Постанова

від 08.09.2023 по справі 440/4772/22

ДРУГИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 вересня 2023 р. Справа № 440/4772/22Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Русанової В.Б.,

Суддів: Перцової Т.С. , Жигилія С.П. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Західного офісу Держаудитслужби на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 17.11.2022, (головуючий суддя І інстанції: О.О. Кукоба) по справі № 440/4772/22

за позовом Департаменту будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної військової адміністрації

до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Екобуденерго"

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Департамент будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної військової адміністрації (далі - позивач) звернувся до суду з позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати висновок щодо проведення моніторингу закупівлі UA-2021-08-09-008467-а.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що складений відповідачем за результатами моніторингу закупівлі висновок є необґрунтованим з огляду на відсутність порушень, зазначених у ньому, викладені у висновку доводи є помилковими, зроблені без всебічного дослідження наявних документів та обставин.

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 17.11.2022 позов задоволено.

Західний офіс Держаудитслужби (далі - відповідач), не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, що призвело до неправомірного висновку, просив його скасувати та ухвалити нове про відмову в задоволенні позову.

В обґрунтування зазначає, що за наслідками моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-09-008467-а відповідачем встановлено порушення замовником п. 4-1 Постанови № 710, а саме не оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та очікуваної вартості предмета закупівлі на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів) та ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", щодо не відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ "Екобуденерго", як такої, що не відповідала встановленим абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" вимогам (тендерна пропозиція ТОВ "Екобуденерго" не підписана кваліфікованим електронним підписом та у її складі відсутній лист-гарантія, що передбачено вимогами ч. 1 розділу ІІІ тендерної документації).

З урахуванням наведеного, вважає спірний висновок таким, що прийнятий відповідачем в межах та у спосіб, встановлений чинним законодавством.

Вказує, що надаючи оцінку зазначеним відповідачем порушення позивачем вимог п. 4-1 Постанови № 710 судом першої інстанції залишено поза увагою обов`язок Держаудитслужби перевіряти дотримання сторонами закупівель вимог Постанови КМ України від 11.10.2016 № 710 «Про ефективне використання державних коштів», а не тільки Закону України «Про публічні закупівлі», отже і висновок суду про не порушення позивачем процедури закупівлі та вказаного вище закону за умови невиконання ним п. 4-1 Постанови № 710 є помилковим.

Також вважає висновки суду щодо неспівмірного заходу впливу на замовника шляхом розірвання договору із переможцем закупівель із виявленим порушенням такими, що зроблені без урахування усіх обставин справи, оскільки в цій частині порушення Держаудитслужба зобов`язала позивача лише вжити заходів щодо недопущення вчинення його в подальшому при розміщенні та оприлюдненні інформації про закупівлю.

Вважає, що судом першої інстанції не надано жодної оцінки вимогам позивача до тендерних пропозицій, викладеним у ч. І розділу ІІІ тендерної документації щодо необхідності накладення саме кваліфікованого електронного підпису на документи, що подаються учасниками торгів.

На думку апелянта, якщо замовником встановлена вищезазначена вимога у тендерній документації, тому учасники мають своїм обов`язком її виконати в незалежності від того, чи встановлена така на законодавчому рівні.

Щодо не надання учасником торгів листа гарантії, передбаченого ч. 1 розділу ІІІ тендерної документації, звертає увагу, що надання такого листа було обов`язковим, винятків, за якими учасник мав можливість не подавати у складі тендерної пропозиції відповідний лист-гарантію замовником не встановлювалось.

Зауважує, що ні Закон України «Про публічні закупівлі», ні тендерна документація не поділяє документи на суттєві і несуттєві, та не надає учаснику торгів право не надавати певний документ, якщо і без нього можна встановити достовірність та достатність інформації.

Таким чином, судом першої інстанції безпідставно зроблено висновок щодо права ТОВ «Екобуденерго» не подавати лист-гарантію в складі тендерної документації з огляду на проходження автентифікації.

Крім того, вважає помилковими висновки суду першої інстанції в частині невідповідності зобов`язальної частини висновку критерію «пропорційності», оскільки договір є результатом процедури закупівлі, яка проведена з порушенням Закону України "Про публічні закупівлі", отже вимога щодо усунення порушень шляхом розірвання договору є абсолютно обґрунтованою та законною.

Просить врахувати постанови Верховного Суду від 29.10.2021 у справі № 160/9990/20, від 17.08.2022 у справі № 520/1492020, від 02.06.2022 у справі № 160/2951/20, від 17.11.2022 у справі № 620/6135/20.

При цьому, зауважує, що станом на грудень 2022 р., договір від 15.09.2021 та додаткові угоди до нього не розірвано та виконуються сторонами у повному обсязі, незважаючи на висновок Держаудитслужби. Отже відповідачем не порушено прав, свобод або інтересів позивача.

Позивач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому, наполягаючи на законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 16.08.2023 залучено ТОВ "Екобуденерго" в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору до участі у справі № 440/4772/22.

ТОВ «Екобуденерго» (далі третя особа) не скористалось правом на подання відзиву на апеляційну скаргу.

Відповідно до ч. 1 ст. 308, п.3 ч.1 ст.311 КАС України справа розглянута в межах доводів апеляційної скарги, в порядку письмового провадження.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено апеляційним судом, що 09.08.2021 Департамент будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної військової адміністрації оприлюднив оголошення про проведення процедури закупівлі "відкриті торги" UA-2021-08-09-008467-a з предметом закупівлі «Реставрація фасаду лікувального корпусу Полтавської обласної дитячої клінічної лікарні по вул. Шевченка, 34 в м. Полтаві. (Коригування) (код ДК 021:2015:45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт)», очікуваною вартістю 5 803 907,00 грн з ПДВ.

19.08.2021 рішенням тендерного комітету затверджено тендерну документацію, із додатками (а.с. 16-64).

30.08.2021 відбувся електронний аукціон, розкриття та оцінка тендерних пропозицій учасників зазначеної закупівлі, за результатами якого 03.09.2021 визнано переможця процедури закупівель ТОВ "Екобуденерго".

У зв`язку з виявленням відповідачем ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, 02.05.2022 Західним офісом Держаудитслужби видано наказ 165 "Про початок моніторингу закупівель" та оприлюднено повідомлення про проведення моніторингу закупівлі UA-2021-08-09-008467-a.

16.05.2022 відповідачем, через електронну систему закупівель, оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-08-09-008467-a, в якому зазначено про наявність порушень в частині розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, а також порушень під час розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Екобуденерго».

В констатуючій частині висновку зазначено про порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, а саме :

- п. 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 №710 «Про ефективне використання державних коштів» - замовником (як розпорядником бюджетних коштів) не забезпечено оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та очікуваної вартості предмета закупівлі на власному вебсайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності);

- ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» - замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Екобуденерго», яка не відповідала встановленим абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», визнав його переможцем та уклав з ним договір (тендерна пропозиція ТОВ «Екобуденерго» не відповідала вимогам ч. 1 розділу ІІІ тендерної документації, оскільки на неї не було накладено кваліфікований електронний підпис та у її складі не надано лист-гарантію).

На підставі виявлених порушень законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язала позивача:

здійснити заходи щодо усунення порушення вимог ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» шляхом припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «Екобуденерго» щодо розірвання договору;

вжити заходи щодо недопущення в подальшому (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) порушень вимог пункту 4-1 постанови КМУ №710 при розміщенні та оприлюдненні інформації про закупівлю;

протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (а.с. 10-14).

Не погоджуючись із висновком відповідача, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не доведено факту порушень позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, а отже висновок про результати моніторингу закупівель є неправомірним.

Надаючи правову оцінку обставинам зазначеної справи, колегія суддів зазначає наступне.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.1993 №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII).

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (ч. 2 ст. 2 Закону №2939-XII).

Статтею 5 Закону №2939-XII передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

У свою чергу правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII).

Відповідно до ст. 5 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Пунктом 4 ч. 10 ст. 11 Закону № 922-VIII визначено, що уповноважена особа забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі

У розумінні п. 18 ч.1 ст.1 Закону № 922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до ст. 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Судом встановлено, що за наслідками процедури закупівлі Департаментом будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної військової адміністрації із предметом «Реставрація фасаду лікувального корпусу Полтавської обласної дитячої клінічної лікарні по вул. Шевченка, 34 в м. Полтаві», переможцем торгів визначено ТОВ «Екобуденерго».

Разом з тим, за результатами моніторингу закупівлі відповідачем встановлено порушення позивачем п. 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 №710 «Про ефективне використання державних коштів», ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції вважав, що замовником не вчинено порушень законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, що свідчить про протиправність спірного висновку.

Колегія суддів вважає висновки суду першої інстанції помилковими з огляду на наступне.

Щодо порушення п. 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 №710 «Про ефективне використання державних коштів» (далі Постанова № 710).

Як вказує відповідач у спірному висновку, замовником (як розпорядником бюджетних коштів) не забезпечено оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та очікуваної вартості предмета закупівлі на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності), чим порушено вимогу пункту 4-1 Постанови №710.

Постановою КМУ №710 затверджено заходи щодо ефективного та раціонального використання державних коштів, передбачених для утримання органів державної влади та інших державних органів, утворених органами державної влади підприємств, установ та організацій, які використовують кошти державного бюджету.

Пунктом 4-1 цієї Постанови визначено, що головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити:

- обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі;

- оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Колегія суддів зазначає, що Постанова № 710 є чинною, отже підлягала обов`язковому виконанню.

Згідно з п. 1 Положення про Департамент будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної державної адміністрації, затвердженого розпорядженням Полтавської обласної державної адміністрації 16.02.2021 № 110 (далі Положення №110, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) Департамент будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної державної адміністрації є структурним підрозділом Полтавської обласної державної адміністрації, підзвітним і підконтрольним її голові, Міністерству розвитку громад та територій України з питань, що належать до його компетенції.

Департамент у своїй діяльності керується Конституцією України і законами України, актами Президента України та Кабінету Міністрів України, наказами Мінрегіону, інших центральних органів виконавчої влади, розпорядженнями голови облдержадміністрації, рішеннями 1Іолтавської обласної ради та Положенням про Департамент будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної державної адміністрації (п. 3 Положення № 110).

Пунктом 7 Положення № 110 визначено, що Департамент, зокрема у галузі будівництва забезпечує в установленому порядку своєчасне й у повному обсязі фінансування проектно-розвідувальних робіт і будівництва об`єктів відповідно до титульних списків будов та укладених договорів.

Відповідно до пп. 2 п. 8 Положення № 110 Департамент для здійснення повноважень та виконання завдань, що визначені, має право розпоряджатися у встановленому чинним законодавством порядку та випадках коштами, передбаченими у вартості будівництва на виконання основних завдань та функцій замовника, у межах затвердженого в установленому порядку кошторису.

Департамент є юридичною особою публічного права, має самостійний баланс, рахунки в органах Державної казначейської служби України, печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням, власні бланки (п. 21 Положення № 110).

Отже, Департамент будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної військової адміністрації є розпорядником бюджетних коштів нижчого рівня та має своїм обов`язком дотримуватись, в тому числі, актів КМ України, зокрема, Постанови № 710.

З огляду на зазначене Департамент, як замовник закупівлі послуг, не забезпечивши оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та очікуваної вартості предмета закупівлі на власному веб-сайті, допустив порушення вимог пункту 4-1 Постанови № 710.

Твердження позивача, яке враховано судом першої інстанції щодо неможливості оприлюднити технічні та якісні характеристики предмета закупівлі та очікуваної вартості з огляду на відсутність як власного веб-сайту так і доступу до веб-сайту Полтавської обласної військової адміністрації (головного розпорядника бюджетних коштів) не спростовує в діях замовника порушення вимог Постанови № 710 та не є обставиною, що звільняє від відповідальності.

При цьому, колегія суддів критично оцінює висновки суду першої інстанції про те, що відносини у сфері закупівель регулюються виключно Законом №922-VIII, а порушення замовником Постанови № 710 не свідчить про порушення процедури закупівлі, оскільки поняття «законодавства», в розумінні Закону №922-VIII є широким і включає у себе як законодавчі акти, так і підзаконні нормативно-правові акти, а тому Департамент має дотримуватись і положень зазначеної Постанови під час проведення торгів.

З урахуванням наведеного, колегія суддів зауважує, що відповідач як орган, що здійснює державний контроль за використанням бюджетних коштів, правомірно здійснював перевірку Замовника не лише на відповідність вимогам Закону № 922-VIII, але і іншим актам, враховуючи Постанову №710, яка прийнята за для ефективного та раціонального використання державних коштів.

Такий підхід узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 30 березня 2023 року у справі № 420/11945/21, від 15 червня 2023 року у справі № 160/15844/22.

Висновки суду першої інстанції щодо не співмірності обраного Держаудитслужбою заходу впливу за виявленим недоліком, а саме розірвання договору, колегія суддів вважає такими,що суперечать зобов`язальній частині висновку щодо усунення цього порушення.

Так, із висновку вбачається, що відповідачем зобов`язано Департамент будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної військової адміністрації вжити заходи щодо недопущення в подальшому (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) порушень вимог пункту 4-1 постанови КМУ №710 при розміщенні та оприлюдненні інформації про закупівлю.

Як зазначив апелянт, саме такі заходи ним визначено у зв`язку з відсутністю законодавчо визначеного механізму усунення порушення пункту 4-1 Постанови № 710.

В той же час, моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII).

Враховуючи відсутність механізму усунення виявленого порушення та мету моніторингу процедури закупівлі, колегія суддів погоджується з доводами апелянта, що зобов`язальна частина висновку в цій частині фактично носить превентивний характер та визначені заходи є співмірними із виявленими порушеннями, чіткими та зрозумілими.

Щодо суті порушення ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, зокрема: не відповідає встановленим абзацом 1 ч.3 ст. 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Відповідач як у суді першої так і апеляційної інстанції зазначав, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «Екобуденерго» не відповідала вимогам, встановленим абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки учасником не накладено на тендерну пропозицію кваліфікований електронний підпис та не надано лист-гарантію, отже Департамент мав відхилити його пропозицію.

Щодо не накладення ТОВ «Екобуденерго» на тендерну пропозицію кваліфікованого електронного підпису.

Судом встановлено та визнано сторонами, що на тендерну пропозицію ТОВ «Екобуденерго» накладено удосконалений електронний підпис уповноваженої особи учасника, який з врахуванням норм Закону України «Про електронні довірчі послуги» не є кваліфікованим електронним підписом (тип носія особистого ключа незахищений, тип підпису удосконалений, сертифікат кваліфікований, інформація про зберігання особистого ключа в засобі кваліфікованого електронного підпису відсутня).

Надаючи оцінку вказаному порушенню, суд першої інстанції зазначив, що чинним на момент проведення тендеру законодавством була передбачена можливість учасників процедури закупівлі використовувати як удосконалений так і кваліфікований електронний підпис, а тому накладення уповноваженою особою ТОВ «Екобуденерго» на тендерну пропозицію удосконаленого електронного підпису не свідчить про порушення ним вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги».

З цього приводу колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 3 ст. 12 Закону № 922-VIII під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги».

Подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (ч. 8 ст.12 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Основні організаційно-правові засади електронного документообігу та використання електронних документів встановлює Закон України «Про електронні документи та електронний документообіг».

За правилами ст. 6 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис.

Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа.

Відносини, пов`язані з використанням удосконалених та кваліфікованих електронних підписів, регулюються Законом України «Про електронні довірчі послуги».

Використання інших видів електронних підписів в електронному документообігу здійснюється суб`єктами електронного документообігу на договірних засадах.

За визначенням, наведеним у п. 23 ст. 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.

Пунктом 44 цієї ж статті Закону України «Про електронні довірчі послуги» визначено, що удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис.

Як передбачено у ч. 3 ст. 15 Закону України «Про електронні довірчі послуги» використання кваліфікованих електронних підписів та печаток забезпечує високий рівень довіри до схем електронної ідентифікації.

Використання удосконалених електронних підписів та печаток забезпечує середній рівень довіри до схем електронної ідентифікації.

З аналізу наведених правових норм можна дійти висновку, що для подання інформації через електронну систему закупівель під час проведення процедури закупівлі законодавством передбачена можливість використання удосконалених та кваліфікованих електронних підписів.

Відмінність між удосконаленим та кваліфікованим електронним підписом, головним чином, полягає у рівні захисту від доступу до особистого ключа сторонніх осіб і відповідно довіри до електронної ідентифікації.

Зокрема, як зазначалося вище, використання кваліфікованих електронних підписів забезпечує високий рівень довіри до схем електронної ідентифікації, тоді як використання удосконалених електронних підписів, - лише середній рівень довіри.

Так, за умовами ч. 1 розділу ІІІ тендерної документації під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги» шляхом накладення на них кваліфікаційного електронного підпису (КЕП).

Зі змісту тендерної документації замовника убачається, що тендерна пропозиція учасника повинна подаватися з накладенням саме кваліфікованого електронного підпису, а не удосконаленого електронного підпису.

Разом з тим, ТОВ «Екобуденерго» подало тендерну пропозицію в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом завантаження сканованих документів, підписаних удосконаленими електронними підписами, що не є кваліфікованими електронними підписами та не узгоджується з вимогами тендерної документації.

Застосування судом першої інстанції до спірних правовідносин постанови Кабінету Міністрів України від 30 березня 2020 року № 193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів», колегія суддів вважає необґрунтованим з огляду на наступне.

Колегія суддів звертає увагу, що учасники публічних закупівель зобов`язані чітко дотримуватись вимог, визначених замовником у тендерній документації.

Водночас тендерна документація замовника у цій процедурі закупівель не передбачала можливість підписання тендерної пропозиції та відповідної документації удосконаленим електронним підписом, як і не містила покликань на положення означеної вище постанови Кабінету Міністрів України.

За установлених обставин справи, колегія суддів дійшла висновку, що тендерна пропозиція ТОВ «Екобуденерго» не відповідала умовам тендерної документації замовника у наведеній частині, а тому мала бути ним відхилена.

Колегією суддів також враховані правові висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 27.04.2023 у справі № 640/14244/21 у подібних правовідносинах.

Щодо не надання ТОВ «Екобуденерго» листа-гарантії.

За наслідками моніторингу процедури закупівлі Держаудитслужбою встановлено, що учасником ТОВ «Екобуденерго» у складі тендерної пропозиції не надано лист-гарантію про те, що учасник торгів несе відповідальність за зміст поданої ним пропозиції та за достовірність інформації, зазначеної у поданій ним пропозиції, що передбачено вимогами ч. 1 розділу ІІІ тендерної документації.

Згідно з ч. 1 ст. 26 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Відповідно до пункту 2 Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 №166, користувач - учасник, постачальник товарів, надавач послуг, виконавець робіт, замовник, централізована закупівельна організація, державні (зокрема казенні) та комунальні підприємства, їх дочірні підприємства, об`єднання підприємств, а також господарські товариства, державна або комунальна частка у статутному капіталі яких становить 50 і більше відсотків, орган оскарження, органи, які уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, Казначейство та його територіальні органи в межах своїх повноважень та інші заінтересовані особи.

Пунктом 8 Порядку визначено, що користувач несе відповідальність за свої дії, які вчиняються ним в електронній системі закупівель, та дії осіб, які вчиняються від його імені з використанням його даних персональної ідентифікації. Користувач несе відповідальність за зміст інформації, яка оприлюднюється в електронній системі закупівель.

Таким чином, учасник закупівлі (користувач) після подання тендерної пропозиції, заповнення електронних полів та накладення на тендерну пропозицію відповідного електронного підпису (виконання автентифікації, що дає змогу ідентифікувати особу, яка подала пропозицію) є суб`єктом, на якого розповсюджуються наведені вище приписи пункту 8 Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, зокрема в частині встановлення відповідальності за зміст поданої ним тендерної пропозиції та за достовірність інформації, зазначеної у такій пропозиції.

Так, відповідно до ч. 1 розділу III тендерної документації учасник торгів несе відповідальність за зміст поданої ним пропозиції та за достовірність інформації, зазначеної у поданій ним пропозиції. На підтвердження цього учасник повинен в своїй тендерній пропозиції надати лист-гарантію про вищезазначене.

Таким чином, замовником визначено обов`язок учасників торгів надати в своїй тендерній пропозиції лист-гарантію про відповідальність учасника закупівлі за зміст поданої ним пропозиції та за достовірність інформації, зазначеної у такій пропозиції.

Разом з тим, ТОВ «Екобуденерго» не надало в складі тендерної пропозиції зазначений лист гарантію, що не заперечується замовником.

Суд першої інстанції з цього приводу врахував пояснення Департаменту, який зазначив, що лист-гарантію мали надати лише ті учасники, які не пройшли автентифікацію за допомогою відповідного електронного підпису. Натомість, оскільки ТОВ "Екобуденерго" пройшло автентифікацію шляхом накладання уповноваженою особою учасника закупівлі на тендерну пропозицію удосконаленого електронного підпису, подання ним листа-гарантії не є обов`язковим.

Колегія суддів вважає висновки суду такими, що суперечать умовам тендерної документації.

Так, у тендерній документації замовником встановлена необхідність надання учасниками процедури закупівлі листа-гарантії, при цьому жодних винятків, які надавали б можливість не надавати такий лист, остання не містить.

Колегія суддів зауважує, що учасники закупівлі повинні надавати всі документи, які вимагаються тендерною документацією замовника, при цьому ні Закон № 922-VIII, ні тендерна документація не поділяє документи на суттєві та несуттєві і не дає учаснику торгів право не надавати певні документи.

З урахуванням наведеного, тендерна пропозиція ТОВ "Екобуденерго" не відповідала вимогам ч. 1 розділу ІІІ тендерної документації, а тому позивач повинен був відхилити його тендерну пропозицію, як таку, що не відповідає умовам тендерної документації, проте такого не зробив.

Таким чином, відповідач правомірно в оскаржуваному висновку встановив порушення позивачем п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII.

Щодо обраного відповідачем способу усунення порушень п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

З пункту 3 констатуючої частини висновку слідує те, що відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення порушення вимог ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII шляхом припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «Екобуденерго» щодо розірвання договору.

Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» (далі - наказ № 552) визначено форму та зміст висновку, який складається за наслідками моніторингу публічних закупівель. Так, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 Розділу II має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до ч. 8 ст. 8 Закон №922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Вступна і констатуюча частини форми висновку заповнені відповідно із наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення».

При цьому ч. 8 ст. 8 Закону №922-VIII визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту ч. 8 ст. 8 Закону №922-VIII, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Враховуючи вищевикладене, Законом №922-VIII на Держаудитслужбу покладений обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан.

Колегія суддів зазначає, що у разі дотримання вимог Закону №922-VIII договір про закупівлю не був би укладений.

Слід звернути увагу, що при визначенні заходів усунення виявлених порушень враховано реальну можливість такого усунення та недопущення невідповідності діям, які слід вчинити.

Державна аудиторська служба України конкретизувала, яких саме заходів має вжити позивач, визначила спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору підлягали виконанню.

Колегія суддів зауважує, що оскільки порушення позивачем вимог провадження публічних закупівель носить суттєвий характер та впливає, в тому числі, на розмір бюджетних коштів, які були витрачені за наслідками укладення договору закупівлі, вимога контролюючого органу щодо її розірвання є пропорційною, натомість всі негативні наслідки пов`язані з усунення порушень має нести особа, яка допустила відповідне порушення вимог чинного законодавства.

Вказані висновки відповідають правовій позиції, викладеній в постановах Верховного Суду від 26 жовтня 2022 року у справі №420/693/21, від 17 листопада 2022 року у справі № 620/6135/20, від 24 січня 2023 року у справі № 280/8475/20, від 31 січня 2023 року у справі №260/2993/21, від 20 липня 2023 у справі № 440/13534/21.

З урахуванням встановлених в ході судового розгляду фактичних обставин справи, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість оскаржуваного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-08-09-008467-а та, як наслідок, наявності підстав для відмови в задоволенні позову.

Натомість, суд першої інстанції неповно дослідив обставини справи, неправильно застосував норми матеріального права, у зв`язку з чим помилково дійшов висновку про задоволення позову.

За приписами п. 2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно зі ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи, вищенаведене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги спростовують позицію суду, викладену в оскаржуваному судовому рішенні, підтверджують допущення судом першої інстанції порушення норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 317, 322, 325, 326, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби - задовольнити.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 17.11.2022 по справі № 440/4772/22 - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову Департаменту будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної військової адміністрації - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя В.Б. Русанова Судді Т.С. Перцова С.П. Жигилій