Ухвала

від 08.08.2023 по справі 621/16/18

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа №: 621/16/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1

Провадження №:11-кп/818/993/23 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2

Категорія: виправдувальний вирок за ч.2 ст.367 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 серпня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі представника потерпілого ДП «Іскра», належним чином повідомлених про розгляд справи, за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на виправдувальний вирок Зміївського районного суду Харківської області від 23 05 2023 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вищевказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Братениця Богодухівського району Харківської області, громадянина України, з вищою освітою, депутата Харківської обласної ради VIII скликання, директора ФГ «Альянс», директора ДП «Іскра», розлученого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю у його діянні складу кримінального правопорушення.

Цивільний позов прокурора Зміївського відділу Чугуївської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі державного підприємства «Іскра» про стягнення з ОСОБА_7 матеріальних збитків у розмірі 316413 (триста шістнадцять тисяч чотириста тринадцять) гривень 06 копійок залишено без розгляду.

Витрати за проведення експертиз у кримінальному провадженні ухвалено віднести за рахунок держави.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 11 08 2017 року.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Як встановлено судом першої інстанції, згідно обвинувального акту ОСОБА_7 на підставі укладеного з ним Міністерством аграрної політики та продовольства України контракту № 4 від 25 05 2015 (далі - Контракт) призначений на посаду директора Державного підприємства «Іскра» (далі - ДП «Іскра»), код ЄДРПОУ 00852909, яке розташоване за адресою: Харківська область, Зміївський район, село Велика Гомільша.

Згідно з п. 10.2. статуту ДП «Іскра» (далі - Статут), затвердженого наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України № 296 від 23 05 2012, управління підприємством здійснюється його директором.

Згідно з п. 10.6. Статуту директор підприємства: діє без доручення (довіреності) від імені Підприємства; представляє інтереси Підприємства в органах державної влади та місцевого самоврядування, інших організаціях, у відносинах з юридичними та фізичними особами; формує штат Підприємства, затверджує його структуру та штатний розпис, посадові інструкції, внутрішні положення тощо; у встановленому порядку приймає та звільняє з посад працівників підприємства; затверджує правила внутрішнього трудового розпорядку за участю представників первинної профспілкової організації; організовує виконання завдань статутної спрямованості; організовує виробничо-господарську, соціально-побутову та іншу діяльність Підприємства відповідно до мети та основного напрямку його діяльності; несе відповідальність за виконання покладених на нього завдань, що визначені статутом, формування та виконання фінансових планів, дотримання трудової і фінансової дисципліни, ефективне використання та збереження державного майна та коштів, які знаходяться у віданні Підприємства, дотримання законодавства України; визначає облікову, фінансову, організаційну, методологічну внутрішню та зовнішню політику Підприємства, організовує матеріально-технічне забезпечення її впровадження, розпоряджається коштами та майном Підприємства відповідно до статуту та законодавства; укладає договори, видає довіреності, відкриває рахунки в установах банків; несе персональну відповідальність за організацію господарської діяльності Підприємства, спрямовану на отримання чистого прибутку.

Таким чином, ОСОБА_7 виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції керівника державного підприємства, тобто був службовою особою.

Відповідно до п. 8.4. статуту ДП «Іскра» (далі - Статут), затвердженого наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України № 296 від 23 05 2012 підприємство реалізує свою продукцію, послуги, залишки від виробництва за цінами, що формуються відповідно до умов економічної діяльності, а у випадках, передбачених законодавством України, - за фіксованими державними цінами.

Працюючи директором ДП «Іскра», ОСОБА_7 у період з 29 07 2016 по 09 08 2016 будучи зобов`язаним відповідно до п. 2.5 Контракту забезпечити виконання показників ефективності використання державного майна, будучи службовою особою, недбало виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам при цьому, маючи реальну можливість їх виконувати належним чином, не вживши всіх можливих заходів щодо реалізації продукції за цінами, що формуються відповідно до умов економічної діяльності, а саме встановлених середньоринкових цін України на зернові культури, які становили на той період: на жито - 3740 грн за тону, ячмінь 3-го класу - 3748 грн. за тону, пшеницю3-го класу - 4034 грн за тону, будучи наділеним правом розпоряджатися коштами та майном ДП «Іскра», а також укладати договори з іншими суб`єктами господарювання, уклав договори по заниженим цінам щодо продажу зернових культур, які належали ДП «Іскра».

Так, 29 07 2016 ОСОБА_7 , будучи директором ДП «Іскра», код ЄДРПОУ ПП852909 будучи зобов`язаним відповідно до п. 2.5 Контракту забезпечити виконання показників ефективності використання державного майна, будучи службовою особою, недбало виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне тавлення до них, при цьому, маючи реальну можливість їх виконувати належним чином, не вживши всіх можливих заходів щодо реалізації продукції за цінами, що формуються відповідно до умов економічної діяльності, а саме встановлених середньоринкових цін України на зернові культури уклав договір купівлі-продажу № 29,07 від 29.07.2016 з ТОВ «СБЫТЭЛЕКТРО», код ЄДРПОУ 32762961, в особі директора ОСОБА_9 , про продаж жита в кількості 1 110,04 тон по ціні 3725 грн за 1 тону та 82,2 тони жита по 3 650 грн. за тону, що є нижчою ціною за встановлену середньоринкову ціну України на жито на той період. На підставі зазначеного договору у період з 29.07.2016 по 09.08.2016 ДП «Іскра» реалізувало TOB «СБЫТОЛЕКТРО» жито в кількості 1 192,24 тон на загальну суму 4 434 929,10 грн.

Крім того, за аналогічних обставин 29 07 2016 ОСОБА_7 , уклав договір поставки № 109 від 29.07.2016 з ТОВ «АГРОПРОСПЕРІС ТРЕЙД», ко ЄДРПОУ 36328597, в особі директора ОСОБА_10 , про продаж пшениці 3-го класу в кількості 510,43 тон по ціні 3690 грн. за 1 тону, що є нижчою ціною за встановлену середньоринкову ціну України на пшеницю 3-го класу на той період. На підставі зазначеного договору 01.08.2016 ДП «Іскра» реалізувало ТОВ «АГРОПРОСПЕРІС ТРЕЙД» пшеницю 3-го класу в кількості 510,43 тон на загальну суму 1 883 486,7 грн.

Крім того, за аналогічних обставин 08 08 2016 ОСОБА_7 , уклав договір поставки № 168 від 08.08.2016 з ТОВ «АГРОПРОСПЕРІС ТРЕЙД», код ЄДРПОУ 36328597, в особі директора ОСОБА_10 , про продаж ячменю 3-го класу в кількості 396,02 тон по ціні 3500 грн. за 1 тону, що є нижчою ціною за становлену середньоринкову ціну України на ячмень 3-го класу, яка становила на той період. На підставі зазначеного договору 08.08.2016 ДП «Іскра» реалізувало ТОВ «АГРОПРОСПЕРІС ТРЕЙД», ячмінь 3-го класу в кількості 396,02 тон на загальну суму 1 386 070 грн.

Крім того, 09 08 2016 ОСОБА_7 за аналогічних обставин, уклав договір поставки № 169 від 09.08.2016 з ТОВ «АГРОПРОСПЕРІС ТРЕЙД», код ЄДРПОУ 36328597, в особі ОСОБА_10 , про продаж пшениці 3-го класу в кількості 59,12 тон по ціні 3720 грн. за 1 тону, що є нижчою ціною за встановлену середньоринкову ціну України на пшеницю 3-го класу на той період. На підставі зазначеного договору 09.08.2016 ДП «Іскра» реалізувало ТОВ «АГРОПРОСПЕРІС ТРЕЙД» пшеницю 3-го класу в кількості 59,12 тон на загальну суму 219 926,4 грн.

Згідно з висновком комплексної судово-економічної та товарознавчої експертизи № 19718/19719 від 12 12 2017, проведеної експертами ХНДІСЕ імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса, різниця між сумами до сплати з урахуванням середньої ринкової вартості 1 тони жита, 1 тони пшениці 3 класу та 1 тони ячменю 3 класу та сумами до сплати за видатковими накладними за вищезазначеними договорами купівлі-продажу та поставки складає 316 413, 06 грн.

Таким чином, у період з 29 07 2016 по 09 08 2016, директор ДП «Іскра» ОСОБА_7 , недбало виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, при цьому, маючи реальну можливість їх виконувати належним чином, не вживши всіх можливих заходів щодо реалізації продукції за цінами, що формуються відповідно до умов економічної діяльності, а саме встановлених середньоринкових цін України на зернові культури, що полягало у реалізації зернових культур за укладеними договорами по заниженим цінам, спричинив державним інтересам в особі Державного підприємства «Іскра» тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам на загальну суму 316 413, 06 грн.

Вказані дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.2 ст.367 КК України - службова недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб, що спричинило тяжкі наслідки.

В процесі судового розгляду, дослідивши надані сторонами докази, допитавши обвинуваченого та свідків у справі, суд першої інстанції дійшов висновку, що обставини, викладені у обвинувальному акті стосовно обвинувачення ОСОБА_7 не знайшли свого об`єктивного підтвердження, у зв`язку з чим останній підлягає виправданню.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України з призначенням покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з керівництвом державним підприємством на с трок 2 роки та зі штрафом 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

На підставі ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України просить звільнити ОСОБА_7 від покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що роблячи висновок про відсутність у діях ОСОБА_7 порушення фінансового плану ДП «Іскра», суд першої інстанції вийшов за межі пред`явленого останньому обвинувачення, оскільки вказане не ставилося у вину ОСОБА_7 та не було предметом судового розгляду.

Крім того, зазначає, що виключно аудиторський висновок не може бути беззаперечним доказом реальності господарських операцій, оскільки оцінка господарських операцій повинна проводитися на підставі комплексного, всебічного аналізу специфіки та умов здійснення.

Вказує, що як на одну з підстав виправдання ОСОБА_7 суд першої інстанції посилається на ту обставину, що Міністерство аграрної політики та продовольства претензій до ОСОБА_7 не мало у зв`язку з тим, що 05 12 2016 року ДП «Іскра» передано до відання Фонду державного майна по Харківській області.

Вказана позиція Міністерства повністю спростовується дослідженими в ході судового розгляду письмовими доказами, з яких вбачається, що всі договори були укладені ОСОБА_7 до моменту переходу ДП «Іскри» у відання Фонду державного майна. Крім того, вказане кримінальне провадження не належить до справ приватного обвинувачення, яке може бути розпочате лише за заявою потерпілого.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що рішення про визнання судом першої інстанції недопустимим доказом висновку судово-економічної експертизи від 12 12 2017 року №19718/19719 про заподіяння шкоди є необґрунтованим, оскільки слідчий ОСОБА_11 мав усі правові підстави своєю постановою залучити експертів ХНДІСЕ для проведення вказаної експертизи та направити для експертного дослідження вихідні дані.

Крім того, вказує про відсутність в матеріалах кримінального провадження технічних носіїв із записами судових засідань, які відбулися 06 03 2023 року, 27 05 2021 року, 07 07 2021 року, 16 07 2021 року, 22 07 2021 року, 17 08 2021 року, 24 01 2022 року, у зв`язку з чим, вважає вказане порушення підставою для скасування вироку суду першої інстанції.

На вказану апеляційну скаргу захисником обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокатом ОСОБА_8 подано заперечення та додаткові пояснення, в яких останній висловлює обґрунтування своєї позиції щодо законності вироку суду першої інстанції та необхідності відмови у задоволенні апеляційної скарги прокурора.

Крім того, від прокурора надійшло клопотання про повторне дослідження всіх письмових доказів, зібраних у ході досудового розслідування у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 та про повторний допит всіх свідків згідно реєстру матеріалів досудового розслідування.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор у кримінальному провадженні просив про задоволення апеляційної скарги та підтримав клопотання про повторне дослідження доказів у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 .

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 вважали, що підстави для задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення відсутні.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Так, перш за все, вирішуючи питання щодо заявленого апелянтом клопотання про повторне дослідження доказів по даному кримінальному провадженню, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За змістом цієї норми процесуального закону учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й повинен зазначити, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити, та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені. Розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося у суді першої інстанції, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України. Незгода сторони обвинувачення з показаннями свідків та письмовими доказами по справі, не є підставою для повторного дослідження цих доказів.

Саме такого висновку дійшов Верховний Суд у своїй постанові від 10 02 2021 року в справі №127/14811/17.

Таким чином, норми ч.3 ст.404 КПК України зобов`язують суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, лише коли суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушенням. Сама по собі незгода прокурора з висновками, зробленими на підставі досліджених доказів, не може бути безумовною підставою для повторного дослідження тих самих доказів, апеляційним судом за відсутності обставин, передбачених ч.3 ст.404 КПК України.

З оскаржуваного вироку вбачається, що судом першої інстанції були у повному обсязі досліджені докази, представлені сторонами, кожному з яких надана обґрунтована оцінка, з огляду на що колегія суддів дійшла висновку, що прокурором не доведена необхідність у повторному їх досліджені, а також те, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, а тому у заявленому клопотанні слід відмовити.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Статтею 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Конституція України, а саме стаття 62 гарантує, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи трактуються на його користь, саме у цьому і полягає основоположний принцип презумпції невинуватості.

Колегія суддів констатує, що у правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається обвинувальний ухил, по суті якого кожен, хто постав перед судом повинен бути визнаний винним, а навпаки гарантується та усіляко забезпечується презумпція невинуватості особи. Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу. При цьому, саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Вказане означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у людини не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винуватий.

Згідно пункту 2 частини 1 статті 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Відповідно до пункту 1 частини 3 статті 374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Колегія суддів враховує, що усталена практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення "поза розумним сумнівом" (Рішення ЄСПЛ від 10.07.2001 року у справі "Авшар проти Туреччини" - п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЄСПЛ від 14.08.2008 року у справі "Кобець проти України" - п.43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 року у справі "Веренцов проти України" - п.86, "Яллох проти Німеччини").

Відповідно до ст. 84-86 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, і ці докази мають бути належними та допустимими. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Виправдовуючи ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, суд першої інстанції з достатньою повнотою мотивував своє рішення та з урахуванням отриманих в суді доказів прийшов до вірного висновку, про недоведеність вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Колегією суддів встановлено, що, ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч.2 ст.22 КПК України, згідно якого сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив всі без виключення представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено обвинувачення, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Доводи ж апеляційної скарги прокурора щодо незаконності вироку суду першої інстанції та наявності у діях ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України на думку колегії суддів не знайшли свого підтвердження та спростовуються наступними доказами:

- показаннями ОСОБА_7 , який вину в скоєному кримінальному правопорушенні не визнав та пояснив, що господарську діяльність підприємство проводило на власний ризик. На його думку, при реалізації сільськогосподарської продукції він повинен продати її вище собівартості. Державого регулювання зі встановлення мінімальних цін на реалізацію зерна, як і встановлення середньоринкових цін, на час проведення господарських операцій в період з липня по листопад 2016 не було.

Продаж зерна було здійснено за цінами, що визначались попитом та були того часу на ринку зерна в Україні. Збитків ДП "Іскра" не завдав;

- показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які повідомили, що входили до складу тендерного комітету в системі «Прозорро» учасники тендерів надавали пропозиції, а на засіданні тендерного комітету обиралася найвигідніша пропозиція;

- показаннями свідка ОСОБА_15 про те, що ціни на зернові культури встановлювалися відповідно до законів ринку;

- показаннями свідка ОСОБА_16 , який пояснив, що у 2016 році він не був співробітником "Мідос Оіл" та не укладав договори з ДП "Іскра", їх укладав його попередник;

- показаннями свідка ОСОБА_17 , який у судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що він був учасником державних торгів "Прозорро". ОСОБА_7 став переможцем торгів, де був указаний як фізична особа. ОСОБА_17 зателефонував до ФГ "Альянс", та здивувався, що представники органу державної влади та ФГ можуть знаходитись в одному приміщенні;

- показаннями свідка ОСОБА_18 , яка пояснила, що працювала головним бухгалтером ТОВ "Агросперіс трейд", яке спеціалізувалося на продажу і закупівлі зернових культур. Основних поставників не пам`ятає. Зазначила, що менеджери підшукували клієнтів для закупівлі, а вона опрацьовувала завершенні операції, тому як формувалася ціна їй не відомо;

- показаннями свідка ОСОБА_9 , який пояснив, що укладений договір із ФГ "Альянс" був стандартним, ціна - середньоринковою;

- показаннями свідка ОСОБА_19 , яка пояснила, що ТОВ «Украгроресурс" поставляв агрохімічну продукцію на ДП «Іскра», зернові культури у ДП"Іскра" не купували.

Разом з тим, судом першої інстанції досліджено та надано оцінку наступним письмовим документам, наданим стороною обвинувачення:

- витяг з кримінального провадження № 42017220000000720 від 10 07 2017, відповіднодо якого в період з липня 2016 по листопад 2016 службові особи ДП "Іскра", зловживаючи своїм службовим становищем, реалізували по заниженим цінам зернові культури ДП "Іскра" на адресу ТОВ "Сбыттэлелектро" та ТОВ "Агропросперіс Трейд", внаслідок чого здійснили розтрату майна ДП "Іскра", спричинивши тим самим державним інтересам матеріальні збитки на загальну суму 289823,4 грн, тобто у великих розмірах. Правова кваліфікація ч. 4 ст. 191 КК України (т. 3 а. п. 79);

- контракт №4 від 25 05 2015 (т. 3 а. п. 81-82);

- витяг з реєстру юридичних осіб стосовно ДП "Іскра" де одним із видів діяльності підприємства є вирощування зернових культур (крім рису), бобових культур і насіння олійних культур (т. 3 а. п. 83-85);

- статут державного підприємства "Іскра";

- постанову про призначення комплексної судової економічної та товарознавчої експертизи від 12 10 2017 (т. 3 а. п. 101-103);

- договір купівлі-продажу від 29 07 2016 № 29 07 між ДП "Іскра" та ТОВ "Сбителектро";

- видаткову накладну №2 від 30 07 2016;

- ухвалу слідчого судді від 21 07 2017 про проведення обшуку;

- протоколу огляду предметів від 04 08 2017;

- ухвалу слідчого судді Київського районного суду м.Харкова від 11 08 2017 про накладення арешту на майно, вилучене в ході обшуку;

- протокол додаткового огляду документів від 29 09 2017;

- висновок спеціаліста про вартість, складеного в.о. президента Універсальної біржи "Україна" ОСОБА_20 від 11 10 2017 за вих. № 37, з якого вбачається, що за даними аналітичного відділу біржі, а також за даними, наданими підприємствами, які займаються реалізацією та переробкою сільськогосподарськоїпродукції, станом на липень - листопад 2017 року, середня ринкова вартість зернових культур становила: станом на липень - серпень 2016 року жито - 3800 грн за тону, ячмінь 3 класу- 3580 грн за тону, пшениця 3 класу 3850 грн за тону, станом на вересень - листопад 2016 року жито - 3800 грн за тону, ячмінь 3 класу3780 грн за тону, пшениця 3 класу 4180 грн за тону (т. 3 а.п. 110-111);

- висновок спеціаліста - бухгалтера від 11 10 2017 за висновками якого в ході проведення дослідження встановлено, що у 2016 році ДП "Іскра" уклало договори постачання з наступними покупцями: ТОВ "Сбителектро" (код ЄДРПОУ 32762961), ТОВ "Агропросперіс Трейд" (код ЄДРПОУ 36328597). Під час досліження проведено розрахунок визначення різниці вартості реалізації сільськогосподаоьскої продукції, а саме, жито 3 класу та ячмінь 3 класу між вартістю реалізації ДП "Іскра" (код ЄДРПОУ 00852909) та інформацією УБ "Україна" № 37 від 11.10.2017. Відповідно до розрахунку встановлено, що ДП "Іскра" реалізувало сільськогосподарську продукцію, а саме, жито, пшеницю 3 класу, ячмінь 3 класу на суму 289823,40 грн нижче вартості, зазначеної в інформації УБ "Україна" № 37 від 11.10.21017 (т. 3 а.п. 104-107);

- висновок судової комплексної економічної та товарознавчої експертизи № 19718/19719 від 12 12 2017, за висновками якої середня ринкова вартість 1 т ячменю 3 класу, зазначеного у постанові про призначення експертизи, станом на липень - серпень 2016 року складала 3748,0 грн; середня ринкова вартість 1 т жита 2 класу, зазначеного у постанові про призначення експертизи, станом на липнь - серпень 2016 року складала 37400,0 грн; середня ринкова вартість 1 т пшениці 3 класу,з азначеної у постанові про призначення експертизи, станом на липень - серпень 2016 року, складала 4034,0 грн. В обсязі наданих на дослідження документів в межах компетенції судового експерта - економіста, висновки спеціаліста - бухгалтера ОСОБА_21 від 11.10.2017 підтверджуються в частині наявності різниці між "сумами до сплати" з урахуванням цін на жито, пшеницю 3 класу та ячмінь 3 класу згідно "Висновку спеціаліста про вартість" від 11.10.2017 вих. № 37 за підписом від іменті в.о. президента УБ "Украина" оцінювача ОСОБА_22 (сертифікат № 1874) та "сумами до сплати" за видатковими накладними в сумі 216618,90 грн з урахуванням ПДВ, що у висновку спеціаліста - бухгалтера ОСОБА_21 від 11.10.2017 визначена як збитки. В обсязі наданих документіцв, різниця між "сумами до сплати з урахуванням середньої ринкової вартості 1 т жита, пшениці 3 класу та ячміня 3 класу згідно дослідження екперта - товарознавця" та "сумами до сплати за видатковими накладними" складає 316413,06 грн, в тому числі: різниця з урахуванням середньої ринкової вартості 1 т жита складає 24048,50 грн; різниця з урахуванням середньої ринкової вартості 1 т пшениці 3 класу складає 194151,60 грн; різниця з урвахуванням середньої ринкової вартсоіт 1 т ячменю 3 класу складає 98212,96 грн (т. 3 а.п. 112-128);

- висновок експерта № 56-КТ від 01 12 2017;

- постанову прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення прокуратури Харківської області ОСОБА_23 від 27 12 2017 про виділення матеріалів досудового розслідування, якою виділено з кримінального провадження № 42017220000000720 від 10 07 2017 матеріали за фактом законності укладання службовими особами ДП "Іскра" угод щодо отримання безвідсоткової фінансової допомоги від ФГ "Альянс", їх легітимності та економічнї обгрунтованості прокуратурою області 14 07 2017 відомості, викладені у листі Регіонального відділення Фонду державного майна України по Хаврківській області, відповідно до реєстру (т. 3 а.п. 216-217);

- постанову старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Харківській області від 13 12 2017 про визнання речових доказів, якою визнано речовими доказамиу кримінальному провадженні №42017220000000720 від 10.07.2017 договір куплі-продажу №29/07 від 29.07.2016, видаткову накладну №2 від 30.07.201, видаткову накладну №9 від 15.08.2016, видаткову накладну №10 від 16.08.2016, видаткову накладну №11 від 16.08.2016, видаткову накладну №12 від 16.08.2016, видаткову накладну №13 від 18.08.2016, видаткову накладну №27 від 28.09.2016, видаткову накладну №28 від 29.09.2016, видаткову накладну №29 від 30.09.2016, видаткову накладну №30 від 10.10.2016, видаткову накладну №31 від 11.10.2016, видаткову накладну №31 від 07.11.2016, договір поставки № 109 від 29.07.2016, видаткову накладну №1 від 01.08.2016, договір поставки № 169 від 09.08.2016, видаткову накладну постачальника ДП "Іскра" № 7 від 09.08.2016,договір поставки № 168 від 08.08.2016, видаткову накладну постачальника ДП "Іскра" № 6 від 08.08.2016 (т. 3 а.п. 218-219);

- протокол обшуку від 31 07 2017, в ході якого виявлено та вилучено чорнові записи на 7 аркушах, акт між ФГ "Альянс" та ФГ "Труд 2012" на 25 07 2016 на 1 аркуші (т. 5 а.п. 229-232);

- протокол огляду документів, наданих під час допиту свідка ОСОБА_9 , від 11 11 2017 (т. 3 а.п. 233-236);

- постанову про визнання речових доказів від 13 12 2017, якою визнано речовими доказами у кримінальному провадженні № 42017220000000720 від 10.07.2017 договір купівлі - продажу б/н від 29.07.2016, акт звіряння взаємних розрахунків за період липень 2016 року - листопад2016 року,виписку по рахунку № НОМЕР_1 ТОВ "Сбытелектро" в АТ "УкрСиббанк", рахунок на оплату ДП "Іскра" № 12 від 17.08.2016, податкову накладну ДП "Іскра" від 15.08.2016 № 9, видаткову накладну постачальника ДП "Іскра" № 9 від 15.08.2016, товарно - транспортну накладну № 72 від30.08.2016, товарно - транспортну накладну № 71 від 30.08.2016, товарно - транспортну накладну № 70 від30.08.2016, товарно - транспортну накладну № 68 від29.08.2016, товарно - транспортну накладну № 67 від 29.08.2016, товарно - транспортну накладну № 66 від 29.08.2016, товарно - траснспортну накладну № 65 від 29.08.2016, товарно - транспортну накладну № 63 від 29.08.2016, товарно - транспортну накладну № 112 від 22.08.2016,податкову накладну ДП "Іскра" від07.09.2016 № 15,видаткову накладну постачальника ДП "Іскра" № 31 від 11.10.2016, податкову накладну № 95 від 07.11.2016, товарно - транспопртну накладну № 87 від 01.10.2016, товарно - транспортну накладну № 89 від 01.10.2016, товарно - транспортну накладну № 90 від 10.10.2016, товарно - транспортну накладну № 92 від 10.10.2016, товарно - транспортну накладну № 91 від 10.10.2016, товарно - транспортну накладну № 93 від 11.10.2016, товарно - транспортну накладну № 94 від 11.10.2016, податкову накладну ДП "Іскра" від 29.07.2016 № 1, видаткову накладну постачальника ДП "Іскра" № 2 від 30.07.2016 (т. 3 а.п. 237-238);

- постанову заступника начальника СУ ГУНП в Харківській області полковника поліції ОСОБА_24 від 24.07.2017 року про створення слідчої групи для проведення досудового розслідування; (т. 4 а. п. 157-158)

- постанову першого заступника прокурора Харківської області старшого радника юстиції ОСОБА_25 від 14 грудня 2017 року про продовження строку досудового розслідування (т. 4 а. п. 159-163);

- акт звіряння взаємних рохрахунків за період: липень 2016 р. - листопад 2016 р. між ДП "ІСКРА" та ТОВ "Сбытэлектро" за договором 29/07 від 29.07.2016 (т. 4 а. п. 164);

- товарно-транспортну накладну №87 від 01.09.2016 року (т. 4 а. п. 165);

- товарно-транспортну накладну №95 від 07.11.2016 року (т. 4 а. п. 166);

- товарно-транспортну накладну №89 від 01.10.2016 року (т. 4 а. п. 167):

- товарно-транспортну накладну №90 від 10.10.2016 року (т. 4 а. п. 168);

- товарно-транспортну накладну №92 від 10.10.2016 року (т. 4 а. п. 169);

- товарно-транспортну накладну №91 від 10.10.2016 року (т. 4 а. п. 170);

- товарно-транспортну накладну №93 від 11.11.2016 року (т. 4 а. п. 171);

- товарно-транспортну накладну №94 від 11.10.2016 року (т. 4 а. п. 172);

- товарно-транспортну накладну №72 від 30.08.2016 року (т. 4 а. п. 173);

- товарно-транспортну накладну №71 від 30.08.2016 року (т. 4 а. п. 174);

- товарно-транспортну накладну №70 від 30.08.2016 року (т. 4 а. п. 175);

- товарно-транспортну накладну №68 від 29.08.2016 року (т. 4 а. п. 176);

- товарно-транспортну накладну №69 від 30.08.2016 року (т. 4 а. п. 177);

- товарно-транспортну накладну №67 від 29.08.2016 року (т. 4 а. п. 178);

- товарно-транспортну накладну №66 від 29.08.2016 року (т. 4 а. п. 179);

- товарно-транспортну накладну №65 від 29.08.2016 року (т. 4 а. п. 180);

- товарно-транспортну накладну №63 від 29.08.2016 року (т. 4 а. п. 181);

- товарно-транспортну накладну №112 від 22.08.2016 року (т. 4 а. п. 182);

- виписку по рахунку № 26004588264200 з 10.11.2015 до 03.11.2017 ТОВ "Сбытэлектро" в АТ "УкрСиббанк", рахунок на оплату ДП "Іскра" №12 від 17.08.2016 року (т. 4 а. п. 183-184 а. п. 188-189);

- податкову накладну ДП "Іскра" від 07.09.2016 року № 15 (т. 4 а. п. 185);

- податкову накладну ДП "Іскра" від 15.08.2016 року № 9 (т. 4 а. п. 186);

- податкову накладну ДП "Іскра" від 29.07.2016 року № 1 (т. 4 а. п. 187);

- податкову накладну ДП "Іскра" від 16.08.2016 року № 8 (т. 4 а. п. 188);

- довідку про відсутність судимості № 23081513996263257280 від 16.05.2023 (т. 4 а. п. 190).

Дослідивши вищевказані докази, суд першої інстанції визнав деякі з них недопустимим, дійшовши наступних висновків.

Так, спростовуючи пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що певний доказ, який органом досудового розслідування був покладений в основу обвинувачення, є недопустимим, а отже не може обґрунтовувати винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Таким доказом є: висновок судово-економічної експертизи від 12 12 2017 року №19718/19719 про заподіяння шкоди на суму 316413, 06 грн.

Незважаючи на те, що прокурор в своїй апеляційній скарзі наполягає на законності і допустимості вказаного доказу, однак така позиція, на думку колегії суддів є безпідставною, оскільки спростовується сукупним аналізом даних, наявних у матеріалах провадження, та норм процесуального закону.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме постанови від 24 07 2017 року про створення слідчої групи для проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №4201722000000720 від 10 07 2017 року до складу слідчої групи не було включено старшого слідчого СУ ГУНП в Харківській області майора поліції ОСОБА_11 .

Відсутність же вказаного процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані неуповноваженою на те особою.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про безпідставність твердження прокурора щодо неуважності заступника начальника СУ ГУНП в Харківській області та наявності слідчого ОСОБА_11 у витязі в ЄРДР по кримінальному провадженню.

Зокрема, констатації підлягає факт, що процесуальне рішення керівника відповідного органу досудового розслідування про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, старшого слідчого групи, який керуватиме діями інших слідчих, має відповідати вимогам ст. 110 КПК.

Аналізуючи практику Верховного Суду з цього питання, зокрема його висновки зроблені у постанові ККС ВС від 21 03 2023 року по справі №336/941/19, констатації підлягає факт того, що у разі, якщо процесуальне рішення про визначення слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, прийнято не у формі Постанови, а у формі Доручення, однак зміст, структура і обсяг викладеної у ньому інформації відповідають вимогам КПК, то у відповідному кримінальному провадженні є процесуальне рішення, яким належно визначено слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування.

Так, вказівка у витязі з ЄРДР у кримінальному провадженні № 2017220000000720 про слідчого ОСОБА_11 не є процесуальним рішенням у формі постанови або дорученням за змістом, структурою і обсягом викладеної у ньому інформації у розумінні вимог ст. 110 КПК України.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора стосовно наявності у діях ОСОБА_7 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно обвинувального акту діяння ОСОБА_7 , які органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 367 КК України, як службова недбалість, що спричинила тяжкі наслідки, полягали в тому, що він, у період з 29 07 2016 року по 09 08 2016 року, займаючи посаду директора ДП «Іскра», недбало виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, при цьому, маючи реальну можливість їх виконувати належним чином, не вживши всіх можливих заходів щодо реалізації продукції за цінами, що формуються відповідно до умов економічної діяльності, а саме встановлених середньоринкових цін України на зернові культури, що полягало у реалізації зернових культур за укладеними договорами по заниженим цінам, спричинив державним інтересам в особі Державного підприємства «Іскра» тяжкі наслідки на загальну суму 316 413, 06 грн.

Так, відповідно до частини першої статті 367 КК України службовою недбалістю є невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.

Частиною 2 цієї норми, передбачено відповідальність за вчинення того самого діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.

Передбачений статтею 367 КК України склад кримінального правопорушення, як і будь-який інший, містить обов`язкові елементи: суб`єкт, суб`єктивна сторона, об`єкт, об`єктивна сторона.

Службова недбалість є злочином з матеріальним складом.

Об`єктивна сторона службової недбалості включає в себе наявність наступних складових: 1) діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них (дія чи бездіяльність); 2) суспільно небезпечні наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб (ч.1 ст.367 КК) або тяжких наслідків (ч.2 ст.367 КК); 3) причинний зв`язок між діянням (бездіяльністю) та наслідками.

Несумлінне ставлення до виконання службових обов`язків полягає в тому, що за наявності у винного реальної можливості діяти так, як того вимагають інтереси служби, він або взагалі не діє - не виконує службові обов`язки, або хоч і діє, але неналежним чином.

Тому для наявності об`єктивної сторони недбалості необхідно встановити: 1) яким нормативним актом визначається компетенція службової особи; 2) які службові обов`язки покладені на неї цим актом; 3) які саме конкретні обов`язки, у якому обсязі та порядку вона повинна була виконати в конкретних умовах; 4) чи мала вона реальну можливість належним чином виконати ці обов`язки в даних умовах; 5) у чому саме виявилися допущені нею порушення службових обов`язків; 6) які наслідки спричинили ці порушення; 7) чи перебували ці порушення в причинному зв`язку з наслідками.

Відповідальність службової особи за ст.367 КК України настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені в зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи, або якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений до кола службових повноважень такої особи.

Згідно змісту обвинувального акта протиправні, на думку сторони обвинувачення, дії ОСОБА_7 полягали у:

1) реалізації зернових культур за укладеними договорами по заниженим цінам;

2)спричиненні державним інтересам в особі Державного підприємства «Іскра» тяжких наслідків охоронюваним законом державним інтересам.

Проте, констатації підлягає факт того, що в обвинувальному акті не зазначається, яким нормативним актом визначається компетенція директора ДП «Іскра» ОСОБА_7 щодо встановлення мінімального ціноутворення зернових культур при їх реалізації, які службові обов`язки покладені на неї цим нормативним актом та які саме службові обов`язки неналежним чином виконував ОСОБА_7 .

Проаналізувавши викладене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що у даному випадку ОСОБА_7 не може нести відповідальність за невиконання чи неналежне виконання своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них, оскільки на нього фактично в імперативному порядку не покладалися обов`язки, які б передбачали вчинення дій, наведених в обвинувальному акті.

Твердження суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення не доведено, що в умовах вільного ринку директор ДП «Іскра» ОСОБА_7 , діяв усупереч імперативним приписам в законодавчих актах, локальних нормативних актах відсилочних, які йому адресовані, проявляючи службову недбалість, колегія суддів вважає обґрунтованим та таким що ґрунтується на матеріалах кримінального провадження.

В той же час коло службових обов`язків директора ДП «Іскра» ОСОБА_7 визначалось статутом ДП «Іскра», затвердженого наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України №296 від 23 05 2012 року, відповідно до якого директор підприємства: діє без доручення (довіреності) від імені Підприємства; представляє інтереси Підприємства в органах державної влади та місцевого самоврядування, інших організаціях, у відносинах з юридичними та фізичними особами; формує штат Підприємства, затверджує його структуру та штатний розпис, посадові інструкції, внутрішні положення тощо; у встановленому порядку приймає та звільняє з посад працівників підприємства; затверджує правила внутрішнього трудового розпорядку за участю представників первинної профспілкової організації; організовує виконання завдань статутної спрямованості; організовує виробничо-господарську, соціально-побутову та іншу діяльність Підприємства відповідно до мети та основного напрямку його діяльності; несе відповідальність за виконання покладених на нього завдань, що визначені статутом, формування та виконання фінансових планів, дотримання трудової і фінансової дисципліни, ефективне використання та збереження державного майна та коштів, які знаходяться у віданні Підприємства, дотримання законодавства України; визначає облікову, фінансову, організаційну, методологічну внутрішню та зовнішню політику Підприємства, організовує матеріально-технічне забезпечення її впровадження, розпоряджається коштами та майном Підприємства відповідно до статуту та законодавства; укладає договори, видає довіреності, відкриває рахунки в установах банків; несе персональну відповідальність за організацію господарської діяльності Підприємства, спрямовану на отримання чистого прибутку.

Крім того, колегія суддів констатує, що законодавством України у тому числі Законом України «Про зерно та ринок зерна в Україні» встановлено, що основними засадами державної політики по регулюванню ринку зерна є, зокрема, гарантування сільськогосподарським товаровиробникам права вільного вибору використання зерна та ціни його реалізації.

У зв`язку з чим ОСОБА_7 був не обмежений у праві вільного вибору ціни реалізації майна підприємства.

Таким чином, на переконання колегії суддів, доказів того, що здійснюючи реалізацію зернових культур за укладеними договорами за цінами, які встановлювалися відповідно до законів ринку, діючих на той час та визначених попитом директор ДП «Іскра» ОСОБА_7 виявив службову недбалість, тобто неналежне виконував свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них.

Крім того, в обвинувальному акті зазначається, що в результаті недбалого виконання ОСОБА_7 покладених на нього службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, внаслідок реалізації зернових культур за укладеними договорами по заниженим цінам завдано матеріальної шкоди (збитків) Державі в особі ДП «Іскра» на загальну суму 316413, 06 грн., що є спричиненням тяжких наслідків.

Стороною обвинувачення, як доказ винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.367 КК України та завданні внаслідок укладання певних договорів матеріальної шкоди (збитків) Державі в особі ДП «Іскра» в сумі 316 413, 06 грн. надано суду висновок судової комплексної економічної та товарознавчої експертизи №19718/19719 від 12 12 2017 року, в основу якого покладено висновки спеціаліста-бухгалтера Сидори від 11 10 2017 року та спеціаліста УБ «Україна» від 11 10 2017 року.

Проте, як вбачається з оскаржуваного вироку, вказаний висновок експерта визнано судом першої інстанції недопустимими доказами, з чим погоджується і колегія суддів.

Що стосується висновку спеціаліста-бухгалтера Сидори від 11 10 2017 року, то колегія суддів зазначає наступне.

Так, постановою старшого слідчого СУ ГУНП в Харківській області ОСОБА_11 10 10 2017 року було залучено у якості спеціаліста по кримінальному провадженню відносно ОСОБА_7 - ОСОБА_21 та призначено документальну перевірку, з поставленням на розгляд питань щодо наявності порушень чинного законодавства України у діях службових осіб ДП «Іскра» при веденні фінансово-господарської діяльності та чи спричинені при цьому збитки державним інтересам.

Проте, системний аналіз кримінального процесуального законодавства дає підстави для висновку про те, що участь спеціаліста у кримінальному провадженні законодавчо обмежена наданням консультацій та безпосередньої технічної допомоги сторонам під час проведення слідчих та/або інших процесуальних дій, а також суду в межах наявних у нього спеціальних знань і навичок. Беручи участь у кримінальному процесі, спеціаліст не є самостійним учасником та не наділений правом складання висновків під час кримінального провадження, на відміну від експерта, за яким таке праве передбачено та який несе кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок або відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Крім того, з аналізу практики Верховного Суду з аналогічних питань вбачається, що останній у своїй постанові від 16 11 2021 року по справі №234/8806/18 констатував, що прокурор та слідчий не мають повноважень на призначення ревізії та перевірки, оскільки у нормах КПК прямо не передбачено такий їх обов`язок.

У зв`язку з чим, слідчий ОСОБА_11 не мав законодавчо визначених повноважень на призначення документальної перевірки, у зв`язку з чим висновок спеціаліста-бухгалтера від 11 10 2017 не можна визнати таким, що відповідає критеріям допустимості доказів.

Що стосується наданого стороною обвинувачення у якості доказу висновку спеціаліста про вартість Універсальної біржі «Україна» про вартість від 11 10 2017 року, колегія суддів дійшла висновку, що здійснювати свою діяльність щодо реалізації товарів на товарних біржах можуть виключно члени такої біржі. Матеріали ж кримінального провадження, що розглядається не містять жодних доказів того, що ДП «Іскра» є членом Універсальної біржі «Україна» та може проводити реалізацію сільськогосподарських продуктів з використанням засобів вказаної біржі. З огляду на викладене, обов`язок керуватися біржовим курсом, встановленим на Універсальній біржі «України» щодо цін на жито, пшеницю та ячмінь при укладенні договорів купівлі-продажу у ДП «Іскара» був відсутній. Питання ж про належність, як доказу зазначеного висновку спеціаліста, у даному випадку виключене.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо визнання недопустимими доказами, вказані вище висновки експерта та спеціалістів, надані стороною обвинувачення на підтвердження нанесення збитків діями ОСОБА_7 та беззаперечно переконана, що наявності матеріального складку кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України інкримінованого ОСОБА_7 стороною обвинувачення доведено не було.

Більш того, матеріали кримінального провадження містять аудиторський звіт за результатами проведення аудиту відповідності діяльності ДП «Іскра» від 11 11 2016 року № 24-17/17, проведеного Управлінням внутрішнього аудиту Міністерства аграрної політики та продовольства України за період з 31 10 2016 по 11 11 2016 року відповідно до якого фінансовий план ДП «Іскра» на 2016 рік затверджений 11 12 2015 року Першим заступником Міністра аграрної порлітики та продовольства України, складений за формою, яка відповідає «Порядку складання та конторолю викоання фінансового плану суб`єкта господарювання державного сектору економіки», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку та торгівлі України від 02.03.2015 № 205 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 19.03.2015 № 300/26745; звіти про результати виконання показників ефективності використання державного майна і прибутку директором ДП "Іскра" щоквартально складалися згідно вимогам п.2.7 Контракту та Положення про порядок укладання контракту з керівником підприємства, що є у державній власності, при прийманні на роботу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.03.1993 № 203; станом на 30 09 2016 року запаси підприємства збільшено порівняно з початком 2016; резерв сумнівних боргів ДП "Іскра" не створювався; аудиторський висновок умовно-позитивний.

Дослідженням у судовому засіданні суду першої інстанції висновку внутрішнього аудиту встановлено збільшення показників рентабельності діяльності підприємства, активів та власного капіталу порівняно з плановими та прогнозними показниками на поточний рік, що спростовує висновок про спричинення підприємству тяжких наслідків.

Крім іншого, не можна залишити поза увагою повідомлення Міністерства аграрної політики та продовольства України, яке визнано потерпілим у вказаному кримінальному провадженні, від 14 04 2023 року, відповідно до якого права та інтереси Мінагрополітики не порушені та останнє не має претензій до ДП «Іскра».

На думку апелянта, вказане повідомлення не має бути взято до уваги та останній наголошує на тому, що кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 не належить до справ приватного обвинувачення, яке може бути розпочате лише за заявою потерпілого.

Колегія суддів, в свою чергу наголошує на іншому, а саме на тому, що об`єктивна сторона кримінального правопорушенн, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України передбачає встановлення спричинення тяжких наслідків.

Уданому ж випадку, крім інших доказів відсутності спричинення діями ОСОБА_7 тяжких наслідків, потерпіла сторона особисто вказує про відсутність будь-яких претензій матеріального характеру до ДП «Іскра».

Що стосується твердження прокурора щодо відсутності технічних носіїв інформації зі звукозаписами судових засідань, колегія суддів вважає їх неспроможними, оскільки вони повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження (т. 4, а. к. п. 255-258).

До того ж згідно з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 29 вересня 2020 року № 554/41/17 (провадження № 51-6509км19), за певних обставин відсутність звукозаписів окремих судових засідань може стати підставою для скасування судових рішень, якщо сторона, яка посилається на цю обставину, доведе, що це істотно вплинуло або могло вплинути на законність та вмотивованість судового рішення.

Однак у даному кримінальному провадженні апелянт не вказав, яким чином відсутність технічного запису судових засідань вплинула на законність і обґрунтованість судових рішень та вирішення справи по суті, що додатково свідчить про безпідставність вказаних доводів.

Виходячи із положень, викладених у ст.404 КПК України, колегія суддів перевірила рішення суду першої інстанції з точки зору його законності і обґрунтованості, що передбачає оцінку його відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, а також дослідженим у судовому засіданні доказам та дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги, викладених у виправдувальному вироку висновків не спростовують, а тому колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення.

Інші доводи апеляційної скарги прокурора щодо наявності сумнівів з приводу недоведеності вини ОСОБА_7 є безпідставними та зводяться лише до переоцінки доказів, які досліджувалися судом першої інстанції та яким надана детальна оцінка, викладена у оскаржуваному рішенні.

Крім того, колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини, сформовану в справах «Салов проти України» від 06 вересня 2005 року (заява №65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» від 18 липня 2006 року (заява №63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року (заява №4909/04; пункт 58), відповідно до якої: принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Отже, під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п. 1 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Виправдувальний вирок Зміївського районного суду Харківської області від 23 05 2023 року по справі щодо ОСОБА_7 , який обвинувачувався за ч.2 ст. 367 КК України та виправданий судом на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України, тобто у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4