу, також за прострочення понад 30 (тридцять) днів додатково стягується штраф у розмір семи відсотків від суми заборгованості.

У лютому 2021 року ТОВ "Енерджигазтрейд" звернулося до КП "ВодГео" з листом від 12.02.2021 №210 про необхідність підвищення ціни за одиницю товару за Договором у зв`язку із коливанням ціни електричної енергії з 01.02.2021. У цьому листі ТОВ "Енерджигазтрейд", пославшись на експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати від 10.02.2021 №О-139 як на підтвердження коливання ціни на електричну енергію на ринку в бік її збільшення, обґрунтувало необхідність внесення змін до Договору підвищення є належним підтвердженням коливання ціни електричної енергії на ринку в сторону її збільшення на 9% від попередньої ціни Договору.

До листа від 12.02.2021 №210 ТОВ "Енерджигазтрейд" додало копію експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати від 10.02.2021 №О-139, згідно з яким експертизою на підставі інформації з офіційного сайту https://www/oree.com.ua ДП "Оператор ринку" було встановлено:

середньозважену ціну електроенергії на РДН ОЕС України за січень (в цілому) 2021 р. - 1462,52 грн. за МВт/год;

середньозважену ціну електроенергії на РДН ОЕС України за 1 декаду лютого (1-10 лютого) 2021 р. - 1698,79 грн. за МВт/год;

коливання середньозваженої ціни електричної енергії за січень (в цілому) 2021 р. відносно 1 декади лютого (1-10 лютого) 2021 р. в торговій зоні ОЕС України згідно з інформацією ДП "Оператор ринку" за результатами торгів на РДН становить +16,15%.

15 лютого 2021 року КП "ВодГео" як споживач і ТОВ "Енерджигазтрейд" як постачальник уклали спірну додаткову угоду до Договору, якою сторони, пославшись на вимоги чинного законодавства України та на експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати від 10.02.2021 №О-139, дійшли згоди про зміну ціни за одиницю товару у бік збільшення на 9% від попередньої ціни до здорожчання такого товару на ринку без збільшення загальної вартості Договору за рахунок зменшення обсягів закупівлі (кВт*год) і у зв`язку з цим внесли зміни до Договору, виклавши його пункти 2.3, 5.1 в такій редакції:

"2.3. Найменування товару: код ДК 021:2015 - 0931000-5 - Електрична енергія (електрична енергія).

Кількість товару: 6254155,198 кВт*год (6254,155198 МВт*год).

5.1. Споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього договору.

Ціна 1 кВт*год електричної енергії, станом на дату укладання цього Договору, з урахуванням тарифу на послуги з передачі, становить 2,37 грн. з урахуванням ПДВ, у тому числі:

- ціна електричної енергії - 1,975 грн.;

- податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни електричної енергії - 0,395 грн.

Ціна 1 кВт*год електричної енергії з 15 лютого 2021 р. з урахуванням тарифу на послуги з передачі становить 2,55 грн. з урахуванням ПДВ, у тому числі:

- ціна електричної енергії - 2,125 грн.;

- податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни електричної енергії - 0,425 грн.

Сума оплати за послуги з передачі електричної енергії включається в рахунок за електричну енергію."

Спірною додатковою угодою її сторони внесли відповідні зміни щодо збільшення з 15.02.2021 ціни електричної енергії з 2,37 грн. за 1 кВт*год до 2,55 грн. за 1 кВт*год. і в додаток №2 "Комерційна пропозиція" до Договору.

19 травня 2021 року КП "ВодГео" як споживач і ТОВ "Енерджигазтрейд" як постачальник уклали між собою додаткову угоду №2 до Договору, якою, зокрема, внесли зміни до Договору і до його додатка №2 "Комерційна пропозиція" про зменшення з 01.05.2021 ціни електричної енергії з 2,55 грн. за 1 кВт*год до 2,3496 грн. за 1 кВт*год без зміни обсягів закупівлі електричної енергії - 6254155,198 кВт*год (6254,155198 МВт*год) і зі зменшенням загальної вартості всього обсягу поставки електричної енергії з 15897486,00 грн., в тому числі ПДВ - 2649581,00 грн., до 14895651,28 грн., в тому числі ПДВ - 2482608,55 грн.

16 вересня 2021 року КП "ВодГео" як споживач і ТОВ "Енерджигазтрейд" як постачальник уклали між собою додаткову угоду №3 до Договору, якою, зокрема, внесли зміни до Договору і до його додатка №2 "Комерційна пропозиція" про збільшення з 01.09.2021 ціни електричної енергії з 2,3496 грн. за 1 кВт*год до 2,54904 грн. за 1 кВт*год, зменшення обсягів закупівлі електричної енергії з 6254155,198 кВт*год (6254,155198 МВт*год) до 5974464,9592 кВт*год (5974,4649592 МВт*год) і без збільшення загальної вартості Договору - 14895651,28 грн., в тому числі ПДВ - 2482608,55 грн.

29 жовтня 2021 року КП "ВодГео" як споживач і ТОВ "Енерджигазтрейд" як постачальник уклали між собою додаткову угоду №4 до Договору, якою, зокрема, внесли зміни до Договору і до його додатка №2 "Комерційна пропозиція" про збільшення з 01.10.2021 ціни електричної енергії з 2,54904 грн. за 1 кВт*год до 2,7684 грн. за 1 кВт*год, зменшення обсягів закупівлі електричної енергії з 5974464,9592 кВт*год (5974,4649592 МВт*год) до 5742508,1677 (5742,508,1677 МВт*год) і без збільшення загальної вартості Договору - 14895651,28 грн., в тому числі ПДВ - 2482608,55 грн.

24 листопада 2021 року КП "ВодГео" як споживач і ТОВ "Енерджигазтрейд" як постачальник уклали між собою додаткову угоду №5 до Договору, якою, зокрема, внесли зміни до Договору і до його додатка №2 "Комерційна пропозиція" про збільшення з 01.11.2021 ціни електричної енергії з 2,7684 грн. грн. за 1 кВт*год до 3,00972 грн. за 1 кВт*год, зменшення обсягів закупівлі електричної енергії з 5742508,1677 (5742,508,1677 МВт*год) до 5558605,369 кВт*год (5558,605369 МВт*год) і без збільшення загальної вартості Договору - 14895651,28 грн., в тому числі ПДВ - 2482608,55 грн.

24 грудня 2021 року КП "ВодГео" як споживач і ТОВ "Енерджигазтрейд" як постачальник уклали додаткову угоду №6 до Договору, якою у зв`язку із наявною заборгованістю споживача за спожиту в 2021 році електричну енергію внесли, зокрема, такі зміни до Договору:

- виклали п.13.1 Договору в такій редакції:

"Договір набуває чинності з дати його підписання і діє в частині постачання електричної енергії з дати фактичного постачання по 31.12.2021 (включно), а в частині виконання зобов`язань споживача в частині оплати за отриману електричну енергію - до 01.03.2022 року";

- доповнили Договір пунктами 13.1.1, 13.1.2 та 13.1.3 у такій редакції:

"13.1.1. Споживач визнає та підтверджує заборгованість перед постачальником за поставлену електричну енергію споживачу у жовтні та листопаді 2021 року у сумі 2279193,20 грн. (два мільйони двісті сімдесят дев`ять тисяч сто дев`яносто три гривні 20 коп.) з урахуванням ПДВ, станом на 16.12.2021 року.

13.1.2. Споживач зобов`язується сплатити суму заборгованості зазначену у п. 13.1.1. цього договору, згідно графіку (додаток № 3 до Договору), з правом дострокового виконання платежів погашення боргу згідно цього графіку. У разі недотримання графіка погашення заборгованості або прострочення оплати поточних платежів понад 5 календарних днів. Постачальник має право здійснити заходи з припинення постачання електричної енергії споживачу без додаткового письмового попередження.

13.1.3. Споживач одночасно зі сплатою заборгованості, в повному обсязі зобов`язується здійснювати поточні платежі за цим Договором. Також споживач зобов`язується, сплатити за поставлену електричну енергію в грудні 2021 року згідно графіку (додаток №3 до Договору) ";

- додали до Договору додаток № 3 наступного змісту:

"Графік платежів погашення боргу

№ з/пПеріод: день, міс., рікСума, грн.Період заборгованості1.16 грудня 2021500 000за жовтень 2021 року2.до 21 грудня 2021612345,89за жовтень 2021 року3.до 28 грудня 2021600 000за листопад 2021 року4.до 18 січня 2022566847,37за листопад 2021 року Всього:2279193 грн. 26 коп.жовтень-листопад 2021 року5.до 27 січня 202240 % від сумиза грудень 2021 року6.до 18 лютого 202230 % від сумиза грудень 2021 року7.до 28 лютого 202230 % від сумиза грудень 2021 рокуВ цілому у період з лютого по грудень 2021 року ТОВ "Енерджигазтрейд" на виконання Договору і додаткових угод до нього №№1-6 поставило КП "ВодГео", а останнє спожило 4241639 кВт*год (4241,629 МВт*год) електричної енергії загальною вартістю 10931951,25 грн., яку КП "ВодГео" оплатило лише частково в сумі 10361951,25 грн. Відповідно борг КП "ВодГео" перед ТОВ "Енерджигазтрейд" за поставлену в 2021 році електричну енергію становить 570000,00 грн., що підтверджується наданими суду обома сторонами відповідними довідками.

В грудні 2021 року обсяг поставленої ТОВ "Енерджигазтрейд" КП "ВодГео" за Договором і додатковими угодами до нього №№1-6 електричної енергії склав 405056 кВт*год (405,056 МКв*год), а її вартість - 1219105,14 грн.

Отож, враховуючи умови п. 5.16 Договору, вся існуюча наразі заборгованість КП "ВодГео" перед ТОВ "Енерджигазтрейд" за поставлену в 2021 році електричну енергію в сумі 570000,00 грн. є заборгованістю за електричну енергію, поставлену в грудні 2021 року.

Господарський суд Черкаської області за двома заявами ТОВ "Енерджигазтрейд" видав два судові накази, які набрали законної сили, але ще не виконані, від 11.11.2022 у справі №925/1193/22 і від 17.11.2022 у справі №925/1193/22 про стягнення з КП "ВодГео" на користь ТОВ "Енерджигазтрейд" відповідно 246797,04 грн. та 75105,72 грн., а разом 321902,76 грн. боргу за поставлену в грудні 2021 року електричну енергію за договором про постачання електричної енергії від 26.01.2021 №84-ЕГТ-21/Е.

Стягувана за вказаними судовими наказами сума боргу - 321902,76 грн. є частиною наявної наразі загальної суми заборгованості КП "ВодГео" перед ТОВ "Енерджигазтрейд" за поставлену в 2021 році електричну енергію - 570000,00 грн. Стягнення решти її частини в сумі 248097,24 грн. (570000,00 грн. - 321902,76) є предметом зустрічного позову у даній справі.

КП "ВодГео" порушило встановлений додатком №3 до Договору графік платежів, який був узгоджений сторонами додатковою угодою до Договору від 24.12.2021 №6.

Так на виконання вказаного графіку КП "ВодГео" мало оплатити заборгованість за електричну енергію, поставлену в грудні 2021 року, таким чином: 487642,06 грн., що становить 40% від суми 1219105,14 грн., до 27 січня 2022 року; 365731,54 грн., що становить 30% від суми 1219105,14 грн., до 18 лютого 2022 року і 365731,54 грн., що становить 30% від суми 1219105,14 грн., до 28 лютого 2022 року.

КП "ВодГео" в оплату заборгованості за електричну енергію, поставлену в грудні 2021 року, здійснило такі платежі: 26.01.2022 в сумі 100000,00 грн.; 27.01.2022в сумі 50000,00 грн.; 27.01.2022 в сумі 90000,00 грн.; 01.02.2022 в сумі 50000,00 грн.; 02.02.2022 в сумі 19400,00 грн.;30600,00 грн.; 08.02.2022 в сумі 79105,14 грн.; 09.02.2022 в сумі 67000,00 грн.; 10.02.2022 в сумі 33000,00 грн.; 11.02.2022 в сумі 11700,00 грн.; 11.02.2022 в сумі 86000,00 грн.; 14 04.2022 в сумі 20000,00 грн. і 18.04.2022 в сумі 12300,00 грн., а всього 649105,14 грн.

За порушення встановленого додатком №3 до Договору графіку платежів ТОВ "Енерджигазтрейд" за зустрічним позовом нарахувало до стягнення з КП "ВодГео":

- 14710,68 грн. передбачених ч. 2 ст. 625 ЦК України 3% річних за період прострочення з 19 квітня 2022 року по 26 лютого 2023 року на суму простроченого боргу - 570000,00 грн.;

- 85995,90 грн. передбачених ч. 2 ст. 625 ЦК України інфляційних втрат за період прострочення з травня 2022 року по січень 2023 року на суму боргу 570000,00 грн.;

- 63927,87 грн. передбаченої п. 5.13 та п. 6 додатку №2 "Комерційна пропозиція" до Договору пені в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України за період з 01 березня по 31 серпня 2022 року на суму боргу 365731,54 грн.;

- 25601,21 грн. передбаченого п. 5.13 та п. 6 додатку №2 "Комерційна пропозиція" до Договору штрафу в розмірі 7% від суми боргу - 365731,54 грн.

В період з 07.02.2022 по 16.06.2022 Управління Північного офісу Державної аудиторської служби в Черкаській області провело ревізію діяльності КП "ВодГео" за період 01 січня 2020 року по 31 грудня 2021 року.

За результатами цієї ревізії був складений акт від 06.07.2022 №06-31/05, який містить, зокрема, такі висновки:

- спірна додаткова угода, якою збільшено ціну електричної енергії за 1 кВт*год з 2,37 грн. до 2,55 грн., була укладена з порушенням вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" безпідставно, а саме без належного підтвердження коливання ціни електричної енергії на ринку;

- експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати від 10.02.2021 №0-139, в якому для визначення коливання середньозваженої ціни електричної енергії міститься порівняння середньозважених цін січня (в цілому) і першої декади лютого (01-10 лютого) 2021 року за результатами торгів на РДН і ВДН в торговій зоні ОЕС України, оприлюднених на веб-сайті ДП "Оператор ринку", не відображає реального коливання цін електричної енергії з початку її постачання за Договором і не є коректним для збільшення її ціни, оскільки для документального підтвердження коливання середньозваженої ціни електричної енергії у спірних правовідносинах необхідно використовувати показники середньозваженої ціни електричної енергії за розрахунковий період - календарний місяць, встановлений пунктами 2.3.13 і 4.19 Правил роздрібного ринку електричної енергії та п. 5.18 Договору;

- укладення спірної додаткової угоди призвело до завищення вартості отриманої КП "ВодГео" у період з 15.02.2021 по 31.12.2021 електричної енергії на суму 727158,93 грн. та до недоотримання КП "ВодГео"електричної енергії в кількості 301715 кВт*год.

Ці висновки акта ревізії від 06.07.2022 №06-31/05 КП "ВодГео" й поклало в основу своїх доводів, приведених ним в обґрунтування первісного позову.

Статтею 204 ЦК України встановлено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Згідно з частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Частиною третьою статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно з абзацом 1 частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у статті 203 ЦК України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.

Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив ЦК України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

19 квітня 2020 вступила в дію нова редакція Закону України "Про публічні закупівлі", стаття 43 якого в редакції, чинній станом на 15.02.2021 - день укладення спірної додаткової угоди, передбачає випадки нікчемності договору про закупівлю, а саме: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Частиною четвертою статті 41 цього Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Поряд з цим, частиною п`ятою статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії; (пункт 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі").

З матеріалів даної справи вбачається, що правовою підставою для укладення спірної додаткової угоди, якою внесено зміни до істотних умов Договору, її сторони обрали саме пункт 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Водночас, статтею 43 Закону України "Про публічні закупівлі", якою встановлено підстави нікчемності договору про закупівлю, не передбачено серед правових підстав нікчемності договору порушення сторонами вимог частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Вказане свідчить про те, що за Законом України "Про публічні закупівлі" в редакції, чинній станом на 15.02.2021 - день укладення спірної додаткової угоди, порушення частини п`ятої статті 41 цього Закону не є законодавчо встановленою підставою нікчемності правочину.

Отож у спірних правовідносинах вимога позивача за первісним позовом про визнання недійсною спірної додаткової угоди як оспорюваного правочину є належним і ефективним способом захисту прав і законних інтересів КП "ВодГео".

Положеннями статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища в сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції в цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм ЦК України та Господарського кодексу України (далі - ГК України) з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 632 ЦК України встановлено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Відповідно до частини першої статті 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Положеннями частин першої-третьої статті 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Господарський суд враховує сталу та послідовну позицію Верховного Суду, що будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому, така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір.

Господарський суд також враховує, що метою регулювання, передбаченого частиною п`ятою статті 41 Закону "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 %, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 15.06.2022 у справі № 924/674/21.

Статтею 652 ЦК України передбачено, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проєкту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10 %; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

У справі, що розглядається, в обґрунтування свого права на укладення спірної додаткової угоди щодо збільшення з 15.02.2021 ціни на одиницю товару - 1 кВт*год електричної енергії ТОВ "Енерджигазтрейд" посилається на експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати від 10.02.2021 №0-139 як на документ, що підтверджує факт коливання ціни товару на ринку протягом дії Договору, що не призвело до збільшення загальної суми Договору, враховуючи, що законодавчо не передбачено обмеження в частині перегляду (зменшення) запланованих обсягів постачання товару, визначеного сторонами на момент укладення договору.

Оскільки законодавством у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку, не визначено, то виходячи з норм чинного законодавства, до суб`єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Державну службу статистики України, на яку постановою Кабінету Міністрів України від 10.09.2014 № 442 "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку; державне підприємство "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків", яке на замовлення суб`єкта господарювання виконує цінові/товарні експертизи, зокрема, щодо відповідності ціни договору наявній кон`юнктурі певного ринку товарів; Торгово-промислову палату України, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації.

Таким чином, експертні висновки Торгово-промислової палати України можуть використовуватися для підтвердження коливання ціни товару на ринку. Зазначене не суперечить у тому числі висновкам, викладеним Верховним Судом у постанові від 02.12.2020 у справі № 913/368/19.

Разом з тим, у документі, який видає компетентна організація, в тому числі і Торгово-промислова палата України, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 13.10.2020 у справі № 912/1580/18.

Оцінивши експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати від 10.02.2021 №0-139 господарський суд дійшов висновку, що він є належним документальним підтвердженням коливання ціни електричної енергії на ринку в розумінні пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а висновки акта ревізії від 06.07.2022 №06-31/05 та доводи КП "ВодГео" щодо неналежності цього експертного висновку для підтвердження коливання цін електричної енергії на ринку є помилковими з огляду на таке.

Стаття 1 Закону України "Про ринок електричної енергії" в редакції, чинній на день укладення спірної додаткової угоди, визначає значення, зокрема, таких термінів:

14) внутрішньодобовий ринок електричної енергії (далі - внутрішньодобовий ринок) - сегмент ринку електричної енергії, на якому купівля-продаж електричної енергії здійснюється безперервно після завершення торгів на ринку "на добу наперед" та впродовж доби фізичного постачання електричної енергії;

54) оператор ринку - юридична особа, яка забезпечує функціонування ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку та організацію купівлі-продажу електричної енергії на цих ринках;

68) постачання електричної енергії - продаж, включаючи перепродаж, електричної енергії;

74) ринок електричної енергії - система відносин, що виникають між учасниками ринку під час здійснення купівлі-продажу електричної енергії та/або допоміжних послуг, передачі та розподілу, постачання електричної енергії споживачам;

75) ринок електричної енергії "на добу наперед" (далі - ринок "на добу наперед") - сегмент ринку електричної енергії, на якому здійснюється купівля-продаж електричної енергії на наступну за днем проведення торгів добу;

77) роздрібний ринок електричної енергії (далі - роздрібний ринок) - система відносин, що виникають між споживачем електричної енергії та електропостачальником у процесі постачання електричної енергії, а також іншими учасниками ринку, які надають пов`язані з постачанням електричної енергії послуги;

84) споживач - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, або юридична особа, що купує електричну енергію для власного споживання;

91) торги електричною енергією на ринку "на добу наперед" (далі - торги "на добу наперед") - процес визначення обсягів та ціни на електричну енергію для розрахункових періодів наступної за днем проведення торгів доби відповідно до правил ринку "на добу наперед";

96) учасник ринку електричної енергії (далі - учасник ринку) - виробник, електропостачальник, трейдер, оператор системи передачі, оператор системи розподілу, оператор ринку, гарантований покупець та споживач, які провадять свою діяльність на ринку електричної енергії у порядку, передбаченому цим Законом;

Відповідно до статті 51 Закону України "Про ринок електричної енергії" в редакції, чинній на день укладення спірної додаткової угоди, оператор ринку забезпечує функціонування ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку, а також здійснює організацію купівлі-продажу електричної енергії для доби постачання на підставі ліцензії. Оператор ринку:

визначає за результатами торгів на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку обсяги купівлі-продажу електричної енергії учасників ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку, ціни на електричну енергію, фінансові зобов`язання учасників торгів на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку;

оприлюднює інформацію щодо торгів на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку, зокрема про ціни та обсяги купівлі-продажу електричної енергії, та іншу інформацію в обсягах та строки, визначені правилами ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку;

надає учасникам ринку інформацію, необхідну для виконання ними функцій на ринку електричної енергії, в обсягах та порядку, визначених правилами ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку та іншими нормативно-правовими актами, що регулюють функціонування ринку електричної енергії;

Частинами першою, другою, п`ятою та шостою статті 67 Закону України "Про ринок електричної енергії" в редакції, чинній на день укладення спірної додаткової угоди, встановлено, що:

1. В Україні функціонує єдиний ринок "на добу наперед" та внутрішньодобовий ринок.

2. Купівля-продаж електричної енергії на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку здійснюється за правилами ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку.

5. Ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" визначається для кожного розрахункового періоду оператором ринку за принципом граничного ціноутворення на основі балансу сукупного попиту на електричну енергію та її сукупної пропозиції, а на внутрішньодобовому ринку - за принципом ціноутворення "по заявленій (пропонованій) ціні" відповідно до правил ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку.

Ціни на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку є вільними (ринковими) цінами.

6. За результатами торгів відповідно до правил ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку оприлюднюються ціна та обсяги купівлі-продажу електричної енергії для кожного розрахункового періоду та інші показники, що можуть використовуватися як орієнтир (індикатор) для укладення правочинів щодо купівлі-продажу електричної енергії на ринку електричної енергії.

Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, постановою від 14.03.2018 № 308 затвердила Правил ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку, у яких терміни: ринок "на добу наперед" і внутрішньодобовий ринок позначені скорочено як РДН та ВДР відповідно.

Згідно з п. 1.5 Правил ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку в редакції, чинній на день укладення спірної додаткової угоди, розрахунковий період - це мінімальний відрізок часу, щодо якого визначаються ціна та обсяги купівлі-продажу електричної енергії на РДН/ВДР (60 хвилин);

Постановою від 14.03.2018 № 312 Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затвердила Правила роздрібного ринку електричної енергії.

У пункті 1.1.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії в редакції, чинній на день укладення спірної додаткової угоди, визначено значення, зокрема, таких термінів:

договір про постачання електричної енергії споживачу - домовленість двох сторін (електропостачальник і споживач), що є документом певної форми, яка передбачає постачання всього обсягу фактичного споживання електричної енергії споживачем у певний період часу одним електропостачальником за вільними цінами;

розрахунковий період - період часу, зазначений у договорі, за який визначається обсяг спожитої та/або розподіленої/переданої електричної енергії, величина потужності та здійснюються відповідні розрахунки;

Відповідно до пункту 2.3.13 Правил роздрібного ринку електричної енергії в редакції, чинній на день укладення спірної додаткової угоди, обсяги спожитої електричної енергії визначаються за розрахунковий період, який становить 1 календарний місяць.

Згідно з пунктом 4.19 Правил роздрібного ринку електричної енергії в редакції, чинній на день укладення спірної додаткової угоди, розрахунки споживача за електричну енергію здійснюються за розрахунковий період, який, як правило, становить календарний місяць відповідно до умов договору (обраної споживачем комерційної пропозиції).

Таким чином, термін розрахунковий період на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку згідно з Правилами ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку і розрахунковий період на роздрібному ринку згідно з Правилами роздрібного ринку електричної енергії це різні періоди часу, які мають різне призначення: у першому випадку - це мінімальний відрізок часу, щодо якого визначаються ціна та обсяги купівлі-продажу електричної енергії на РДН/ВДР (60 хвилин), а у другому - це зазначений у договорі період часу, який, як правило, становить 1 календарний місяць, за який за який визначається обсяг спожитої та/або розподіленої/переданої електричної енергії, величина потужності та здійснюються відповідні розрахунки.

В частинах п`ятій та шостій статті 67 Закону України "Про ринок електричної енергії" мова йде про визначення ціни купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" для кожного розрахункового періоду в розумінні Правил ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку, а не в розумінні Правил роздрібного ринку електричної енергії. І саме ця ціна, оприлюднена Оператором ринку, та інші показники можуть використовуватися як орієнтир (індикатор) для укладення правочинів щодо купівлі-продажу електричної енергії на ринку електричної енергії, який включає і роздрібний ринок електричної енергії за договорами про постачання електричної енергії споживачу.

Висновок Черкаської торгово-промислової палати від 10.02.2021 №0-139 містить належне підтвердження, викладених в ньому даних, і джерел інформації - це оприлюднені на веб-сайті ДП "Оператор ринку"дані про результати торгів на РДН і ВДН в торговій зоні ОЕС України.

Встановлений пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" виняток із обмежень щодо строків зміни ціни за одиницю товару для договорів про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії означає, що такі зміни можуть вноситися до договору про постачання електричної енергії споживачу будь-коли під час дії такого договору без прив`язки до розрахункового періоду, передбаченого Правилами роздрібного ринку електричної енергії та самим договором, але з обов`язковим дотриманням передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" вимог щодо збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Спірна додаткова угода повністю відповідає вимогам пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки збільшення за нею ціни за 1 кВт*год електричної енергії з 2,37 грн. до 2,55 грн. не перевищує 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни цього товару на ринку, коливання ціни електричної енергії на ринку підтверджено належним документом - висновком Черкаської торгово-промислової палати від 10.02.2021 №0-139, ця зміна ціни електричної енергії з урахуванням зменшення обсягів закупівлі електричної енергії за Договором, можливість чого передбачена пунктом 1 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", не призвела до збільшення суми, визначеної в Договорі.

Застосування сторонами Договору у період з 15.02.2021 по 30.04.2021 встановленої спірною додатковою угодою ціни електроенергії 2,55 грн. за 1 кВт*год збільшило вартість фактично поставленої у цей період за Договором електричної енергії в порівнянні з її вартістю за попередньою ціною - 2,37 грн. за 1 кВт*год на загальну суму 176793,75 грн.

Враховуючи правомірність збільшення ціни електричної енергії за спірною додатковою угодою, підстави для визнання останньої недійсною відсутні.

Решту укладених між КП "ВодГео" і ТОВ "Енерджигазтрейд" додаткових угод до Договору позивач за первісним позовом не оскаржує. Вони не є нікчемним в силу закону і не визнавалися судом недійсними, тому відповідно до статті 204 ЦК України є правомірними, а відтак КП "ВодГео" безпідставно визначило суму завищення вартості поставленої за Договором електричної енергії за період поставки з 15.02.2021 по 31.12.2021 в розмірі 727157,93 грн. і визначило її як збитки.

За таких обставин первісний позов задоволенню не підлягає.

Частиною першою статті 193 ГК України встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до статей 525, 526 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту.

Частиною першою статті 530 ЦК України встановлено, що у разі якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Стаття 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) визначає грошову суму або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Відповідно до частини першої статті 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Статтею 611 ЦК України встановлено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Згідно з частиною першою статті 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Частиною другою статті 625 ЦК України встановлено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

У статті 629 ЦК України визначено, що договір є обов`язковим для виконання.

Відповідно до частини другої статті 193, частини першої статті 216 ГК України порушення зобов`язання є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим кодексом, іншими законами або договором; учасники господарських правовідносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Стаття 230 ГК України штрафними санкціями у розумінні цього Кодексу визнає господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Частиною шостою статті 232 ГК України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.

Частина друга статті 20 ГК України передбачає право кожного суб`єкта господарювання на захист своїх прав і законних інтересів шляхом присудження до виконання обов`язку в натурі та застосування штрафних санкцій.

З огляду на викладені вище обставини та норми чинного законодавства Господарський суд Черкаської області дійшов таких висновків.

КП "ВодГео" не виконало належним чином грошові зобов`язання за Договором, додатками та додатковими угодами до нього щодо оплати в установлений ними строк поставленої ТОВ "Енерджигазтрейд" в грудні 2021 року електричної енергії, допустило прострочення в її оплаті і тим самим порушило права ТОВ "Енерджигазтрейд" на своєчасне повне одержання плати за поставлену електричну енергію.

Отже, ТОВ "Енерджигазтрейд" в порядку захисту своїх порушених прав вправі вимагати стягнення з КП "ВодГео" на свою користь боргу в сумі 248097,24 грн., а також передбачених Договором та додатками до нього пені та штрафу і передбачених частиною другою статті 625 ЦК України інфляційних втрат та 3% річних.

Стягувані за зустрічним позовом суми пені, штрафу, інфляційних втрат та 3% річних нараховані відповідно до умов Договору, додатків та додаткових угод до нього, фактичних обставин їх виконання/невиконання сторонами та вимог чинного законодавства, тобто нараховані правильно.

За таких обставин зустрічний позов підлягає задоволенню повністю.

За подання первісного позову КП "ВодГео" за платіжними дорученнями від 01.02.2023 №1982 та від 16.02.2023 №2100 сплатило 13591,38 грн. судового збору, який відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України у зв`язку із відмовою у задоволенні первісного позову слід покласти на КП "ВодГео".

ТОВ "Енерджигазтрейд" за подання зустрічного позову за платіжним дорученням від 27.02.2023 №1510 сплатило 6574,99 грн. судового збору, який відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України у зв`язку із задоволенням зустрічного позову слід покласти на КП "ВодГео".

На підставі викладеного, керуючись статтями 129, 231, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд Черкаської області

ВИРІШИВ

У задоволенні первісного позову відмовити повністю.

Судовий збір за подання первісного позову в сумі 13591,38 грн. покласти на КП "ВодГео".

Зустрічний позов задовольнити повністю.

Судовий збір за подання зустрічного позову в сумі 6574,99 грн. покласти на КП "ВодГео".

Стягнути з комунального підприємства "ВодГео" (провул. Якова Водяного, буд. 45, м. Сміла, Черкаська область, 20705, код ЄДРПОУ 30794986) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджигазтрейд" (вул. Байди Вишневецького, буд. 37, м. Черкаси, Черкаська область, 18001, код ЄДРПОУ 43729979) - 248097,24 грн. (двісті сорок вісім тисяч дев`яносто сім гривень 24 копійки) боргу, 14710,68 грн. (чотирнадцять тисяч сімсот десять гривень 68 копійок) 3% річних, 85995,90 грн. (вісімдесят п`ять тисяч дев`ятсот дев`яносто п`ять гривень 90 копійок) інфляційних втрат, 63927,87 грн. (шістдесят три тисячі дев`ятсот двадцять сім гривень 87 копійок) пені, 25601,21 грн. (двадцять п`ять тисяч шістсот одна гривня 21 копійка) штрафу та 6574,99 грн. (шість тисяч п`ятсот сімдесят чотири гривні 99 копійок) судового збору.

Це рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги це рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Це рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Північного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного рішення.

Повне рішення складено 07 липня 2023 року.

СУДДЯ М.В. Дорошенко