Ухвала

від 07.09.2023 по справі 523/5887/18

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 22-ц/813/720/23

Справа № 523/5887/18

Головуючий у першій інстанції Кисельов В.К.

Доповідач Дришлюк А. І.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

07.09.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді Дришлюка А.І., суддів: Громіка Р.Д., Сегеди С.М.,

при секретарі судового засідання Нечитайло А.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Одесі клопотання представника ОСОБА_1 - адвоката Мурашка Івана Сергійовича щодо звернення із судовим дорученням в межах розгляду апеляційної скарги представника ОСОБА_1 на рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 21 листопада 2019 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фармацевтична компанія «Здоров`я» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення заборгованості заробітної плати за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

У провадженні Одеського апеляційного суду знаходиться апеляційна скарга представника ОСОБА_1 на рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 21 листопада 2019 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фармацевтична компанія «Здоров`я» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення заборгованості заробітної плати за час вимушеного прогулу.

В ході розгляду справи від представника ОСОБА_1 - адвоката Мурашка Івана Сергійовича надійшло клопотання про звернення із судовим дорученням.

Дослідивши клопотання представника апелянта та матеріали цивільної справи, апеляційний суд задовольняє клопотання представника апелянтапро звернення із судовим дорученням, з огляду на таке.

Так, предметом позову у даній справі є вимоги ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фармацевтична компанія «Здоров`я» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення заборгованості заробітної плати за час вимушеного прогулу. Позов обґрунтовано тим, що між ОСОБА_1 і Товариством укладений трудовий договір, відповідно до якого позивачка прийнята на посаду регіонального менеджера (управителя) з продажів сектору зовнішньої служби відділу аналізу та маркетингу. На вказаній посаді ОСОБА_1 працювала та жодного наміру змінювати професію не мала. 23 березня 2018 року позивачці стало відомо про видачу Товариством наказу №121-ок від 23 березня 2018 року, на підставі якого її звільнено із займаної посади. Позивачка вважає видачу наказу неправомірним, виданим з порушенням норм трудового законодавства. ОСОБА_1 зазначає, що не подавала жодних заяв, звернень чи інших документів до роботодавця, не надавала ніяких (ні усних, ні письмових) згод на укладення угоди про розірвання трудових відносин та не висловлювала ніяких намірів про припинення роботи у Товаристві. Крім того, на час звільнення позивачка була вагітною, що підтверджується довідкою від 19 березня 2018 року, виданою лікарем жіночої консультації №12. Вказаний факт став відомий відповідачу через усну бесіду ОСОБА_1 з ОСОБА_2 , яка на той час працювала у Товаристві (т. 1, а.с. 1).

Рішенням Суворовського районного суду м. Одеси від 21 листопада 2019 року ОСОБА_1 у задоволенні позову відмовлено (т. 2, а.с. 98-103).

Постановою Одеського апеляційного суду від 27 квітня 2020 року, рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 21 листопада 2019 року скасовано, позовну заяву ОСОБА_1 задоволено частково (т. 3, а.с. 52-59).

Постановою Верховного Суду від 18 листопада 2020 року, постанову Одеського апеляційного суду від 27 квітня 2020 року скасовано, справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції (т. 3, а.с. 145-149).

В ході повторного перегляду справи судом апеляційної інстанції, представник ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» направив до суду клопотання про призначення повторної почеркознавчої експертизи, на вирішення якої пропонував поставити питання: чи виконано у заяві на ім`я генерального директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Фармацевтична компанія «Здоров`я» Доровського A.B. від імені « ОСОБА_1 региональный менеджер (управитель) по продажам» рукописні цифри «23.08.18» у продовженні тексту «Прошу уволить меня по соглашению сторон с», а також рукописні цифри «07.03.18» у графі «дата» - ОСОБА_1 , або іншою особою? (т. 3, а.с. 188-192).

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 09 червня 2021 року (головуючий суддя Ващенко Л.Г.) задоволено клопотання представника ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» про призначення у справі повторної почеркознавчої експертизи. Призначено у справі повторну почеркознавчу експертизу. На час проведення експертизи зупинено провадження у справі (т. 4, а.с. 12-13).

20 липня 2021 року рішенням Вищої Ради правосуддя №1612/0/15-21 ОСОБА_3 звільнено з посади судді Одеського апеляційного суду у зв`язку з поданням заяви про відставку.

30 липня 2021 року Одеським апеляційним судом отримано клопотання судових експертів Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення повторної судово-почеркознавчої експертизи за матеріалами цивільної справи №523/5887/18 (т. 4, а.с. 22-24).

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21 вересня 2021 року, цивільну справу було розподілено колегії суддів: головуючого судді - Дришлюка А.І., суддів Громіка Р.Д., Драгомерецького М.М. (т. 4, а.с. 29-31). Ухвалою Одеського апеляційного суду від 21 вересня 2021 року справу прийнято до провадження (т. 4, а.с. 32-32 зворот).

У зв`язку із невиконанням клопотання експерта про надання додаткових матеріалів для проведення експертизи від судового експерта надійшло повідомлення про неможливість проведення експертизи (т. 4, а.с. 39-41). Таким чином, ухвала про призначення експертизи від 09 червня 2021 року залишена без виконання.

Згідно з ч. 5 ст. 13 ЦПК України суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість: 1) керує ходом судового процесу; 2) сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами; 3) роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій; 4) сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом; 5) запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов`язків.

Апеляційний суд вважає, що з метою належного встановлення обставин справи та у зв`язку з тим, що проведення експертизи на підставі ухвали від 09 червня 2021 року не була проведена з об`єктивних причин, які не залежали від учасників справи, у справі необхідно провести судову почеркознавчу експертизу.

Так, згідно із клопотанням експерта (т. 4, а.с. 23) для її проведення необхідно надати:

- вільні зразки цифрового почерку ОСОБА_1 в оригіналах різних документів, за період з 2016 року по березень 2018 року, які б відповідали досліджуваним записам за цифровим складом (не менше 15 документів), виконані достовірно нею самою;

- експериментальні зразки почерку ОСОБА_1 у вигляді записів, аналогічних досліджуваним, виконані пишучим приладом із стержнем заправленим пастою для кулькових ручок синьо-фіолетового кольору, обов`язково у швидкому темпі, на 15 аркушах паперу білого кольору формату А4, розміщені у графах, які відповідають розміру граф досліджуваних документів.

У пунктах 1.3., 1.4., 1.7, 1.8 розділу I Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5, роз`яснено, що для проведення почеркознавчих досліджень рукописних записів та підписів надаються оригінали документів.

Об`єктом почеркознавчої експертизи є почерковий матеріал, в якому відображені ознаки почерку певної особи у тому обсязі, в якому їх можна виявити для вирішення поставлених завдань.

Для проведення досліджень орган (особа), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), повинен(на) надати експерту вільні, умовно-вільні та експериментальні зразки почерку ( підпису) особи, яка підлягає ідентифікації.

Вільними зразками є рукописні тексти, рукописні записи (літерні та цифрові), підписи, достовірно виконані певною особою до відкриття кримінального провадження, провадження у справах про адміністративні правопорушення, цивільних, адміністративних чи господарських справах і не пов`язані з їх обставинами; умовно-вільними є зразки почерку та (або) підпису, виконані певною особою до відкриття провадження у справі, але пов`язані з обставинами цієї справи або виконані після відкриття провадження у справі та є як пов`язаними зі справою, так і не пов`язаними з її обставинами; експериментальні зразки почерку та (або) підпису, що виконані за завданням органу (особи), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), у зв`язку з призначенням такої експертизи.

Експериментальні зразки посвідчуються органом (особою), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта). У посвідчувальному написі зазначаються прізвище, ім`я та по батькові виконавця, а також особливості зразка (написані лівою рукою, спеціальним шрифтом тощо).

Як вільні, так і експериментальні зразки буквеного або цифрового письма бажано надавати не менше ніж на 15 аркушах. Чим коротший досліджуваний текст (запис), тим більша потреба у вільних зразках. Вільні зразки підпису надаються по змозі не менше ніж на 15 документах, експериментальні - у кількості не менше 5 - 8 аркушів.

02 червня 2023 року від представника ОСОБА_1 - адвоката Мурашка Івана Сергійовича надійшло клопотання про звернення із судовим дорученням, в якому представник апелянта зазначив, що апелянт у зв`язку із введенням на території України воєнного стану, наразі проживає на території Федеративної Республіки Німеччина (поза межами території України) та не має можливості особисто прибути до Одеського апеляційного суду на судове засідання та надати експериментальні зразки підписів для проведення повторної експертизи. З метою сприяння встановленню об`єктивної істини, дійсних обставин справи, недопущення затягування розгляду справи, представник апелянта вважав за необхідне звернутися до суду з клопотанням про звернення із судовим дорученням в порядку, визначеному ст. 502 ЦПК України. З огляду на це, представник апелянта просить звернутися через Міністерство закордонних справ України із судовим дорученням про вчинення окремих процесуальних дій працівниками дипломатичного представництва чи консульської установи України на території Федеративної Республіки Німеччина, а саме: відібрання експериментальних зразків цифрового почерку ОСОБА_1 у вигляді записів, аналогічних досліджуваним (запис №1: «23.08.18», запис №2: «07.03.18»), виконані пишучим приладом зі стержнем, заправленим пастою для кулькових ручок синьо-фіолетового кольору, обов`язково у швидкому темпі, на п`ятнадцяти аркушах паперу білого кольору формату А4, розміщені у графах, які відповідають розміру граф досліджуваних документів (т. 4, а.с. 113-117).

Відповідно до ч.ч. 2, 3 ст. 502 ЦПК України доручення суду про виконання певних процесуальних дій стосовно громадянина України, який проживає на території іноземної держави, може бути виконано працівниками дипломатичного представництва чи консульської установи України у відповідній державі, якщо це передбачено міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України. У разі вчинення певних процесуальних дій складається протокол, що підписується особою, стосовно якої вчинені процесуальні дії, та особою, яка вчинила процесуальні дії, і скріплюється печаткою відповідної закордонної дипломатичної установи України. У протоколі зазначаються день, час і місце виконання доручення.

Під час виконання судового доручення застосовується процесуальний закон України. Для виконання доручення не можуть застосовуватися примусові заходи.

Порядок виконання судових доручень про звернення до компетентного органу іншої Договірної Держави з проханням отримати докази або провести інші процесуальні дії на території Федеративної Республіки Німеччина регулюється Конвенцією про отримання за кордоном доказів у цивільних або комерційних справах, укладену 18 березня 1970 року, учасниками якої є Федеративна Республіка Німеччина і Україна, яка приєдналася 19 жовтня 2000 року, прийнявши Закон України «Про приєднання України до Конвенції про отримання за кордоном доказів у цивільних або комерційних справах.

Зокрема ст. 1 цієї Конвенції передбачає, що у цивільних або комерційних справах судовий орган Договірної Держави може відповідно до положень законодавства цієї Держави шляхом надіслання судового доручення звернутися до компетентного органу другої Договірної Держави з проханням отримати докази або провести інші процесуальні дії.

Порядок опрацювання доручень про вручення документів, отримання доказів, вчинення інших процесуальних дій, а також клопотань про визнання і виконання судових рішень на виконання чинних міжнародних договорів України з питань надання правової допомоги в цивільних справах визначає Інструкція про порядок виконання міжнародних договорів з питань надання правової допомоги в цивільних справах щодо вручення документів, отримання доказів та визнання і виконання судових рішень, затверджена наказом Міністерства юстиції України, Державної судової адміністрації України від 27.06.2008 №1092/5/54 (далі - Інструкція).

У п. 1.3 Інструкції визначено, що цивільна справа (для розділів II-III, VIII Інструкції) - справа, що розглядається судом за правилами цивільного, господарського або адміністративного судочинства, а також справа щодо цивільних, сімейних, трудових, господарських правовідносин, яка розглядається іншими компетентними органами.

У разі, якщо при розгляді цивільної справи в суду України виникне необхідність у врученні документів або отриманні доказів, у проведенні окремих процесуальних дій за кордоном, суд України складає доручення про надання правової допомоги за кордоном (п. 2.1 Інструкції).

Зокрема, в п. 2.10. Інструкції також передбачено, що у випадках, передбачених міжнародним договором України, з метою вручення документів, отримання доказів чи вчинення інших процесуальних дій відносно громадянина України, який проживає на території іноземної держави, суд України може направити доручення через Міністерство закордонних справ України для виконання консульською установою України на території відповідної іноземної держави, де проживає така особа.

Консул виконує доручення судів України про надання правової допомоги в цивільних справах з додержанням чинного процесуального законодавства України.

За ст. 499 ЦПК України зміст і форма судового доручення про надання правової допомоги мають відповідати вимогам міжнародного договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, а якщо його не укладено - вимогам частин другої - четвертої цієї статті.

У судовому дорученні про надання правової допомоги зазначаються:

1) назва суду, що розглядає справу;

2) за наявності міжнародного договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, учасниками якого є Україна і держава, до якої звернено доручення, - посилання на його положення;

3) найменування справи, що розглядається;

4) прізвище, ім`я, по батькові та рік народження фізичної особи або найменування юридичної особи, відомості про їх місце проживання (перебування) або місцезнаходження, а також інші дані, необхідні для виконання доручення;

5) процесуальне становище осіб, щодо яких необхідно вчинити процесуальні дії;

6) чіткий перелік процесуальних дій, що належить вчинити;

7) інші дані, якщо це передбачено відповідним міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або цього вимагає іноземний суд, який виконуватиме доручення.

Більш детальний перелік реквізитів, який повинен міститися у судовому дорученні передбачений п. 2.1.2. розділу ІІ Інструкції.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 13 липня 2023 року з метою належного оформлення судового доручення та подальшого його направлення для виконання через Міністерство закордонних справ України, витребувано у ОСОБА_1 належним чином засвідчені копії закордонного паспорта, посвідки на проживання на території Федеративної Республіки Німеччина (із наданням належним чином завіреного перекладу з німецької на українську мову), а також повну та достовірну інформацію щодо адреси місця проживання позивача (апелянта) в Федеративній Республіці Німеччина, повну поштову адресу в Федеративній Республіці Німеччина, за якою позивач (апелянт) може отримувати кореспонденцію та інші всі можливі засоби зв`язку із нею за місцем її проживання в Федеративній Республіці Німеччина (контактні номери телефону, електронної пошти, тощо); а також витребувано інформацію про те в якому статусі перебуває та проживає позивач (апелянт) наразі на території іноземної держави - в Федеративній Республіці Німеччина, чи зареєстрована/поставлена на облік в компетентних органах (із долученням відповідних доказів) (т. 4, а.с. 124-127).

На виконання вказаної ухвали, 07 вересня 2023 року представник ОСОБА_1 - Мурашко Іван Сергійович надав суду наступні документи:

1) посвідчену копію закордонного паспорта ОСОБА_1 (з перекладом з німецької та англійської на українську мову);

2) посвідчену копію рішення про розподіл відповідно до параграфу 24 Закону про статус біженців (з перекладом з німецької на українську мову)

3) посвідчену копію Договору найму житлового приміщення (з перекладом з німецької на українську мову).

Крім того, представник апелянта надав письмові пояснення до клопотання про звернення із судовим дорученням, в яких вказав, що ОСОБА_1 перебуває на території Федеративної Республіки Німеччина на підставі «Виду на проживання № НОМЕР_1 », який їй було надано як військовому біженцю відповідно до параграфу 24, де передбачено, що вона зобов`язана жити в землі Саар , Саарбрюкен .

Адреса місця проживання ОСОБА_1 у Німеччині німецькою мовою: АДРЕСА_1), контактний телефон: міжнародний формат - НОМЕР_2 , формат для дзвінків на території Німеччини - НОМЕР_3 , електронна адреса - ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Представник апелянта повідомив, що за вищевказаними адресою ОСОБА_1 може отримувати кореспонденцію, за вищевказаним номером телефону отримувати дзвінки та здійснювати інші усну комунікацію, а також за цим номером зареєстровані усі наявні месенджери ОСОБА_1 : Telegram, Viber, Whats App, а на вищевказану електронну адресу апелянт може отримувати та відправляти електронні листи.

Враховуючи наведені вище обставини справи та вимоги законодавства, суд вважає за необхідне в порядку ст. 502 ЦПК України звернутися Міністерство закордонних справ України із судовим дорученням про виконання окремих процесуальних дій працівниками дипломатичного представництва чи консульської установи України на території Федеративної Республіки Німеччина, а саме: відібрання експериментальних зразків цифрового почерку у позивача (апелянта) по справі №523/5887/18 - громадянки України ОСОБА_1 ( ОСОБА_7 ), яка тимчасово проживає на території Федеративної Республіки Німеччина за адресою: АДРЕСА_2 ) у вигляді записів, аналогічних досліджуваним (запис № 1: «23.08.18», запис № 2: «07.03.18»), виконані пишучим приладом зі стержнем, заправленим пастою для кулькових ручок синьо-фіолетового кольору, обов`язково у швидкому темпі, на п`ятнадцяти аркушах паперу білого кольору формату А4, розміщені у графах, які відповідають розміру граф досліджуваних документів. На час виконання судового доручення апеляційний суд вважає за необхідне провадження у справі зупинити в порядку ст. 252 ЦПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 252, 502 ЦПК України, Одеський апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Клопотання представника ОСОБА_1 - адвоката Мурашка Івана Сергійовича - задовольнити.

Звернутись через Міністерство закордонних справ України із судовим дорученням про виконання окремих процесуальних дій працівниками дипломатичного представництва чи консульської установи України на території Федеративної Республіки Німеччина, а саме: відібрання експериментальних зразків цифрового почерку у позивача (апелянта) по справі №523/5887/18 - громадянки України ОСОБА_1 ( ОСОБА_7 ), яка тимчасово проживає на території Федиративної Республіки Німеччина за адресою: АДРЕСА_2 ) у вигляді записів, аналогічних досліджуваним (запис № 1: «23.08.18», запис № 2: «07.03.18»), виконані пишучим приладом зі стержнем, заправленим пастою для кулькових ручок синьо-фіолетового кольору, обов`язково у швидкому темпі, на п`ятнадцяти аркушах паперу білого кольору формату А4, розміщені у графах, які відповідають розміру граф досліджуваних документів.

Надіслати ухвалу разом з дорученням про виконання окремих процесуальних дій Міністерству закордонних справ України (01018, м. Київ, Михайлівська площа, 1) для його подальшого виконання працівниками дипломатичного представництва чи консульської установи України на території Федеративної Республіки Німеччина в порядку, передбаченому ч. 2 ст. 502 ЦПК України.

Повідомити відповідальну особу дипломатичного представництва чи консульської установи про необхідність посвідчення відібраних експериментальних зразків почерку відповідно до вимог п. 1.7 Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та судових досліджень шляхом зазначення прізвища, ім`я та по батькові виконавця, а також особливості відібраних зразків.

Долучити до зазначеного доручення копію заяви ОСОБА_1 на ім`я генерального директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Фармацевтична компанія «Здоров`я» Доровського А.В. з метою написання записів розміщених у графах, які відповідають розміру граф досліджуваних документів.

На час виконання судового доручення провадження у справі зупинити.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, однак може бути оскаржена в частині зупинення провадження шляхом подачі касаційної скарги протягом тридцяти днів з дня набрання законної сили до суду касаційної інстанції.

Судді Одеського апеляційного суду А.І. Дришлюк

Р.Д. Громік

С.М. Сегеда