Ухвала

від 26.07.2023 по справі 357/1949/23

БІЛОЦЕРКІВСЬКИЙ МІСЬКРАЙОННИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 357/1949/23

1-кс/357/1877/23

У Х В А Л А

26 липня 2023 року слідчий суддя Білоцерківського міськрайонного суду Київської області ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання адвоката ОСОБА_3 в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 про призначення судової імунологічної експертизи по матеріалам кримінального провадження № 42022112030000175 від 15.07.2022 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 321, ч. 4 ст. 321, ч. 1 ст. 320 КК України,

сторони кримінального провадження та інші учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_5 ,

слідчий ОСОБА_6 ,

захисник ОСОБА_3 ,

У С Т А Н О В И В:

До Білоцерківського міськрайонного суду Київської області надійшло клопотання адвоката ОСОБА_3 в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 про призначення судової імунологічної експертизи по матеріалам кримінального провадження № 42022112030000175 від 15.07.2022 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 321, ч. 4 ст. 321, ч. 1 ст. 320 КК України.

Свої вимоги адвокат ОСОБА_3 мотивує тим, що слідчим відділом Білоцерківського РУП ГУНП в Київській області здійснювалося досудове розслідування кримінального провадження, відомості про яке були внесені до ЄРДР 15.07.2022 року № 42022112030000175, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 321, ч. 4 ст. 321, ч. 1 ст. 320 КК України. Досудове розслідування у справі завершене, відбувається виконання вимог ст. 290 КПК України. Відповідно до повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 29.06.2023 року ОСОБА_4 підозрюється в тому, що 03.12.2022 року за попередньою змовою зі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , в аптеці «Вітафарм» по вул. В. Стуса, 10 в м. Біла Церква, в порушення встановленого законом порядку реалізували без рецепту громадянину ОСОБА_9 сильнодіючий лікарський засіб дифенгідрамін (димедрол), вагою 0,87 г.

03.12.2022 року слідчий Білоцерківського РУП ГУНП в Київській області ОСОБА_10 , під час огляду місця події вилучив у громадянина ОСОБА_9 два блістери зеоеного кольору, в кожному блістері по 10 таблеток, з написом «Димедрол Дарниця», які було поміщено до експертного пакету WAR 1292620, який був опечатаний та завірений підписами понятих, учасників. Під час даної слідчої дії застосовувалась відеофіксація. Вказані обставини підтверджуються протоколом огляду місця події (з урахуванням уточнень) від 03.122.2022 року.

04.12.2022 року слідчий Білоцерківського РУП ГУНП в Київській області ОСОБА_10 провів огляд спеціального пакету WAR 1292620 та під час огляду двох блістерів з написом «Димедрол Дарниця», за допомогою двох ватних паличок, змочених у воді для ін`єкцій були зроблені змиви з обох частин поверхонь кожного блістера. Після чого ватні палички в кількості 2 штуки було поміщено до паперового конверту з пояснювальними написами. Під час огляду застосовувалась фотозйомка на цифровий апарат « CANON».

Разом з тим, огляд предметів, в порушення ч. 3 ст. 105, ч. 5 ст. 237 КПК України , п. 9 Інструкції «Про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду», затвердженої спільним наказом ГПУ, МВС України, ДПА України, СБУ, ВСУ, ДСАУ № 51/401/649/471/23/125 від 27.08.2010, здійснювався без понятих, без безперервного відеозапису; в протоколі відсутні будь-які відомості про спосіб та факт пакування паперового конверту з ватними паличками з метою їх надійного збереження, відсутні і фотографії самого паперового конверту в якості додатків до протоколу огляду.

Крім того, 28.02.2023 року слідчий Білоцерківського РУП ГУНП в Київській області ОСОБА_11 на підставі своєї ж постанови від 28.02.2023 року про відібрання біологічних зразків для експертного дослідження, в порушення ст. 241, ч. 3 ст. 245 КПК України, відібрав зразки слини ОСОБА_8 на три ватні палички, які було поміщено до одного паперового конверту з підписами понятих.

В протоколі відібрання зразків для експертизи, в порушення ч. 3 ст. 105, ч. 5 ст.237 КПК України відсутні будь-які відомості про спосіб та факт пакування паперового конверту з ватними паличками з метою їх надійного збереження.

На думку сторони захисту, такі порушення стали причиною незаконних маніпуляцій органом досудового розслідування з наявними на ватних паличках речовинами (підміна, перенесення з одного об`єкта на інший, тощо).

Також, продаж лікарських засобів фармацевтами аптеки «Вітафарм» в період дії карантину завжди здійснювався в одноразових перчатках, тому на блістерах не могло бути будь-яких зразків ДНК, належних фармацевту.

Під час досудового розслідування була призначена та проведена судова молекулярно-генетична експертиза, що підтверджується висновком експерта № СЕ-19/111-23/16542-БД від 23.06.2023 року та експерту на дослідження надано два конверти.

Перший конверт Слідчого управління Національної поліції України з паперу світло-коричневого кольору. На лицевій поверхні конверта є текст та написи : «Національна поліція України Слідче управління ГУНП в Київ. Обл ВП Білоцерківський Фабула: провед. Обшуку 26.02.23 Крижанівського, 71 кв. 15Вилучено: зразки букального епітелію ОСОБА_8 . Слідчий ОСОБА_11 (підпис) Поняті: ОСОБА_8 (підпис) 1. ОСОБА_12 (підпис) 2. ОСОБА_13 (підпис) Спеціаліст: дата пакування 28.02.2023. ЄРДР № 42022112030000175 15.07.22». При відкритті конверта встановлено, що в ньому знаходиться згорток білого паперу в якому виявлені три «гігієнічні палички», що складаються з палички з матеріалу схожого на деревину світло-коричневого кольору з ватними турундами на вільних кінцях, які частково просочені речовиною світло-жовтого кольору.

Другий конверт Слідчого управління Національної поліції України з паперу світло-коричневого кольору. На лицевій поверхні конверта є текст та написи: «Національна поліція України Слідче управління ГУНП в Київ. обл. ВП Білоцерківський Фабула: огляд речового доказу Вилучено: змив з обох поверхів блістеров на 2 ватні палички Слідчий ОСОБА_14 (підпис) Поняті:1, 2. Спеціаліст: дата пакування 04.12.2022 ЄРДР № 12022111030003166 03.12.22р.». При відкритті конверта встановлено, що в ньому знаходиться дві гігієнічні палички, що складаються з трубочки з полімерного матеріалу білого кольору з ватними турундами на вільних кінцях, які частково просочені речовиною світло-жовтого кольору.

Під час проведення експертизи, зі слідів речовини світло-жовтого кольору на ватних турундах трьох «гігієнічних паличок» - зразок букального епітелію ОСОБА_8 , зроблено вирізки та поміщено до пробірки типу «еппендорф», об`єкт №1.1.

Зі слідів речовини світло-жовтого кольору на ватних турундах двох «гігієнічних паличок», - змиви з поверхні блістерів, зроблені вирізки та поміщено до пробірки типу «еппендорф» - об`єкт №2.1.

Після проведення відповідних експертних досліджень експерт встановив, що генетичні ознаки клітин з ядрами у змивах з поверхні блістерів (об`єкт 2.1) збігаються з генетичними ознаками зраза букального епітелію ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (об`єкт 1.1).

Однак, на думку сторони захисту ватні турунди, які просочені речовинами світло-жовтого кольору - змиви з поверхні блістерів, на переконання сторони захисту, є слиною, а не потожировими слідами ОСОБА_8 . Захисник вважає, що підміні «гігієнічних паличок» сприяли зазначені допущені органом досудового розслідування процесуальні порушення.

Вказані обставини сторона захисту може підтвердити лише шляхом проведення імунологічної експертизи, на предмет наявності слини на двох гігієнічних паличках, що складаються з трубочки з полімерного матеріалу білого кольору з ватними турундами на вільних кінцях, які частково просочені речовиною світло-жовтого кольору -змивах з обох блістерів «Димедрол Дарниця», здійснених слідчим ОСОБА_10 під час огляду 04.12.3022 року.

Захисник вважає, що з метою встановлення відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, перевірки належності та допустимості доказів сторони обвинувачення, виникла необхідність в залучені експерта, оскільки для з`ясування вказаних вище обставин необхідні спеціальні знання, а тому є необхідність в призначенні експертизи.

Самостійно провести таку експертизу сторона захисту позбавлена можливості, оскільки полімерний пакет на поверхні якого є пояснювальні написи і підпис експерта: «до в.е. № СЕ-19/111-23/16542-БД від 23.06.2023 змиви з поверхні блістерів ЄРДР № 42022112030000175 (підпис)» в якому містяться змиви з поверхні блістерів «Димедрол Дарниця», здійснених слідчим ОСОБА_10 під час огляду 04.12.2022 року, знаходиться в розпорядженні органу досудового розслідування.

Заявник просить призначити судову імунологічну експертизу по матеріалам кримінального провадження № 42022112030000175 від 15.07.2022 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 321, ч. 4 ст. 321, ч. 1 ст. 320 КК України, проведення якої доручити експертам Київського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України та зазначено питання.

В судовому засіданні адвокат ОСОБА_3 підтримав доводи клопотання просив їх задовольнити в повному обсязі. Зазначив також, його підзахисний є пенсіонером, отримує невелику пенсію, не має фінансової можливості оплатити експертизу. Зазначив, що його припущення про маніпуляцію органу досудового розслідування на разі нічим не підтверджені, це лише припущення. Для того щоб дізнатися чи були маніпуляції з боку органу досудового розслідування якраз і необхідно провести вказану експертизу. При проведенні експертизи експертом були використані лише вирізки, а не весь матеріал, про що зазначено в самій експертизі, тому доводи слідчої про неможливість проведення експертизи через відсутність зразків, вважає безпідставними. До ДБР, з приводу обставин викладених у клопотанні, з відповідними заявами не звертався, оскільки на даний час це лише припущення. Зазначив, що він звертався до слідчого, в порядку ст. 221 КПК України, для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження та знайомився з ними, однак не в повному обсязі. Лише при відкритті матеріалів, в порядку ст. 290 КПК України, та ознайомлення з ними, в нього, як в захисника, виникла потреба у збиранні доказів, зокрема проведенні експертизи.

Слідчий заперечувала проти задоволення клопотання, вважала його не обґрунтованим та надуманим. Зазначила, що відсутні зразки для проведення експертизи, про яку просить сторона захисту, оскільки при проведенні експертизи було використано всі надані експерту зразки. Зазначила, що наразі виконуються вимоги ст. 290 КПК України, тому на даній стадії таке клопотання сторони захисту задоволенню не підлягає. Повідомила, що стороні захисту, за їх клопотанням в порядку ст. 221 КПК України, надавалися матеріали досудового розслідування для ознайомлення.

Прокурор заперечував проти задоволення клопотання, зазначив, що наразі виконуються вимоги ст. 290 КПК України, тому на цій стадії таке клопотання сторони захисту задоволенню не підлягає. Крім того, зазначив, що зі змісту сайту установи, в якій сторона захисту просить провести експертизу убачається, що дана установа такі експертизи не проводить.

Розглянувши клопотання та додані до нього матеріали, заслухавши думки захисника, слідчого, прокурора, оглянувши в судовому засіданні надані матеріали кримінального провадження, слідчий суддя дійшов наступного висновку.

Право на захист належить до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий судовий розгляд.Воно знайшло своє закріплення у Конституції України, Кримінальному процесуальному кодексі, міжнародних та підзаконних актах є однією з найважливіших державних гарантій забезпечення реалізації прав і свобод людини та громадянина.

Так, у ст. 63 Основного Закону зазначено, що підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист, а у ст. 129 Конституції йдеться, що забезпечення обвинуваченому цього права є однією з основних засад судочинства поряд зі змагальністю сторін кримінального провадження та свободою в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. А ще гарантується рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом.

Конституційний принцип забезпечення підозрюваному, обвинуваченому підсудному права на захист є важливою гарантією об`єктивного розслідування і справедливості судового розгляду справи та запобігання притягнення до кримінальної відповідальності невинуватих осіб.

Забезпечення обвинуваченому права на захист є самостійним принципом кримінального судочинства, який охоплює:

- права, які підозрюваний (обвинувачений) може реалізувати власними діями шляхом надання усних або письмових пояснень із приводу підозри або обвинувачення, збирання і надання доказів, особистої участі у кримінальному провадженні, в тому числі участі в допитах інших підозрюваних (обвинувачених), потерпілих, свідків та експертів у суді, подачі скарг на дії і рішення слідчого, прокурора, слідчого судді й суду;

- права, які можуть здійснюватися підозрюваним (обвинуваченим) за допомогою захисника й законного представника шляхом реалізації прав та обов`язків цих осіб;

- наявність у слідчого, прокурора, слідчого судді й суду обов`язків сприяти підозрюваному (обвинуваченому) в реалізації його права на захист, роз`яснювати йому права й обов`язки (зокрема, забезпечити участь захисника, надати у встановлених законом випадках для ознайомлення необхідні документи й матеріали кримінального провадження, надати можливість зняття з них копій, розглянути клопотання і скарги, заслухати показання шляхом проведення допиту, та інше.

Основним змістом, кримінально-процесуальної діяльності є доказування, яке здійснюється уповноваженими суб`єктами відповідно до встановленої законом процесуальної форми, що полягає в отриманні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Зокрема, з боку сторони обвинувачення згідно з ст. 91 КПК України, це значить збирання (отримання) доказів винуватості обвинуваченого (підзахисного).

А відтак, основним змістом роботи захисника є з`ясування обставин (фактичних даних), які спростовують підозру чи обвинувачення, пом`якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого. У свою чергу, наявність таких обставин має бути підтверджена адвокатом певними доказами, отриманими у встановлений КПК спосіб, на які також розповсюджуються загальні критерії оцінки доказів - достовірності, належності, допустимості, а у їх сукупності - достатності та взаємозв`язку.

Статтею 47 КПК України передбачено, що захисник напряму зобов`язується використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з`ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом`якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого.

Отже, захисник не тільки має право, але й зобов`язаний збирати докази невинуватості підзахисного.

Крім іншого, вимогами КПК України передбачена можливість захисту ознайомлення з матеріалами досудового розслідування до його завершення. Зокрема, нормами ст. 221 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор зобов`язаний за клопотанням сторони захисту, потерпілого, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, надати їм матеріали досудового розслідування для ознайомлення, за виключенням матеріалів про застосування заходів безпеки щодо осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, а також тих матеріалів, ознайомлення з якими на цій стадії кримінального провадження може зашкодити досудовому розслідуванню.

На реалізацію одного із загальних принципів нового кримінального процесу - змагальності сторін, що гарантує рівні права сторонам кримінального провадження у наданні такого доказу як висновок експерта, згідно із КПК України, експерта може залучати як сторона обвинувачення, так і сторона захисту.

Так, статтею 242 КПК України передбачено, що експертиза проводиться за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судді чи суду, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Статтею 243 цього Кодексу передбачено, що сторона обвинувачення залучає експерта за наявності підстав для проведення експертизи, у тому числі за клопотанням сторони захисту чи потерпілого.

Крім того, частиною другою цієї статті встановлено, що сторона захисту має право самостійно залучати експертів на договірних умовах для проведення експертизи, у тому числі обов`язкової.

Поряд з тим, експерт може бути залучений слідчим суддею за клопотанням сторони захисту у випадках та в порядку, передбачених статтею 244 цього кодексу.

Згідно з ч. 1 ст. 219 КПК України, строк досудового розслідування обчислюється з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань або винесення постанови про початок досудового розслідування у порядку, встановленому статтею 615 цього Кодексу, до дня звернення до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності, клопотанням про закриття кримінального провадження або до дня ухвалення рішення про закриття кримінального провадження.

Згідно з п.5 ч.1 ст.3 КПК України, досудове розслідування - стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності, клопотання про закриття кримінального провадження.

КПК України передбачає певні винятки, коли обчислення строків досудового розслідування до його закінчення зупиняється. Ці випадки передбачені ст. 280 КПК України - підстави та порядок зупинення досудового розслідування після повідомлення особі про підозру та ст. 290 КПК України - відкриття матеріалів іншій стороні, про що зазначено у ч. 5 ст. 219 КПК України, а саме строк із дня винесення постанови про зупинення кримінального провадження до винесення постанови про відновлення кримінального провадження, а також строк ознайомлення з матеріалами досудового розслідування сторонами кримінального провадження в порядку, передбаченому статтею 290 цього кодексу, не включається у строки, передбачені цією статтею, крім дня прийняття відповідної постанови та дня повідомлення підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування.

Відповідно до ч. 1 ст. 290 КПК України, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування.

Тобто, закон містить поняття «завершення» як проміжний етап досудового розслідування. КПК України не передбачає можливості повернення з етапу завершення досудового розслідування на попередній етап «звичайного» досудового розслідування. Отже, КПК України не дозволяє проведення досудового розслідування, а саме здійснення слідчих (розшукових) дій, в тому числі і збирання доказів, таким чином, щоб строки їх проведення не зараховувалися до загального строку досудового розслідування.

Поняття «завершення досудового розслідування» має нормативну і практичну об`єктивізацію, насамперед, через ст. 290 КПК України. Визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування. Як вбачається з цієї норми, момент завершення досудового розслідування залежить від рішення прокурора, коли на його думку, наявні достатні докази для складання обвинувального акта або клопотання про застосування примусових заходів.

Статтею 221 КПК України передбачає ознайомлення з матеріалами досудового розслідування до його завершення. Слідчий, прокурор зобов`язаний за клопотанням сторони захисту, потерпілого, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, надати їм матеріали досудового розслідування для ознайомлення, за винятком матеріалів про застосування заходів безпеки щодо осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, а також тих матеріалів, ознайомлення з якими на цій стадії кримінального провадження може зашкодити досудовому розслідуванню. Відмова від надання для ознайомлення загальнодоступного документа, оригінал якого знаходиться в матеріалах досудового розслідування, не допускається. Під час ознайомлення з матеріалами досудового розслідування особа, яка його здійснює, має право робити необхідні виписки та копії.

В судовому засіданні достеменно встановлено, що сторона захисту скористалася своїм правом визначеним ст. 221 КПК України, та здійснювала ознайомлення з матеріалами досудового розслідування.

Також встановлено, що на даний час, відповідно до вимог ст. 290 КПК України, повідомлено підозрюваним та їх захисникам про завершення досудового розслідування та надано доступ до матеріалів досудового розслідування, з якими підозрювані та захисники здійснюють ознайомлення.

Враховуючи, що на даний час досудове розслідування завершене, виконуються вимоги ст. 290 КПК України, вимоги закону про неможливість проведення досудового розслідування, а саме здійснення слідчих (розшукових) дій, в тому числі і збирання доказів, таким чином, щоб строки їх проведення не зараховувалися до загального строку досудового розслідування, коли такий строк не рахується, зокрема під час завершення досудового розслідування та ознайомлення з матеріалами досудового розслідування, слідчий суддя дійшов висновку про необхідність відмови в задоволенні скарги.

Керуючись статтями 242-244, 309 КПК України слідчий суддя,

П О С Т А Н О В И В :

Клопотання адвоката ОСОБА_3 в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 про призначення судової імунологічної експертизи по матеріалам кримінального провадження № 42022112030000175 від 15.07.2022 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 321, ч. 4 ст. 321, ч. 1 ст. 320 КК України залишити без задоволення.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддяОСОБА_15