Рішення

від 09.08.2023 по справі 160/3298/23

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 серпня 2023 року Справа № 160/3298/23 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого суддіТурлакової Н.В. за участі секретаря судового засіданняЗонової Л.В. за участі: позивача представника позивача представника відповідача Таран М.М. Погосяна В.Е. Приліпка О.Д. розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Новокадацький районний у м. Дніпро територіальний центр комплектування та соціальної підтримки про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулася до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Військової частини НОМЕР_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Новокадацький районний у м. Дніпро територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, в якій позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_2 № 339 від 10.12.2022 року про виключено із списку особового складу частини та всіх видів забезпечення, поновивши ОСОБА_1 у списках особового складу, всіх видах забезпечення та в списках особового складу НОМЕР_1 ;

- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 (ЄДРПОУ НОМЕР_3 , адреса: АДРЕСА_1 ) провести нарахування та виплату на користь ОСОБА_1 всіх передбачених діючим законодавством виплат при припиненні військової служби до прийняття у подальшому рішення про виключення її зі списків особового складу військової частини;

- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 (ЄДРПОУ НОМЕР_3 , адреса: АДРЕСА_1 ) видати ОСОБА_1 грошовий атестат та розрахунок вислуги років у порядку, передбаченому діючим законодавством.

В обґрунтування позовних вимог представник позивача зазначив, що про оскаржуваний наказ вона дізналась 07.01.2023р., до вказаної дати включно, вона перебувала у військовій частині. В оскаржуваному наказі № 339 від 10.12.2022 як підстава для винесення зазначено в тому числі обхідний лист, однак, останній запис в обхідному листі датований 07.01.2023, при цьому, він не підписаний командиром частини, який видав наказ про звільнення позивача, його заступником, начальником служби РАО, фінансової, служби, РХБЗ, інженерної та стройової служби. Згідно запису в військовому квітку позивача АКС-74 НОМЕР_4 зданий 03.01.2023, що підтверджує факт перебування позивача в розпорядженні відповідача на означену дату, та свідчить про незаконність винесення наказу № 339 10.12.2022. Станом на 10.12.2022 року, позивачем не було здано посаду, навіть обхідний лист не було підписано всіма уповноваженими посадовими особами відповідача, що могло б слугувати законною підставою для виключення позивача зі списків частини, а здача особової зброї позивача вже після дати зазначеної в наказі № 339, підтверджує, що позивач знаходився в розпорядженні військової частини та виконував свої службові обов`язки в січні 2023 року. 01.02.2023 року позивач звернулась до Новокадацького районного у м. Дніпро територіального центру комплектування та соціальної підтримки для зарахування на військовий облік, однак, документи, які б послугували підставою взяття її на облік там були відсутні. Вищевказане підтверджує, що відповідачем не було направлено документи персонального. обліку на виконання наказу № 339 від 10.12.2022. Позивач до 07.01.2023 проходив військову службу в Військовій частині НОМЕР_1 , та знаходився на території вищевказаної частини. В оскаржуваному наказі, як підставу звільнення, відповідачем було зазначено пп. б пункту 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ, яка є помилковою, з огляду на ту обставину, що позивач проходила службу за контрактом та підлягала звільненню згідно пп. б п.3 ч.5 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ. В оскаржуваному наказі відповідач зазначив посаду позивача, яку вона не обіймала на момент звільнення з військової служби. Відповідачем не надано позивачу грошового атестату та розрахунку вислуги років, не здійснено виплату належних позивачу при звільнені грошових коштів: грошового забезпечення, бойової винагороди, компенсацій за невикористані відпустки тощо.

27.02.2023 року ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду відкрито провадження у справі та призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

24.04.2023 року ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду призначено справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Новокадацький районний у м. Дніпро територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії до розгляду за правилами загального позовного провадження із призначенням підготовчого судового засідання.

31.05.2023 року ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду витребувано від Військової частини НОМЕР_1 додаткову інформацію (відзив на позов, пояснення щодо спірних правовідносин) та додаткові письмові докази, а саме: Наказ призначення (переведення) на посаду у військову частину НОМЕР_1 ; грошовий атестат з додатком та розрахунок вислуги років, а також розрахунок здійснених (нездійснених) виплат позивачу під час її звільнення.

30.06.2023 року представником Військової частини подано до Дніпропетровського окружного адміністративного суду відзив на позовну заяву. В обґрунтування відзиву відповідач зазначив, що пунктом 232 Положення №1153 також встановлено, що у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівнозначній посаді здійснюється наказом посадової особи, яка має право звільнення цієї категорії військовослужбовців з військової служби, їй рівнозначної або вищої. Наказ видається на підставі копії рішення суду, матеріалів службового розслідування та копії наказу, виданого відповідним командиром (начальником), про притягнення до дисциплінарної відповідальності посадових осіб, винних у незаконному звільненні військовослужбовця. Зі змісту позовної заяви вбачається, що позивач вважає незаконним її звільнення до проведення усіх необхідних видів розрахунків, а тому просить визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 №339 від 10.12.2022 року в частині її виключення зі списків особового складу військової частини. У відповідності до вказаних вище норм Положення №1153 наслідком такого скасування є поновлення на військовій службі з виплатою військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Інших правових наслідків незаконного звільненню військової служби законодавство не передбачає. Відповідно до наказу МОУ 260 від 07.06.2018 року, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 26 червня 2018 року за № 745/32197(зі змінами), та вимог Телеграми МОУ №248/612 від 27.01.2021 року виплатити щомісячну премію до посадового окладу по 10 грудня 2022 року. Відповідно до наказу МОУ 260 від 07.06.2018 року, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 26 червня 2018 року за №745/32197 (Зі змінами), да вимог телеграми МОУ №248/612 від 27.01.2021 року, виплатити надбавку за особливості проходження військової служби в розмірі 65 відсотків по 10 грудня 2022 року. Виплатити на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 року № 168 Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану додаткову винагороду з розрахунку 30 000 (тридцять тисяч) гривень на місяць за період з 01 грудня 2022 року по 10 грудня 2022 року включно). Виплатити грошову компенсацію за невикористану щорічну відпустку за 2022 рік у кількості 45 діб. Виплатити грошову компенсацію за невикористану щорічну відпустку за2021 рік у кількості 45 діб. Грошову допомогу на оздоровлення за 2022 рік отримала. Матеріальну допомогу для вирішення соціально-побутових питань за 2022 рік отримала. Вимоги щодо зобов`язання провести нарахування та виплату на користь позивача всіх передбачених діючим законодавством виплат при припиненні військової служби до прийняття у подальшому рішення про виключення її зі списків особового складу військової частини є безпідставними та необґрунтованими. Грошовий атестат позивача з розрахунком вислуги років, долучений до матеріалів справи.

Третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Новокадацький районний у м. Дніпро територіальний центр комплектування та соціальної підтримки правом на надання пояснень по суті спору не скористався, та направив клопотання про розгляд справи без їх участі.

Ухвалою суду від 26.07.2023 року у задоволенні клопотання Військової частини НОМЕР_1 про залишення позовної заяви ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Новокадацький районний у м. Дніпро територіальний центр комплектування та соціальної підтримки про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії без розгляду відмовлено.

Ухвалою суду від 26.07.2023 року підготовче засідання у справі закрито та призначено розгляд справи по суті.

Позивач та представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримали у повному обсязі, надали пояснення, аналогічні викладеним в позовній заяві, просили суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Представник відповідача в судовому засіданні в режимі відеоконференцзв`язку, проти задоволення позову заперечував, посилаючись на письмовий відзив, що міститься в матеріалах справи, у зв`язку з чим у задоволенні позовної заяви просив відмовити.

Заслухавши пояснення позивача та представників сторін, дослідивши матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи та надав їм правову оцінку.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 15 лютого 1982 року проходила військову службу в Збройних Силах України, що підтверджується військовим квитком НОМЕР_5 .

04.05.2018 року ОСОБА_1 отримала статус учасника бойових дій, що підтверджується посвідченням серії НОМЕР_6 . А згідно Посвідчення НОМЕР_7 від 07.04.2023р. є особою з інвалідністю 2 групи.

Згідно Витягу з Наказу від 18.12.2020 р. № 592, сержант ОСОБА_1 призначена наказом командира військової частини НОМЕР_1 №227-РС від 18.12.2020р. на посаду начальника тренажера батареї протитанкових керованих ракет протитанкового артилерійського дивізіону, яка прибула для подальшого проходження військової служби з ІНФОРМАЦІЯ_1 з 18.12.2020 року, зараховано в списки особового складу.

01.04.2021 року ОСОБА_1 одержала травму: Перелом човникоподібної кістки з права зі зміщенням уламків, що підтверджується довідкою від 30.11.2021 року за №2896 про обставини травми сержанта.

14.11.2022 року госпітальною військово-лікарською комісією в/ч НОМЕР_8 , за розпорядженням командира в/ч НОМЕР_1 від 09.09.2022 року за №358 проведено медичний огляд ОСОБА_1 , з метою визначення ступеня придатності до військової служби.

За наслідками медичного огляду ОСОБА_1 , госпітальною військово-лікарською комісією в/ч НОМЕР_8 зроблено висновок, що на підставі статей 13-а, 66-а, 61-а графи ІІ Розкладу хвороб, ОСОБА_1 непридатна до військової служби з виключенням з військового обліку.

Рапортом від 05.12.2022 року (вх. №23433 від 06.12.2022) ОСОБА_1 звернулась до Командира військової частини НОМЕР_1 щодо звільнення у відставку за станом здоров`я у відповідності до п.п. б, п.3 ч.5 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу на підставі висновку військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку.

06.12.2022 року Командиром військової частини НОМЕР_1 винесено наказ №204-РС про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у відставку за підпунктом б п.3 ч.5 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу.

10.12.2022 року Командиром військової частини НОМЕР_1 винесено наказ №339 згідно п.4.1. якого старшого сержанта ОСОБА_1 військовослужбовця, що знаходиться у розпорядженні командира військової частини НОМЕР_1 , колишню началь6ника тренажера батареї протитанкових керованих ракет протитанкового артилерійського дивізіону на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) № 204-РС від 06.12.2022р. та керуючись п.п. «б» (за станом здоров`я на підставі висновку військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку) пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», «звільнену» з військової служби у відставку з 10.12.2022 року виключити із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення. Направити для зарахування на військовий облік до Новокодацького районного у м. Дніпро територіального центру комплектування та соціальної підтримки.

Відповідно до наказу МОУ 260 від 07.06.2018 року, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 26 червня 2018 року за № 745/32197(зі змінами), та вимог Телеграми МОУ №248/612 від 27.01.2021 року виплатити щомісячну премію до посадового окладу по 10 грудня 2022 року.

Відповідно до наказу МОУ 260 від 07.06.2018 року, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 26 червня 2018 року за №745/32197 (Зі змінами), да вимог телеграми МОУ №248/612 від 27.01.2021 року, виплатити надбавку за особливості проходження військової служби в розмірі 65 відсотків по 10 грудня 2022 року.

Виплатити на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 року № 168 Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану додаткову винагороду з розрахунку 30 000 (тридцять тисяч) гривень на місяць за період з 01 грудня 2022 року по 10 грудня 2022 року включно).

Виплатити грошову компенсацію за невикористану щорічну відпустку за 2022 рік у кількості 45 діб.

Виплатити грошову компенсацію за невикористану щорічну відпустку за2021 рік у кількості 45 діб.

Грошову допомогу на оздоровлення за 2022 рік отримала.

Матеріальну допомогу для вирішення соціально-побутових питань за 2022 рік отримала.

Вислуга років у календарному обчисленні становить 21 рік 1 місяць 21 день.

Підстава: обхідний лист, наказ командира військової частини НОМЕР_1 №204-РС від 06.12.2022 року, рапорт старшого сержанта ОСОБА_2 від 10 грудня 2022 року.

Згідно Припису в/ч НОМЕР_1 від 10.12.2023р., відносно старшого сержанта ОСОБА_1 , остання має 10.12.2022р. вибути у розпорядження начальника Новокодацького районного у м. Дніпро територіального центру комплектування та соціальної підтримки, строк прибуття 12.12..2022р, який вручений ОСОБА_1 також 07.01.2023р.

Відповідно до Довідки військової частини НОМЕР_1 від 17.06.2023р. № 805п сержант ОСОБА_1 перебувала на військовій службі за контрактом у військовій частині НОМЕР_1 з 18.12.2020р. по 10.12.2022р.

Втім, позивач не погоджуючись із такими діями відповідача щодо незаконного та протиправного виключення її із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, саме з 10 грудня 2022 року, звернулась до суду із даною позовною заявою.

Судом також дослідженні наявні в матеріалах справи пояснення військовослужбовців в/ч НОМЕР_1 капітан ОСОБА_3 , капітан ОСОБА_4 , старший сержант ОСОБА_5 , від 08.01.2023р., які засвідчують, що ст.сержант ОСОБА_1 , з 01.12.2022р. по теперішній час знаходиться на ППД військової частини НОМЕР_1 .

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 2 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Одним із видів такої служби є військова служба за контрактом.

Згідно з ч. 2 ст. 24 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Згідно з підпунктом б пункту 3 ч. 5 ст. 26 Закону №2232-XII, військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом осіб офіцерського складу, звільняються із служби за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність або обмежену придатність до військової служби.

Відповідно до ч. 9 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Згідно з абзацами 1, 3 пункту 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008) після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.

Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.

Згідно з п.1.1 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року №170, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 19 травня 2009 року за №438/16454 (далі - Інструкція №170), Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Інструкція) визначає механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення), затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153.

Частиною 3 п.12.8 Інструкції № 170 встановлено, що командири військових частин зобов`язані забезпечити своєчасне здавання посади, проведення усіх необхідних розрахунків з військовослужбовцями, стосовно яких видано наказ по особовому складу про звільнення їх з військової служби.

Відповідно до пункту 15 розділу II Інструкції з організації обліку особового складу в системі Міністерства оборони України, затвердженої Наказом Міністерства оборони України від 15.09.2022 № 280, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 14.11.2022 за № 1407/38743 (далі - Інструкція № 333) виключення зі списків особового складу військової частини проводиться наказом по стройовій частині в такі строки: зокрема офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу, яким при звільненні з військової служби надано відпустку, - з дня, наступного за днем закінчення відпустки.

Зі змісту пункту 242 Положення № 1153/2008 випливає, що військовослужбовець підлягає виключенню зі списків особового складу військової частини за наявності наступних умов: 1) надходження письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовця; 2) здавання військовослужбовцем посади; 3) проведення з військовослужбовцем усіх необхідних розрахунків, крім випадку наявності його згоди на виключення зі списків особового складу військової частини.

Відтак, враховуючи вказане, суд вважає за необхідне зазначити про таке.

Як встановлено судом, спірний наказ командира військової частини НОМЕР_2 № 339 про виключення із списку особового складу частини та всіх видів забезпечення, поновивши ОСОБА_1 датовано 10.12.2022 року.

При цьому, як вказано судом, однією з умов можливості виключення особи зі списків особового складу військової частини є здавання військовослужбовцем посади в тому числі зброї закріпленої на вказаним військовослужбовцем.

Так, в матеріалах справи міститься обхідний лист ст. сержанта ОСОБА_1 , відповідно до якого позивач здійснювала здавання своєї посади.

Судом встановлено, що вказаний обхідний лист не підписано всіма уповноваженими посадовими особами відповідача, що могло б слугувати законною підставою для виключення позивача зі списків частини. А один із записів обхідного листа ст. сержанта ОСОБА_1 датований 07.01.2023 року.

Згідно запису в військовому квитку позивача, оригінал якого оглянутий в судовому засіданні, АКС-74 НОМЕР_4 зданий 03.01.2023, вказане підтверджує факт перебування позивача в розпорядженні відповідача на означену дату, та свідчить про незаконність винесення наказу № 339 10.12.2022 в частині дати його винесення.

Судом також враховані наявні в матеріалах справи пояснення військовослужбовців в/ч НОМЕР_1 капітан ОСОБА_3 , капітан ОСОБА_4 , старший сержант ОСОБА_5 , від 08.01.2023р., які засвідчують що ст.сержант ОСОБА_1 , з 01.12.2022р. по теперішній час знаходиться на ППД військової частини НОМЕР_1 .

Будь-яких доказів на підтвердження факту винесення чи ознайомлення позивача із оскаржуваним наказом в період до 07.01.2023р. матеріали справи не містять, а відповідачем у вказаній частині доводів позивача, лише зазначено про неналежний спосіб захисту порушеного права.

Таким чином, враховуючи викладене, суд вказує, що відповідачем винесено спірний наказ 10.12.2022 року, видання якого, окрім іншого, передбачає здавання військовослужбовцем (позивачем) посади (в тому числі зброї), в той час як запис у військовому квитку про здачу зброї датований 03.01.2023р., а запис у обхідному листі позивача датований 07.01.2023 року (тобто після винесення спірного наказу), а частково відсутні, що прямо вказує на протиправність винесення спірного наказу, оскільки останній прийнятий із порушенням пункту 242 Положення № 1153/2008.

Крім того, суд зазначає наступне.

Як вбачається зі змісту спірного наказу від 10.12.2022 року №339, відповідно до наказу МОУ 260 від 07.06.2018 року, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 26 червня 2018 року за № 745/32197(зі змінами), та вимог Телеграми МОУ №248/612 від 27.01.2021 року виплатити щомісячну премію до посадового окладу по 10 грудня 2022 року.

Відповідно до наказу МОУ 260 від 07.06.2018 року, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 26 червня 2018 року за №745/32197 (Зі змінами), да вимог телеграми МОУ №248/612 від 27.01.2021 року, виплатити надбавку за особливості проходження військової служби в розмірі 65 відсотків по 10 грудня 2022 року.

Виплатити на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 року № 168 Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану додаткову винагороду з розрахунку 30 000 (тридцять тисяч) гривень на місяць за період з 01 грудня 2022 року по 10 грудня 2022 року включно).

Виплатити грошову компенсацію за невикористану щорічну відпустку за 2022 рік у кількості 45 діб.

Виплатити грошову компенсацію за невикористану щорічну відпустку за2021 рік у кількості 45 діб.

Грошову допомогу на оздоровлення за 2022 рік отримала.

Матеріальну допомогу для вирішення соціально-побутових питань за 2022 рік отримала.

Вислуга років у календарному обчисленні становить 21 рік 1 місяць 21 день.

Тобто, спірним наказом встановлено, що станом на 10.12.2022 року ОСОБА_1 не було виплачено, зокрема: щомісячну премію до посадового окладу по 10 грудня 2022 року; надбавку за особливості проходження військової служби в розмірі 65 відсотків по 10 грудня 2022 року; додаткову винагороду з розрахунку 30 000 (тридцять тисяч) гривень на місяць за період з 01 грудня 2022 року по 10 грудня 2022 року включно); грошову компенсацію за невикористану щорічну відпустку за 2022 рік у кількості 45 діб; грошову компенсацію за невикористану щорічну відпустку за2021 рік у кількості 45 діб.

Суд звертає увагу на абзац 3 пункту 242 Положення №1153/2008, яким вказано, що особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.

Логіко-граматичне тлумачення абзацу 3 пункту 242 Положення №1153/2008 та системний аналіз вищевказаних норм дає змогу дійти висновку, що наказом про виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини лише затверджується (констатується, підтверджується) вже саме факт виплати такому військовослужбовцю усього належного йому грошового забезпечення.

Відтак, суд вказує, що наказ про виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини, в частині проведення усіх необхідних розрахунків із військовослужбовцем, за своїм характером є констатуючим (підтверджуючим) та не може гарантувати ці виплати у майбутньому, оскільки такі виплати повинні відбутись до винесення такого наказу.

Таким чином, враховуючи викладене, суд доходить висновку, що на час винесення спірного наказу про виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу військової частини, із позивачем не було проведено усіх необхідних розрахунків, а тому, суд вказує, що відповідачем знов не дотримано вимог пункту 242 Положення №1153/2008.

Крім того, суд окремо звертає увагу, що матеріали справи не містять доказів того, що позивачем було надано згоду на виключення його зі списків особового складу військової частини без проведення з нею усіх необхідних розрахунків.

Отже, відповідач в порушення приписів пункту 232 Положення №1153/2008 виключив позивача із списків особового складу військової частини без проведення з ним усіх необхідних розрахунків, та без отримання відповідної згоди.

Частиною 2 статті 24 Закону № 2232-XI передбачено, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Згідно з абз. 4 пункту 34 Положення № 1153/2008 контракт припиняється (розривається) у день, зазначений у наказі командира (начальника) військової частини по стройовій частині про виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (у разі дострокового припинення (розірвання) контракту, звільнення з військової служби або направлення для проходження військової служби до іншого військового формування з виключенням зі списків особового складу Збройних Сил України).

З аналізу вказаних норм слідує, що днем закінчення проходження військової служби та припинення контракту є день виключення особи зі списків особового складу частини.

А відтак, від дня виключення зі списків особового складу, серед іншого, залежить час проходження військової служби, який зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби відповідно до частини першої статті 2 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу.

Отже, суд вважає обґрунтованою позицію позивача, що він неправомірно був виключений відповідачем зі списків особового складу військової частини до проведення з ним усіх необхідних розрахунків та здавання ним посади військовослужбовця.

Суд також зазначає що 06.12.2022 року Командиром військової частини НОМЕР_1 винесено наказ №204-РС про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у відставку за підпунктом б п.3 ч.5 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу№ 2232-ХІІ.

Проте оскаржуваний Наказ від 10.12.2022р. № 339 містить нормативне посилання на підставу звільнення позивачки підпункт «б», пункт 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», разом з тим судом встановлено та матеріалами справи підтверджено що позивач проходила службу за контрактом та підлягала звільненню згідно підпункту «б», п.3 ч.5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» № 2232-ХІІ. Вищевказане свідчить про його протиправність та є окремою додатковою підставою для його скасування.

Також з врахуванням листа начальника Новокодацького районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 26.07.2023р. вих № 4/2748, згідно якого на заяву ОСОБА_1 від 26.07.2023р. повідомлено, що грошовий атестат в особовій справі відсутній, суд зазначає, що вказане свідчить про протиправну бездіяльність відповідача, а відповідно позовні вимоги в частині, зобов`язання його надання також підлягають задоволенню.

Щодо заявлених вимог зобов`язального характеру про зобов`язання військової частини НОМЕР_1 провести нарахування та виплату на користь ОСОБА_1 всіх передбачених діючим законодавством виплат при припиненні військової служби до прийняття у подальшому рішення про виключення її зі списків особового складу військової частини та зобов`язання військової частини НОМЕР_1 видати ОСОБА_1 грошовий атестат та розрахунок вислуги років, суд зазначає наступне.

Частиною четвертою статті 245 КАС України передбачено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

Стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) гарантує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Під ефективним засобом (способом) необхідно розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Тобто ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Отже, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати й на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до частини другої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Зі змісту вказаної норми встановлено, що суд при розгляді справи обмежений предметом та обсягом заявлених позовних вимог та не може застосовувати інший спосіб захисту ніж той, що зазначив позивач у позовній заяві. Водночас суд може вийти за межі правового обґрунтування, зазначеного у позовній заяві, якщо вбачає порушення інших приписів ніж ті, про які йдеться у позовній заяві.

Вихід за межі позовних вимог можливий у справах за позовами до суб`єктів владних повноважень, при цьому вихід за межі позовних вимог повинен бути пов`язаний із захистом саме тих прав, щодо яких подана позовна вимога.

Верховний Суд України у пункті 3 постанови Пленуму від 18.12.2009 № 14 "Про судове рішення" роз`яснив, що вихід за межі позовних вимог - це вирішення незаявленої вимоги, задоволення вимоги позивача у більшому розмірі, ніж було заявлено. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять. З цього випливає, що вихід за межі позовних вимог можливий за наступних умов: лише у справах за позовами до суб`єктів владних повноважень, оскільки лише в цьому випадку відбувається захист прав та інтересів позивача; повний захист прав позивача неможливий у спосіб, про який просить позивач. Повнота захисту полягає в ефективності відновлення його прав; вихід за межі позовних вимог повинен бути пов`язаний із захистом саме тих прав, щодо яких подана позовна заява.

Враховуючи позицію Верховного суду України та керуючись частиною другою статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд вбачає підстави для виходу за межі позовних вимог виключно з метою ефективного захисту прав позивача.

Таким чином, суд вважає необхідним, з метою ефективного способу захисту порушених прав позивача зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 прийняти наказ про виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 , згідно п.3 ч.5 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" на підставі її рапорта від 05.12.2022р. (вх.№23433 від 06.12.2022р.) з 07.01.2023р., та зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 здійснити нарахування та виплату на користь ОСОБА_1 всіх передбачених діючим законодавством виплат при припиненні військової служби згідно п.3 ч.5 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" з 07.01.2023р., з урахуванням виплачених сум та зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 видати ОСОБА_1 грошовий атестат та розрахунок вислуги років у порядку, передбаченому діючим законодавством.

Відтак, заявлені у цій справі позовні вимоги зобов`язального характеру підлягають задоволенню у визначений вище спосіб.

Щодо розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Згідно ч.ч.1, 2 КАС України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

Згідно положень ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до ч. 7 ст. 139 КАС України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Згідно з п.п. 1, 2 ч. 9 ст. 139 КАС України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес.

Відповідно до ч. 2, 3, 4 ст. 134 КАС України за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Також, відповідно до ч. 4 ст. 134 КАС України для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. При цьому ч. 5 ст.134 КАС України визначено, що розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог ч. 5 цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами (ч. 6 ст. 134 КАС України).

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Іншого порядку розподілу судових витрат КАС України не передбачено.

Стаття 30 Закону України Про адвокатуру і адвокатську діяльність від 5 липня 2012 року № 5076-VI передбачає, що гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги.

При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація та досвід адвоката, фінансовий стан клієнта й інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним і враховувати витрачений адвокатом час.

Отже, суд зазначає, що при вирішенні питання про відшкодування витрат враховані критерії, відповідно до яких визначається розмір витрат на оплату послуг адвоката, встановлені частиною п`ятою статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України.

Як встановлено судом між позивачем та Адвокатським об`єднанням Погосян і Партнери укладено договір про надання правової допомоги № 02 від 16.02.2023 року.

На виконання Договору № 02 від 16.02.2023 року, між позивачем та Адвокатським об`єднанням Погосян і Партнери укладено Додаткову угоду №1 до Договору № 02 від 16.02.2023 року.

Суд вказує, що пунктом 3.1 Додаткової угоди №1 до Договору № 02 від 16.02.2023 року встановлено, що підготовка позовної заяви, збір доказів, підготовка та направлення відповідачам відповіді на відзив тощо складає фіксовану суму в розмірі 10 000,00 грн.

На підтвердження виконання умов Додаткової угоди №1 до Договору № 02 від 16.02.2023 року до суду надано квитанцію від 16.02.2023 року, що сплачена ОСОБА_1 на користь Адвокатського об`єднання Погосян і Партнери в сумі 10 000,00 грн.

За правилами оцінки доказів, встановлених ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили.

Так, нормами КАС України визначено, що витратами на професійну правничу допомогу є витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, витрати понесені стороною як оплата на правничу допомогу адвоката, в тому гонорар адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, оплата за підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, оплата вартості послуг помічника адвоката, сума, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

При розподілі судових витрат витрат на правову допомогу, суд враховує складність справи.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, зазначено у рішеннях від 26 лютого 2015 року у справі "Баришевський проти України", від 10 грудня 2009 року у справі "Гімайдуліна і інших проти України", від 12 жовтня 2006 року у справі "Двойних проти України", від 30 березня 2004 року у справі "Меріт проти України", заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 17.09.2019 року у справі № 810/3806/18, що враховується судом апеляційної інстанції, відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України.

Перевіривши зміст наведених документів, суд вказує, що заявлені до відшкодування витрати на професійну правничу допомогу за вказані послуги вартістю 10000,00 грн. є співмірними зі складністю справи та обсягом наданих адвокатом послуг позивачу, з урахуванням реального часу, необхідного для виконання відповідних робіт (послуг).

Згідно висновку Європейського суду з прав людини у справі Лавентс проти Латвії, відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір. Суд висловлює сумнів щодо існування об`єктивної необхідності здійснення деяких витрат, зазначених у цих рахунках-фактурах. Згідно рішення Європейського суду з прав людини у справі Данілов проти України, заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір обґрунтованим.

Крім того, суд вказує, що розмір винагороди за надання правової допомоги визначений у Договорі у вигляді фіксованої суми, не змінюється в залежності від обсягу послуг та витраченого адвокатом часу.

Суд також враховує положення частини сьомої статті 134 КАС України, за якими обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного суду від 28.12.2020 року у справі № 640/18402/19.

Враховуючи вищенаведене, суд, враховуючи критерій обґрунтованості та доцільності понесених позивачем витрат, вказує, що співмірною сумою до відшкодування витрат на професійну правничу допомогу є 10 000,00 грн.

Відповідно до ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Згідно ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 77 КАС України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно з ч. 5 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

За вказаних обставин, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовної заяви.

Керуючись статтями 241-250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , рнокпп НОМЕР_9 ) до Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_3 , ЄДРПОУ НОМЕР_3 ), третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Новокадацький районний у м. Дніпро територіальний центр комплектування та соціальної підтримки (49064, м.Дніпро, вул.Качалова, 5, ЄДРПОУ 09902810) про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії, - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_2 №339 від 10.12.2022 року про виключення ОСОБА_1 із списку особового складу частини та всіх видів забезпечення.

Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 прийняти наказ про виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 , згідно п.3 ч.5 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" на підставі її рапорта від 05.12.2022р. (вх.№23433 від 06.12.2022р.) з 07.01.2023р.

Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 здійснити нарахування та виплату на користь ОСОБА_1 всіх передбачених діючим законодавством виплат при припиненні військової служби згідно п.3 ч.5 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" з 07.01.2023р., з урахуванням виплачених сум.

Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 видати ОСОБА_1 грошовий атестат та розрахунок вислуги років у порядку, передбаченому діючим законодавством.

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_3 , ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , рнокпп НОМЕР_9 ) судові витрати на правничу допомогу в сумі 10000грн. (десять тисяч гривень).

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Н.В. Турлакова