Рішення

від 04.10.2023 по справі 201/2708/22

ЖОВТНЕВИЙ РАЙОННИЙ СУД М.ДНІПРОПЕТРОВСЬКА

Справа № 201/2708/22

Провадження № 2/201/624/2023

РІШЕННЯ

Іменем України

04 жовтня 2023 року м. Дніпро

Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська у складі головуючого судді Наумової О.С.,

за участю секретаря судового засідання Моренко Д.Г.,

за участю позивача адвоката Жмайла С.М.,

представника відповідача Шайко С.Е.,

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Гамма Консалтинг» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за фактично відпрацьований час, середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за час затримки виплати заборгованості з заробітної плати, за час затримки видачі наказу про звільнення,

ВСТАНОВИВ:

10.05.2022 ОСОБА_1 звернувся до Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська із позовом до ТОВ «Гамма Консалтинг» про поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за фактично відпрацьований час, середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за час затримки виплати заборгованості з заробітної плати, за час затримки видачі наказу про звільнення (а.с. 1-3 т. 1).

Ухвалою судді від 11.05.2022 позовна заява залишена без руху і позивачам надано строк для усунення виявлених судом недоліків (а.с. 15 т. 1).

Ухвалою судді від 27.05.2022 прийнято до провадження позовну заяву, відкрито провадження у справі, розгляд справи призначений у порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін (а.с. 18 т.1).

Ухвалою суду від 05.08.2022 за клопотанням позивача витребувані докази, а саме, витребувано від ТОВ «Гамма Консалтинг» посадову інструкцію ОСОБА_1 , табелі робочого часу ОСОБА_1 , вибірку зі звіту по приходу та виходу співробітників з будівлі офісу компанії через пропускну систему ТОВ «Гамма Консалтинг» та оригінал заяви ОСОБА_1 про звільнення від 11.04.2022, копію якої долучена відповідачем до відзиву (а.с. 112 113 т. 1).

Ухвалою суду від 31.08.2022 за клопотанням позивача призначено по справі судову почеркознавчу експертизу, проведення якої доручено судовому експерту Дніпропетровського НДІСЕ. На вирішення судового експерта поставлені питання: 1) чи виконано рукописний текст у заяві про звільнення ОСОБА_1 від 11.04.2022р. саме ОСОБА_1 .? 2) чи виконано підпис ОСОБА_1 у заяві про звільнення ОСОБА_1 від 11.04.2022р. тією особою, від імені якої він зазначений чи іншою особою? Провадження у справі зупинене (а.с. 163 164 т. 1).

Ухвалою суду від 05.09.2022 за клопотанням ТОВ «Гамма Консалтинг» провадження у справі поновлене (а.с. 167 т.1).

Ухвалою суду від 27.09.2022 за клопотанням обох сторін призначено по справі судову почеркознавчу експертизу, проведення якої доручено судовому експерту Дніпропетровського НДІСЕ. На вирішення судового експерта поставлені питання позивача ОСОБА_1 : 1) чи виконано рукописний текст у заяві про звільнення ОСОБА_1 від 11.04.2022р. саме ОСОБА_1 .? 2) чи виконано підпис ОСОБА_1 у заяві про звільнення ОСОБА_1 від 11.04.2022р. тією особою, від імені якої він зазначений чи іншою особою? На вирішення судового експерта поставити питання відповідача ТОВ «Гамма Консалтинг»: 3) Чи присутні у заяві про звільнення ОСОБА_1 від 11.04.2022р. ознаки умисного спотворення почерку ОСОБА_1 .? Провадження у справі зупинене (а.с. 189 - 191 т. 1).

Ухвалою суду від 11.05.2023 провадження по справі поновлене у зв`язку із надходженням 11.05.2023 висновку експерта (а.с. 213 т. 1).

01.03.2023 позивач уточним вимоги у частині скасування наказу про звільнення (14-16 т. 2).

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що працював на посаді керівника проектів та програм у сфері нематеріального виробництва у ТОВ «Гамма Консалтинг» з 13.04.2021 по 12.04.2022, про що є запис у трудовій книжці.

12.04.2022 наказом №12/04-01 його звільнено з займаної посади на підставі п. 1 ст. 36 КЗпП України за згодою сторін.

Про звільнення дізнався 18.04.2022, перебуваючи на робочому місці за адресою: АДРЕСА_1 , коли йому повернули трудову книжку із записом про звільнення і ознайомили під підпис з копією наказу про його звільнення.

Звільнення вважає незаконним, оскільки взагалі не подавав ніякої заяви про звільнення. Відповідач видав йому копію наказу про звільнення 18.04.2022, про що вказано позивачем при ознайомленні, чим порушено вимоги ст. 47 КЗпП України. У день звільнення відповідач письмово не повідомив про нараховані суми при звільненні перед їх виплатою, чим порушено вимоги ст.116 КЗпП України.

З 16.03.2022 по 12.04.2022 позивач виконував посадові обов`язки, вирішував поточні виробничі завдання у відповідності із внутрішнім трудовим розпорядком, проте не отримав оплати за роботу за цей період. Виходячи з діючого на 01.03.2022 посадового окладу позивача у розмірі 30490 грн. і фактично відпрацьованого часу 12 робочих днів за період з 16.03.2022 по 31.03.2022 і 8 робочих днів за період з 01.04.2022 по 12.04.2022, відповідач має сплатити заробітну плату в сумі 28246,15 грн.

У зв`язку з тим, що відповідач не провів повний розрахунок при звільненні, вважав, що відповідач має сплатити середній заробіток за час затримки в розрахунку в сумі 48558,00 грн. Також відповідач має відшкодувати середній заробіток в розмірі 9711,60 грн. за затримку видачі копії наказу про звільнення.

На підставі викладеного, просив визнати незаконним та скасувати наказ ТОВ «Гамма Консалтинг» №12/04-01 від 12.04.2022 про звільнення ОСОБА_1 , поновити його на посаді керівника проектів та програм у сфері нематеріального виробництва в ТОВ «Гамма Консалтинг», стягнути з ТОВ «Гамма Консалтинг» заробітну за фактично відпрацьований час з 16.03.2022 по 12.04.2022 у розмірі 28246,15 грн., середній заробіток за час вимушеного прогулу з 13.04.2022 до дня поновлення на роботі, який на день пред`явлення позову становить 48 558,00 грн., середній заробіток за час затримки виплати заборгованості з заробітної плати з 13.04.2022 до дня її фактичного погашення, який на день пред`явлення позову становить 48 558,00 грн., середній заробіток за час затримки видачі копії наказу про звільнення з 12.04.2022 до 18.04.2022 в сумі 9 711,60 грн. без відрахування податку на доходи громадян та воєнного збору.

Відповідач позовнівимоги невизнав. 14.07.2022 представник відповідача адвокат Добра Я.О. (діє на підставі ордеру від 23.06.2022 а.с. 23 т. 2) надав відзивна позовнузаяву (а.с. 28-40, т. 1), у якому відповідач не погодився із тим, що позивач звільнений незаконно. Зазначив, що 11.04.2022 відповідачем отримано заяву ОСОБА_1 про звільнення за згодою сторін, датовану 11.04.2022, яка містила прохання звільнити його з 12.04.2022. Відповідач погодив заяву за змістом і строками - 12.04.2022. Від ОСОБА_1 не надходило заяв про анулювання, відкликання раніше поданої заяви про звільнення.

12.04.2022 відповідач підготував документи про звільнення, розрахунок, трудову книжку із відповідним записом. Однак 12.04.2022 позивач не з`явився на роботу для ознайомлення з наказом про звільнення і отримання трудової книжки. Відповідач неодноразово викликав ОСОБА_1 для ознайомлення з наказом і отримання трудової книжки, однак позивач не виходив на зв`язок, видалив переписку з усіх менеджерів з представниками компанії.

Лише 18.04.2022 ОСОБА_1 з`явився на роботу за юридичною адресою компанії: м. Дніпро, проспект Героїв, 1М, що зафіксовано перепусткою через пропускну систему. Тому вимога позивача про стягнення середнього заробітку за час затримки видачі копії наказу про звільнення з 12.04.2022 по 18.04.2022 в сумі 9711,60 грн. вважав необґрунтованою. Всі розрахунки відповідачем здійснені своєчасно 12.04.2022 у день звільнення.

Згідно із наказом (розпорядженням) про прийняття на роботу № 12/04-01 від 12.04.2021 ОСОБА_1 прийнято на роботу з 13.04.2021 у ТОВ «Гамма Консалтинг» до відділу бізнес-аналізу розвитку IT системи на посаду керівника проектів та програм у сфері нематеріального виробництва, за основним місцем з графіком роботи 5-денний робочий день з двома вихідними днями, з 40-годинним робочим тижнем. З наказом та умовами праці позивач ознайомлений під підпис.

Правилами внутрішнього трудового розпорядку для працівників ТОВ «Гамма Консалтинг», затверджених загальними зборами трудового колективу ТОВ «Гамма Консалтинг» (протокол № 1 від 16.02.2018), з якими ОСОБА_1 ознайомлювався, затверджено для працівників підприємства п`ятиденний робочий тиждень тривалістю 40 годин з двома вихідними днями. Початок роботи 09:00, закінчення роботи: 18:00, обідня перерва: з 13:00 до 14:00.

Позивачеві був відомий власний графік роботи. Однак він систематично порушував трудову дисципліну. У період часу з 16.03.2022 по дату звільнення не з`являвся на робочому місці, не виконував трудові обов`язки, що зафіксовано у табелях обліку використання робочого часу.

Згідно зі звітом по прихід та вихід співробітників з будівлі офісу компанії через пропускну систему з використанням персоналізованого пропуску у період з 16.03.2022 по 30.04.2022 ОСОБА_1 з`являвся в офісі лише 18.04.2022 об 11 год. 50 хв. і покинув офіс того ж дня о 12 год. 01 хв. Таким чином, позивач з 16.03.2022 по 18.04.2022 з`явився на робочому місці лише один раз - 18.04.2022. Про факт невиконання трудових обов`язків працівником відповідачем складені службові записки.

Не погодився із вимогами про стягнення заробітної плати за фактично відпрацьований час з 16.03.2022 по 12.04.2022 у розмірі 28246,15 грн., оскільки у зв`язку з військовою агресією рф проти України, починаючи з 24.02.2022 у зв`язку з введенням воєнного стану на всій території України, відповідачем звужено господарську діяльність, через призупинення дії договорів і контрактів, зменшення фінансових потоків і отримання прибутків. Але, компанія мала на меті підтримати співробітників шляхом здійснення нарахування та фактичної виплати заробітної плати за періоди: лютий 2022 року і аванс за березень 2022 року. Безпосередньо ОСОБА_1 перераховано на картку отримав у лютому 2022 року аванс за березень 2022 року. Враховуючи те, що виплати були здійсненні наперед (авансом), то за результатами березня 2022 року здійснено перерахунок і після перерахування ОСОБА_1 перераховано на банківську картку у день звільнення 12.04.2022 всі виплати, передбачені ст. 16 КЗпП України. Отже, усі розрахунки з позивачем виконані у день звільнення, не зважаючи на те, що згідно табелю обліку використання робочого часу у період з 16.03.2022 по 12.04.2022 ОСОБА_1 не працював.

На підставі викладеного, просив відмовити у задоволені позову.

21.07.2022 позивач надав відповідь на відзив (а.с. 97-100 т. 1), у якій вказав, що заява про його звільнення, яку надав відповідач до відзиву підроблена, оскільки цю заяву він не писав і не підписував, адже не мав наміру звільнятися. Це видно з порівняння самої заяви про звільнення і заяви про прийом на роботу від 11.04.2021. З урахуванням вимог трудового законодавства у справах, у яких оспорюється незаконність звільнення, відповідач повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю (постанова Верховного Суду від 23.01.2018 у справі №273/212/16-ц).

Відповідач не навів обставини й спосіб отримання заяви позивача про звільнення (поштою чи на офіційну електрону адресу). Відповідач стверджує, що не мав контакту із позивачем з 16.03.2022 по 18.04.2022, тому й не міг отримати заяву.

Доповідні службові записки про відсутність працівника на роботі №16/03-00/22 від 16.03.2022, №30/03-00/22 від 30.03.2022 і №04/04-00/22 від 04.04.2022 підроблені. Згідно табелю обліку використання робочого часу за березень 2022 року головний бухгалтер ОСОБА_2 (табельний номер 17470), яка готувала ці документи, з 01.03.2022 по 31.03.2022 також не була на роботі, тому не могла складати ці доповідні записки. Крім того, службові доповідні записки про відсутність працівника на роботі не є підтверджуючими документами, оскільки складені однією особою - головним бухгалтером, яка не є керівником співробітника, тому не може знати та контролювати трудові обов`язки позивача. Відсутність працівника на роботі повинно бути зафіксовано актом про відсутність працівника на роботі, підписаним комісією, що складається не менше ніж із трьох осіб та містити відомості про дату та період часу відсутності робітника з зазначенням того, що робітник не тільки відсутній на робочому місці, а й на території підприємства. За період з 16.03.2022 по 12.04.2022 не складено та не надано жодного документа, який би підтверджував відсутність позивача на робочому місці.

Зазначив, що специфіка його роботи передбачає зустрічі із замовниками як на території, так і на території замовників. Тому відсутність позивача на робочому місці не доводить факт порушення трудової дисципліни і невиконання службових обов`язків без наявності результатів службового розслідування, яким був би встановлений факт відсутності працівника на роботі без поважних причин. Тому відповідач безпідставно не нарахував і не виплатив заробітну плату за березень і квітень 2022 року.

Інформація з пропускної системи відповідача за період з 01.03.2022 по 30.04.2022 не є достовірною, адже це програмне забезпечення не сертифіковане, а відповідач має прямий доступ до даних і програмного коду цієї системи. У пропускній системі неодноразово була відсутня інформація про фактичне знаходжу в офісі позивача, хоча вона наявна у табелях робочого часу. Система створена не є доказом обліку робочого часу.

Загальний табель обліку робочого часу за березень і квітень 2022 року містить ряд помилок у кількості співробітників, робочих, святкових днів тощо. Табелі за березень 2022 заповнено директором ОСОБА_3 , який був сам відсутній. Відповідач не доклав зусиль для з`ясування обставин відсутності позивача на роботі, оскільки не хотів оплачувати заробітну плату з 16.03.2022 по 12.04.2022, вносячи невірну інформацію у табель робочого часу.

Менеджер (управитель) з персоналу ОСОБА_4 , на яку посадовими обов`язками покладено видати наказ і трудову книжку з 01.04.2022 по 15.04.2022 згідно даних табелю за квітень 2022 року не була на роботі, тому не могла знати про звільнення позивача та підготувати документи. Видача копії наказу про звільнення і трудової книжки відбулася 18.04.2022 за участю менеджера з персоналу ОСОБА_4 . Відповідачем не надано доказів того, що він письмово повідомив позивача про нараховані суми при звільненні перед виплатою, а також доказів остаточного розрахунку.

Наполягав на задоволенні позову.

Позивач ОСОБА_1 у судовому засіданні позовні вимоги підтримав, просив їх задовольнити, з підстав , вказаних у позові.

Представник відповідача ОСОБА_5 (діє на підставі ордеру від 31.05.2023 а.с. 20 т. 2) у судовому засіданні проти позовних вимог заперечувала, просила відмовити у їх задоволенні з підстав, вказаних у відзиві.

Суд, вивчивши в судовому засіданні позиції сторін, вивчивши матеріали справи, оцінивши позиції сторін та докази у справі, встановив такі обставини справи та відповідні ним правовідносини.

Кожна особа має право в порядку, встановленому законом, звернутися за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів (ч. 1. ст.4 ЦПК України).

Суд розглядає цивільні справи не інакше, як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі (ч. 1 ст. 13 ЦПК України).

Судом встановлено, що згідно із наказом (розпорядженням) про прийняття на роботу № 12/04-01 від 12.04.2021 ОСОБА_1 прийнято на роботу з 13.04.2021 у ТОВ «Гамма Консалтинг» на посаду керівника проектів та програм у сфері нематеріального виробництва відділу бізнес-аналізу розвитку IT систем як за основним місцем з графіком роботи 5-денний робочий день з двома вихідними днями, з 40-годинним робочим тижнем (а.с. 41 т. 1).

Наказом від 12.04.2022 № 12/04-01 директора товариства ОСОБА_6 позивача звільнено з займаної посади з 12.04.2022 на підставі п. 1 ст. 36 КЗпП України за згодою сторін з виплатою компенсації за невикористану щорічну основну відпустку тривалістю п`ять календарних днів (а.с. 43 т. 1).

Позивач ознайомлений із наказом 18.04.2022.

Як вказує позивач, про звільнення дізнався 18.04.2022, перебуваючи на робочому місці за адресою: АДРЕСА_1 , коли отримав трудову книжку із записом про звільнення. Заяви про звільнення не подавав.

Представник відповідача у своїх запереченнях на клопотання позивача про проведення почеркознавчої експертизи заяви вказував, що у зв`язку з воєнним станом відповідач приймав усі заяви (клопотання, звернення) будь-яким зручним та доступним засобом електронного зв`язку, будь-то електронна скринька або месенджер (Telegram, Viber, WhatsApp та ін.). Так, 11.04.2022 через месенджер «Telegram» отримано заяву про звільнення за згодою сторін від ОСОБА_1 датовану 11.04.2022. Ця заява стала підставою видання наказу від 12.04.2022 про звільнення позивача. А 18.04.2022 позивач прибув в офісі компанії і надав оригінал заяви про звільнення за згодою сторін, розписався у наказі про звільнення, не заперечував проти ознайомлення з наказом. Однак, як виявилось пізніше, принесений оригінал заяви про звільнення був написаний іншим почерком, ніж та заява про звільнення, що була направлена 11.04.2022 відповідачеві у месенджері Telegram. Переписку у месенджері Telegram позивач видалив. Проте заяву про звільнення за згодою сторін від 11.04.2022, направлену за допомогою месенджера Telegram, відповідач встиг зберегти до видалення позивачем переписки. Відповідач надав копію заяви про звільнення (а.с. 125 т. 1). Ніхто не порівнював почерки на заявах. Тому представник відповідача просив використовувати під час проведення почеркознавчої експертизи DVD-R-диск Verbatim, на якому міститься зображення заяви ОСОБА_1 про звільнення за згодою сторін від 11.04.2022р., яку позивач відправив відповідачеві 11.04.2022р. за допомогою месенджера «Telegram»; під час проведення почеркознавчої експертизи використовувати одразу дві заяви ОСОБА_1 : заяву про звільнення за згодою сторін від 11.04.2022р., відправлену відповідачеві через месенджер Telegram (Заява № 1) і заяву про звільнення за згодою сторін від 11.04.2022р., принесену особисто 18.04.2022р (Заява № 2).

Позивач, заперечуючи проти доводів відповідача, просив не брати до уваги як доказ наданій відповідачем DVD-R-диск (із заявою від 11.04.2022р. отриманою через месенджер «Telegram»), оскільки ця заява викликає сумнів у достовірності та відповідачем не виконано умови ст. 100, п.п. 3, 4, 9 ст. 83 ЦПК України стосовно надання оригіналу доказу.

При цьому, дійсно, представник відповідача визнав під час розгляду справи, що оригінала електронної заяви про звільнені позивача від 11.04.2022р. не існує, про що зафіксовано у протоколі судового засідання. Тому судом відмовлено в задоволені клопотання позивача про витребування оригіналу електронного доказу, оскільки його не існує (а.с. 160 161 т. 1).

Призначаючи 27.09.2022 (повторно) експертизу, з урахуванням пояснень обох сторін, суд відхилив клопотання відповідача про використання експертом під час проведення почеркознавчої експертизи DVD-R-диск Verbatim, на якому міститься зображення заяви ОСОБА_1 про звільнення за згодою сторін від 11.04.2022р., яку позивач відправив відповідачеві 11.04.2022р. за допомогою месенджера «Telegram», оскільки сам оригінал переписки не зберігся у відповідача. Судом задоволене клопотання відповідача лише про поставлення на дослідження експерта питання про те: 3) Чи присутні у Заяві № 2 (від 11.04.2022р., принесена особисто 18.04.2022р.) ознаки умисногоспотворення почерку ОСОБА_1 .

Згідно із наданим суду висновком експерта Дніпропетровського НДІСЕ за результатами проведення почеркознавчої експертизи № 6317-22 від 09.03.2023:

рукописні записи, якими виконаний текст заяви про звільнення ОСОБА_1 від 11.04.2022, - виконані не ОСОБА_1 , а іншою особою;

підпис від імені ОСОБА_1 у заяві про звільнення ОСОБА_1 від 11.04.2022 виконаний не ОСОБА_1 , а іншою особою;

ознаки почерку, які б свідчили про виконання рукописних записів та підпису від імені ОСОБА_1 у заяві про звільнення від 11.04.2022 самим ОСОБА_1 зі зміною ознак власного почерку, не виявлені (а.с. 199 203 т. 1).

Отже, судом встановлено, що заяву про звільнення від 11.04.2022 (а.с. 148 т. 1), яка була предметом дослідження експерта, позивач не писав, а заява в електронній формі від 11.04.2022 від 11.04.2022р., яку позивач нібито відправив відповідачеві 11.04.2022р. за допомогою месенджера «Telegram», в оригіналі відсутня.

Статтею 100 ЦПК України передбачений порядок надання електронних доказів.

Електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, що містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних та інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема, на портативних пристроях (картах пам`яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет).

Електронні докази подаються в оригіналі або в електронній копії, засвідченій електронним підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронні довірчі послуги". Законом може бути передбачено інший порядок засвідчення електронної копії електронного доказу.

Учасники справи мають право подавати електронні докази в паперових копіях, посвідчених у порядку, передбаченому законом. Паперова копія електронного доказу не вважається письмовим доказом.

Учасник справи, який подає копію електронного доказу, повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу електронного доказу.

Якщо подано копію (паперову копію) електронного доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал електронного доказу. Якщо оригінал електронного доказу не подано, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (паперової копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги.

З наведеної норми слідує, що сторона повинна зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу електронного доказу. Якщо оригінал електронного доказу не подано, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (паперової копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги.

Відтак, суд не може узяти до уваги надану відповідачем заяву про звільнення від 11.04.2022 про звільнення в електронній формі, яка стала підставою звільнення ОСОБА_1 , оскільки оригінал такої заяви відсутній.

Відповідно до п.а ч. 2 ст. 9 Конвенції МОП № 158 про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982 року, яка ратифікована Україною 04.02.1994 року та набрала чинності для України 16.05.1995р., тягар доведення наявності законної підстави для звільнення лежить на роботодавці.

При домовленості між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом про припинення трудового договору за п.1 ч. 1 ст.36 КЗпП України (за згодою сторін) договір припиняється в строк, визначений сторонами. Анулювання такої домовленості може відбутися лише тоді, коли власник або уповноважений ним орган і працівник дійшли взаємної згоди про це.

Припинення трудового договору за п. 1 ст. 36 КЗпП України застосовується у випадку взаємної згоди сторін трудового договору, але пропозиція (ініціатива) про припинення трудового договору за цією підставою може виходити як від працівника, так і від власника або уповноваженого ним органу. За угодою сторін може бути припинено як трудовий договір, укладений на невизначений строк, так і строковий трудовий договір. Припинення трудового договору за п.1 ст.36 КЗпП України не передбачає попередження про звільнення ні від працівника, ні від власника або уповноваженого ним органу. День закінчення роботи визначається сторонами за взаємною згодою.

Пропозиція (ініціатива) і сама угода сторін про припинення трудового договору за пунктом 1 статті 36 КЗпП можуть бути укладені як в письмовій, так і в усній формі. Якщо працівник подає письмову заяву про припинення трудового договору, то в ній мають бути зазначені прохання звільнити його за угодою сторін і дата звільнення. Саме ж оформлення припинення трудового договору за угодою сторін має здійснюватися лише в письмовій формі. У наказі (розпорядженні) і трудовій книжці зазначаються підстава звільнення за угодою сторін з посиланням на пункт 1 статті 36 КЗпП України і раніше домовлена дата звільнення.

Суд вважає не доведеним факт подання позивачем письмової заяви про припинення трудового договору. Як наслідок, погодження звільнення з боку відповідача не може відбуватися в односторонньому прядку, тому суд приходить до висновку, що між сторонами не було досягнуто домовленості про припинення трудового договору та позивача звільнено протиправно, без його волевиявлення на звільнення.

Вирішуючи позовну вимогу про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд виходить з того, що такий заробіток підлягає стягненню з відповідача на користь позивача за період з дня звільнення (12.04.2022) і по день ухвалення судового рішення.

Частина 2 ст. 235 КЗпП України передбачає, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати.

Отже, з огляду на положення процесуального закону та враховуючи вимоги трудового законодавства, слід дійти висновку, що суд, у випадку поновлення на роботі працівника, самостійно, в силу вимог закону, має обрахувати середній заробіток за час вимушеного прогулу визначивши період стягнення з дня звільнення по день ухвалення судового рішення про поновлення на роботі.

При цьому, необхідно зазначити, що визначення саме такого періоду не може вважатись виходом за межі позовних вимог відповідно до положень процесуального закону, оскільки нормами трудового законодавства урегульовано, що середній заробіток повинен бути виплачений за весь час вимушеного прогулу, тобто з дня незаконного звільнення по день поновлення на роботі, який, в даному випадку, є днем ухвалення відповідного судового рішення.

Таким чином, період вимушеного прогулу, з урахуванням означеного вище, слід визначити з 12.04.2022 (день звільнення) по 04.10.2023 (день ухвалення рішення судом про поновлення на роботі).

У постановіВеликої ПалатиВерховного Судувід 20.06.2018у справі№ 826/808/16(провадження№ 11-134ас18) зазначено, що «згідно з частиною другою статті 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.Виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин».

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 08.12.2021 в справі № 9901/407/19 вказано, що «суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як заборгованість із заробітної плати та/або середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислюється без віднімання сум податків і зборів. Податки і збори із присудженої за рішенням суду суми заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із цієї суми при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума зменшується на суму податків і зборів. При цьому відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період у разі перебування на посаді працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори. Відповідно до підпункту 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 ПК України податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (за загальним правилом 18 відсотків). Таким чином, якщо юридична особа відшкодовує (виплачує) на користь фізичної особи середній заробіток за час вимушеного прогулу, то ця особа, виступаючи щодо такої фізичної особи податковим агентом, зобов`язана (у випадках, передбачених ПК України) утримати і перерахувати податок із суми такого доходу.

Аналогічний правовий висновок зроблений Верховним Судом у постановах від 18.07.2018 у справі № 359/10023/16-ц та від 07.10.2020 у справі № 523/14396/19.

Відповідно до положень п.п. 1, 2 Постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995р. № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках: з) вимушеного прогулу. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Як видно із матеріалів справи, позивач не працював у березні 2022 року повний робочий місяць, перебував у відпустці, тому суд бере для розрахунку 2 повних відпрацьованих календарні місяці роботи, що передували звільненню у квітні 2022 року, а саме січень і лютий 2022 року

На підтвердження нарахованої і отриманої заробітної плати позивач надав довідку про заробітну плату і про доходи з жовтня 2021 року по березень 2022 (а.с. 7 т. 1).

Згідно із указаною довідкою, ОСОБА_1 у січні 2022 року нарахована заробітна плата у розмірі 49088,90 грн. за 19 робочих днів, у лютому 2022 року нарахована заробітна плата у розмірі 49154,80 грн. за 20 робочих днів, (без податків і зборів).

Згідно абз. 3 п. 2, п. 8 вказаного Порядку середній заробіток за час вимушеного прогулу розраховується шляхом множення середньоденної заробітної плати на кількість робочих днів у періоді вимушеного прогулу, а середньоденна заробітна плата визначається шляхом діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

В період вимушеного прогулу включаються робочі дні з 12.04.2022р. по 04.10.2023р. Кількість робочих днів становить 387 (а.с. 70-84 т. 2).

Середньоденна заробітнаплата позивачабез врахуванняподатків ізборів становить(49088,90 грн. + 49154,80 грн.) : (19 днів + 20 днів) = 2519,06 грн.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу (без врахування податків і зборів) становить: 2519,06 грн. * 387 робочих днів = 974876,22 грн.

Згідно приписів п. 6 Постанови Пленуму ВСУ «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Про правильність проведення розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням податків і зборів також підтверджується у постанові Верховного Суду від 25.03.2021р. по справі № 185/2109/18-ц (номер в ЄДРСР 95907359).

Враховуючи викладене, вимоги позивача підлягають задоволенню та з відповідача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу (без урахування податків і зборів), що становить за період з 12.04.2022 по 04.10.2023 в розмірі 974876,22 грн.

Судове рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць - підлягає негайному виконанню (п. п. 2, 4 ч. 1 ст. 430 ЦПК України).

Суд, при розрахунку суми платежу за один місяць, що підлягає до негайного виконання приходить до переконання, що вона має бути в розмірі середньомісячного заробітку. Виходячи того, що позивачеві у лютому 2022 року нарахована заробітна плата у розмірі 49154,80грн. за 20 робочих днів, (без податків і зборів), то суд вважає за можливе допустити таку суму середнього заробітку до негайного виконання (стягнення).

Стосовно вимоги позивач про стягнення середнього заробітку за час затримки видачі копії наказу про звільнення в сумі 9711,60 грн., то ця вимога не підлягає задоволенню.

Так, відповідно до ч. 5 ст. 235 КЗпП України у разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Положеннями статей 117, 235 КЗпП України передбачена відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час одного й того ж прогулу працівника задля компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування.

Однак за порушення трудових прав працівника при одному звільненні неможливе одночасне застосування стягнення середнього заробітку як за статтею 117 КЗпП України, так і за статтею 235 КЗпП України, тобто подвійне стягнення середнього заробітку, оскільки це буде неспівмірно з правами працюючого працівника, який отримує одну заробітну плату.

Такий правовий висновок викладений в постанові Верховного Суду України від 18.01.2017 у справі № 6-2912цс16, з яким неодноразово погоджувався Верховний Суд у справах № 758/14834/15-ц, № 753/13398/16, № 761/36549/18.

Стосовно вимог позивач про стягнення заробітної плати за фактично відпрацьований час з 16.03.2022 по 12.04.2022 у розмірі 28246,15 грн. та середнього заробітку за час затримки виплати заборгованості з заробітної плати з 13.04.2022 до дня її фактичного погашення в розмірі 48 558,00 грн.

Позивач вказує, що з 16.03.2022 по 12.04.2022 виконував посадові обов`язки, вирішував поточні виробничі завдання у відповідності із внутрішнім трудовим розпорядком, проте не отримав оплати за роботу за цей період.

Суд погоджується із доводами позивача про те, що доповідні службові записки про відсутність працівника на роботі за № 16/03-00/22 від 16.03.2022, № 30/03-00/22 від 30.03.2022 і № 04/04-00/22 від 04.04.2022 головного бухгалтера товариства ОСОБА_2 (а.с. 67 69 т. 1), як і Звіт про прихід та вихід співробітників з будівлі офісу компанії через пропускну систему з використанням персоналізованого пропуску, не є належним і допустимим доказом відсутності і працівника на роботі

Однак, суд не може прийняти доводи про перебування на роботі, з огляду на таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 30 Закону України «Про оплату праці»роботодавець зобов`язаний забезпечити достовірний облік виконуваної працівником роботи і бухгалтерський облік витрат на оплату праці у встановленому порядку.

Ведення табельного обліку робочого часу на підприємствах, в установах і організаціях регламентуєтьсянаказом Держкомстату України від 05.12.2008р. № 489 "Про затвердження типових форм первинної облікової документації зі статистики праці".

У табелі обліку використання робочого часу (типова форма N п-5) робляться відмітки про фактично відпрацьований час, відпрацьовані за місяць години, у тому числі надурочні, вечірні, нічні години роботи та ін., а також інші відхилення від нормальних умов роботи.

Крім того,листом Міністерства праці та соціальної політики України «Про роз`яснення деяких питань законодавства» від 13.05.2010р. № 140/13/116-10зазначено, що ведення табеля обліку використання робочого часу для підприємств є обов`язковим.

Отже зміст вищенаведених норм свідчить, що роботодавець зобов`язаний забезпечити достовірний облік виконуваної працівником роботи шляхом ведення табеля обліку робочого часу.

Судом установлено, що за інформацією табелів обліку використаного робочого часу, які представлені суду відповідачем, підписані директором ОСОБА_3 , позивач ОСОБА_1 (табельний № 19372) у березні та квітні 2022 року був відсутній на роботі (а.с. 59 94 т. 1).

При цьому, Правилами внутрішнього трудового розпорядку для працівників ТОВ «Гамма Консалтинг», затвердженими загальними зборами трудового колективу ТОВ «Гамма Консалтинг» протоколом № 1 від 16.02.2018, затверджено для працівників підприємства п`ятиденний робочий тиждень тривалістю 40 годин з двома вихідними днями. Початок роботи 09:00, закінчення роботи: 18:00, обідня перерва: з 13:00 до 14:00 (а.с. 47 - 52 т. 1).

Згідно із ч. 1 ст. 52 КЗпП України для працівників установлюється п`ятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями. При п`ятиденному робочому тижні тривалість щоденної роботи (зміни) визначається правилами внутрішнього трудового розпорядку або графіками змінності, які затверджує роботодавець за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником) підприємства, установи, організації з додержанням установленої тривалості робочого тижня (статті 50 і 51).

Інших правил трудового розпорядку та особливих умов трудового договору позивача суду не надано.

Табелі обліку використаного робочого часу за формою складені у відповідності до наказу Держкомстату України від 05.12.2008р. № 489 «Про затвердження типових форм первинної облікової документації зі статистики праці».

Згідно зіст. 115 КЗпП Українизаробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (а в разі відсутності таких органів - представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом), але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата. Розмір заробітної плати за першу половину місяця визначається колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (а в разі відсутності таких органів - представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом), але не менше оплати за фактично відпрацьований час з розрахунку тарифної ставки (посадового окладу) працівника.

Відтак, належним і допустимим доказами обліку використаного робочого часу є табель обліку використаного робочого часу, форма якого встановлена наказом Держкомстату України від 05.12.2008р. № 489.

Статтями 77-80 ЦПК України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (допустимі докази).

Згідно з ч.ч. 1, 5, 6 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Тому надані відповідачем табелі обліку робочого часу є належними і допустимими доказами роботи працівника.

Як встановлено із матеріалів справи, позивачеві дійсно не нараховувалася заробітна плата за період з 16.03.2022 по 12.04.2022, оскільки табелі обліку не містять відомостей про його перебування на роботі у цей період, отже заборгованість за цей період не може існувати.

Крім того, згідно із відомостями про розподіл витрат ТОВ «Гамма Консалтінг» позивачеві нараховано на картку у лютому 2022 року всього 49 154,80 грн. (без урахування податків і зборів) двома платіжками - в сумі 13499,45 грн. (витяг із відомості розподілу виплат від 18.02.2022 № 220218РВ000024942644) та в сумі 35655,35 грн. (витяг із відомості розподілу виплат від 25.02.2022 №220225РВ000025105450) (а.с. 54, 55 т. 1). У лютому 2022 року перераховано авансом 12418,30 грн. (витяг із відомості розподілу виплат від 24.02.2022 № 220224РВ000025072118) (а.с. 56 т. 1) та у розмірі 13499,45 грн. (витяг із відомості розподілу виплат від 25.02.2022 №220225РВ000025111000) (а.с. 57 т. 1), всього 25917,75 грн. (12 418,30 грн. + 13 499,45 грн.).

Виходячи із того, що у табелях обліку робочого часу за березень 2022 року відсутні відомості про облік робочого часу, позивач авансом отримав за березень 2022 року на картку 25917,75 грн.

Як вказує відповідач, враховуючи те, що ці виплати були здійсненні наперед (авансом) і підлягали уточненню (перерахуванню) за результатами березня 2022 року, позивачеві перераховано ще 13576,30 грн. як оплата за 14 календарних днів відпустки. Оскільки позивач у березні 2022 року не працював, а відповідач виплатив аванс за березень 2022 року на загальну суму 25917,75 грн. на картку, за ОСОБА_1 перед відповідачем утворилась заборгованість: 25 917,75 грн. - 13 576,30 грн. = 12 341,45 грн. Тобто, позивач мав отримати заробітну плату за березень 2022 року у розмірі 13576,30 грн., а фактично отримав 25917,75 грн., у зв`язку з чим різниця між сумами у розмірі 12341,45 грн. склала борг позивача, який потім перенесено на квітень 2022 року та враховано при здійсненні розрахунків при його звільненні. А саме, за квітень 2022 року позивачеві нараховано 22331,75 грн., з яких 16606,00 грн. - вихідна допомога, 5725,75 грн. - компенсація за невикористану відпустку (5 календарних днів). Із 22331,75 грн. після вирахування податків і зборів за квітень 2022 року, нараховано 17977,05 грн. Однак, враховуючи наявність заборгованості позивача перед відповідачем за березень 2022 року у розмірі 12341,45 грн., позивачеві на банківську картку у день звільнення 12.04.2022 сплачено 5635,60 грн. (17977, 05 грн. - 12341,45 грн.) згідно ст. 116 КЗпП України (витяг із відомості розподілу виплат від 12.04.2022 №220412РВ000025728478) (а.с. 58 т. 1).

Позивачем не оспорювався під час розгляду справи факт отримання цих коштів.

Отже, заборгованість перед позивачем із заробітної плати за березень і квітень 2022 року на момент звільнення була відсутня.

Тому не підлягають задоволенню вимоги позивача про стягнення заробітної плати за фактично відпрацьований час з 16.03.2022 по 12.04.2022 у розмірі 28246,15 грн. та середнього заробітку за час затримки виплати заборгованості із заробітної плати з 13.04.2022 до дня її фактичного погашення в розмірі 48 558,00 грн.

З урахуванням викладеного, позовні вимоги підлягають частковому задоволенню у частині скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Обговорюючи питання розподілу судових витрат відповідно до ст.141 ЦПК України, з урахуванням часткового задоволення позову, суд вважає за необхідне розподілити судові витрати таким чином.

Щодо судового збору.

Приймаючи до уваги, що при подачі позову позивач був звільнений від сплати судового збору за позовні вимоги про поновлення на роботі, а за частину позовних вимог - про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу сплатив судовий збір в сумі 1073,60 грн. (а.с. 17 т. 1), то у зв`язку із задоволенням позовних вимог про поновлення на роботі і стягнення середнього заробітку, з відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір у розмірі 1073,60грн. (мінімальна ставка за вимоги немайнового характеру - поновлення на роботі), а на користь позивача підлягає стягненню судовий збір у розмірі 1073,60грн. (мінімальна ставка за вимоги майнового характеру - стягнення середнього заробітку).

Щодо правничої допомоги.

З огляду на статтю 134 ЦПК України разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести в зв`язку із розглядом справи.

У разі неподання стороною попереднього розрахунку суми судових витрат суд може відмовити їй у відшкодуванні відповідних судових витрат, за винятком суми сплаченого нею судового збору.

Попередній розрахунок розміру судових витрат не обмежує сторону у доведенні іншої фактичної суми судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами за результатами розгляду справи.

Суд може попередньо визначити суму судових витрат (крім витрат на професійну правничу допомогу), пов`язаних з розглядом справи або певною процесуальною дією. Така попередньо визначена судом сума не обмежує суд при остаточному визначенні суми судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами за результатами розгляду справи.

Частиною 8 ст. 141 ЦПК України визначено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

На підтвердження розміру витрат на професійну правничу допомогу суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та інше), розрахунок наданих послуг, документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Наявність документального підтвердження витрат на правничу допомогу та їх розрахунок є підставою для задоволення вимог про відшкодування таких витрат (постанова Великої Палати Верховного Суду від 20.09.2018 у справі № 751/3840/15-ц).

Водночас аналіз ч. 2 ст. 134 ЦПК України свідчить про те, що у разі неподання стороною попереднього розрахунку у суду є право, а не обов`язок відмовити у відшкодуванні відповідних судових витрат. Тобто неподання стороною попереднього розрахунку судових витрат не є безумовною підставою для відмови у відшкодуванні відповідних судових витрат. Отже, у разі неподання попереднього розрахунку у суду є право, а не обов`язок для відмови у відшкодуванні відповідних судових витрат.

Аналогічні висновки Верховного Суду містяться у постановах Верховного Суду від 12.12.2019 у справі № 922/1897/18, від 24.12.2019 у справі № 909/359/19, від 13.02.2020 у справі № 911/2686/18, від 19.02.2020 у справі № 910/16223/18, від 21.05.2020 у справі № 922/2167/19, від 10.12.2020 у справі № 922/3812/19.

Попри волю сторін договору визначати розмір гонорару адвоката, суд не позбавлений права оцінювати заявлену до відшкодування вартість правничої допомоги на підставі критеріїв співмірності, визначених ч. 4 ст. 137 ЦПК України

До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, в тому числі, витрати на професійну правничу допомогу (пункт 3 частини першої статті 133 ЦПК України).

У частині 8 ст. 141 ЦПК України визначено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

У частині 2 ст. 137 ЦПК України визначено, що за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.06.2018 у справі № 826/1216/16 (провадження № 11-562ас18) вказано, що «склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг тощо), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат».

Отже, склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі.

У частинах 4-6 ст. 137 ЦПК України визначено, що розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

У частині 3 ст. 12 та ч. 1 ст. 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У постанові від 19.02.2020у справі№ 755/9215/15-ц(провадження№ 14-382цс19)Велика ПалатаВерховного Суду також зазначила, що з аналізу частини третьої статті 141 ЦПК України можна виділити такі критерії визначення та розподілу судових витрат: 1) їх дійсність; 2) необхідність; 3) розумність їх розміру з урахуванням складності справи та фінансового стану учасників справи. Із запровадженням з 15 грудня 2017 року змін до ЦПК України законодавцем принципово по новому визначено роль суду у позовному провадженні, а саме: як арбітра, що надає оцінку тим доказам та доводам, що наводяться сторонами у справі, та не може діяти на користь будь-якої із сторін, що не відповідатиме основним принципам цивільного судочинства. Принцип змагальності знайшов свої втілення, зокрема, у положеннях частин п`ятої та шостої статті 137 ЦПК України, відповідно до яких саме на іншу сторону покладено обов`язок обґрунтування наявності підстав для зменшення розміру витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами, а також обов`язок доведення їх неспівмірності. Тому при вирішенні питання про стягнення витрат на професійну правничу допомогу слід надавати оцінку виключно тим обставинам, щодо яких інша сторона має заперечення. Отже, при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд має враховувати конкретні обставини справи, загальні засади цивільного законодавства та критерії відшкодування витрат на професійну правничу допомогу.

У додатковій постанові Об`єднаної палати КГС у складі Верховного Суду від 18.02.2022 у справі № 925/1545/20 вказано, що для вирішення питання про розподіл судових витрат суд враховувати: складність справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); час, витрачений адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсяг наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; пов`язаність цих витрат із розглядом справи; обґрунтованість та пропорційність предмета спору; ціну позову, значення справи для сторін; вплив результату її вирішення на репутацію сторін, публічний інтерес справи; поведінку сторони під час розгляду справи (зловживання стороною чи її представником процесуальними правами тощо); дії сторони щодо досудового врегулювання справи та врегулювання спору мирним шляхом.

У додатковій постанові Верховного Суду від 08.09.2021 у справі № 206/6537/19 (провадження № 61-5486св21) зазначено, що попри волю сторін договору визначати розмір гонорару адвоката, суд не позбавлений права оцінювати заявлену до відшкодування вартість правничої допомоги на підставі критеріїв співмірності, визначених частиною четвертою статті 137 ЦПК України.

Аналогічна правова позиція міститься у постанові Верховного Суду від 31.08.2023 у справі № 824/20/23.

У разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, підлягають відшкодуванню незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною чи тільки має бути сплачено (постанова Верховного Суду від 03.10.2019р. у справі № 922/445/19).

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Пунктом 9 ч. 1 ст. 1 цього Закону встановлено, що представництво - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов`язків потерпілого, цивільного відповідача у кримінальному провадженні.

Інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення (пункт 6 частини першої статті 1вищевказаного Закону).

Відповідно до статті 19 Закону видами адвокатської діяльності, зокрема, є:

- надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави;

- складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру;

- представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.

Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення представництва на надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок його обчислення, зміни та умови повернення визначаються у договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховується складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (стаття 30 цього ж Закону).

На підтвердження повноважень представника у справі наданий укладений між позивачем ОСОБА_1 і адвокатом Боненко О.В. договір про надання правничої допомоги від 15.07.2022, яким обумовлені права і обов`язки адвоката та порядок сплати послуг адвоката на підставі актів виконаних робіт (а.с. 31 34 т. 2).

Як видно з підписаного позивачем і адвокатом акта прийму-передачі виконаних послуг від 30.06.2023 № 1 (а.с. 30 т. 2) адвокатом надані такі послуги:

попереднє опрацювання матеріалів по справі (позовна заява та відзив) становить 4000,00 грн. (4 години по 1000,00 грн. за годину);

опрацювання законодавчої бази, що регулюють спірні відносини. Формування правової позиції. Консультування щодо необхідності отримання додаткових матеріалів (доказів), виклика свідків, проведення експертизи - становить 16000,00 грн. (за 16 годин);

підготовка процесуальних документів по справі (заява про уточнення позовних вимог та виклик свідка, клопотання про призначення експертизи, про витребування та долучений доказів, про визнання зловживання процесуальними правами, заперечення на клопотання відповідача та інші) 20000,00 грн. (20 годин);

написання відповіді та заперечення на відзив, додаткових пояснень по суті справи 10000,00 грн. (10 годин).

Оцінюючи на предмет співмірності заявлених до стягнення витрат на правничу допомогу, суд вважає, що витрати в сумі 16000,00 грн. за оцінення законодавчої бази, формулювання позиції, консультації отримання доказів, виклик свідків та експертиз, охоплюються такими вилами правової допомоги як попереднє опрацювання матеріалів справи, підготовка позову, уточненого позову і відповіді на відзив, додаткових пояснень, оскільки саме під час підготовки цих документів представник вивчає законодавство та формує правову та поведінку в суді. Тому суд не бере до розподілу ці витрати.

З урахуванням того, що у задоволенні клопотання/заяв про виклик свідків, про зловживання правом судом було відмовлено, а у задоволення клопотання про витребування доказів та призначення експертизи задоволено, суд бере до уваги частково витратити у розмірі 20000,00 грн., лише в сумі 10000,00 грн. до розподілу.

Також суд частково бере до розподілу витати в розмірі 10000,00 грн. за підготовку відповіді на відзив, заперечень, пояснень, а саме, в сумі 5000,00 грн. оскільки вони частково дублюються із іншими процесуальними документами позивача.

Таким чином, загальна сума витрат, які враховують судом при розподілі витрат на правничу допомогу становить 19000,00 грн. (4000,00 + 10000,00 +5000,00).

З огляду на наявність заперечень відповідача про зменшення розміру правничої допомоги (а.с. 58 59 т. 2), беручи до уваги характер правовідносин у цій справі, з урахуванням часткового задоволення позову, суд вважає за можливе стягнути із відповідача на користь позивача 9500,00грн. (19000,00/2) витрат на правничу допомогу.

Зазначений розмір витрат на професійну правничу допомогу відповідатиме критерію реальності наданих адвокатських послуг, розумності їхнього розміру, конкретним обставинам справи, з урахуванням її складності, необхідних процесуальних дій сторони.

Щодо витрат на проведення експертизи.

Враховуючи положення ст. 141 ЦПК України, наявність у справі висновку експерта, складеного за клопотанням обох сторін за ухвалою суду, наявність квитанцій позивача про оплату проведення експертизи позивачем в загальному розмірі 9458,78грн. (а.с. 169-167 т. 2), а також приймаючи до уваги часткове задоволення позову, суд вважає за необхідне стягнути з відповідача витрати на проведення почеркознавчої експертизи, понесені позивачем в зазначеному розмір, виходячи з того, що висновок експерта покладений в основу позовних вимог і доводів позивача та повністю підтверджує його позицію по справі, є належним і допустимим доказом

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 4, 10, 12, 13, 19, 76-81, 82, 89, 141, 259, 263-265 ЦПК України, суд,

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Гамма Консалтинг» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за фактично відпрацьований час, середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за час затримки виплати заборгованості з заробітної плати, за час затримки видачі наказу про звільнення задовольнити частково.

Визнати незаконнимта скасувати наказ директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Гамма Консалтинг» Берелета Михайла № 12/04-01 від 12 квітня 2022 року про звільнення ОСОБА_1 з посади керівника проектів та програм у сфері нематеріального виробництва відділу бізнес-аналізу розвиту ІТ систем на підставі п. п. 1 ст. 36 КЗпП України.

Поновити ОСОБА_1 на посаді керівника проектів та програм у сфері нематеріального виробництва відділу бізнес-аналізу розвиту ІТ систем Товариства з обмеженою відповідальністю «Гамма Консалтинг» з 13 квітня 2022 року.

Стягнути з Товаристваз обмеженоювідповідальністю «ГаммаКонсалтинг» (кодЄДРПОУ 34230340) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 )середній заробітокза часвимушеного прогулуза періодз 12.04.2022по деньухвалення рішенняв розмірі 974876,22 грн. без утримання з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів.

У задоволенні іншої частини вимог відмовити.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та присудження виплати заробітної плати в межах суми платежу за один місяць у розмірі 49154,80грн. без утриманні з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів.

Стягнути з Товаристваз обмеженоювідповідальністю «ГаммаКонсалтинг» (кодЄДРПОУ 34230340) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) судовийзбір усумі 1073,60грн.,витрати направничу допомогув сумі9500,00грн,витрати напроведення експертизив сумі9458,78грн., а всього 20032,38 грн.

Стягнути з Товаристваз обмеженоювідповідальністю «ГаммаКонсалтинг» (кодЄДРПОУ 34230340) на користьдержави судовівитрати пов`язанізі сплатоюсудового зборуу розмірі 1073,60 грн.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, передбаченому ст. 273 ЦПК України.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів безпосередньо до Дніпровського апеляційного суду.

Повний текст рішення складений 09 жовтня 2023 року.

Суддя Наумова О.С.