Постанова

від 11.10.2023 по справі 755/8691/15-к

КАСАЦІЙНИЙ КРИМІНАЛЬНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 жовтня 2023 року

м. Київ

справа № 755/8691/15-к

провадження № 51-3701км22

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду

у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

засудженої ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

представника потерпілої ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданнікасаційну скаргу захисника засудженої ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 15 січня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 15 березня 2023 року, за обвинуваченням

ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Макіївки Донецької області, жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , тимчасово зареєстрованого в АДРЕСА_3 , раніше судимого за вироком Донецького обласного суду від 26 січня 2000 року за пунктами «б», «г», «е», «і» ст. 93, ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 140 Кримінального кодексу України 1960 року із застосуванням ст. 42 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років, 12 червня 2013 року звільненого умовно-достроково з Державної установи «Біленьківська виправна колонія (№ 99)» на строк 10 місяців 28 днів,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 190; ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 Кримінального Кодексу України (далі - КК),

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянки України, уродженки м. Кам`янця-Подільського, жительки АДРЕСА_4 , раніше судимої за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 23 квітня 2013 року за ч. 4 ст. 190, ч. 1 ст. 358, ч. 3 ст. 358 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, звільненої від відбування покарання на підставі ухвали Апеляційного суду м. Києва від 15 травня 2014 року згідно зі ст. 2 Закону України «Про амністію»,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 15 січня 2018 року ОСОБА_9 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 190 КК - на строк 5 років з конфіскацією майна, за ч. 3 ст. 358 цього Кодексу - на строк 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна.

Відповідно до статей 44, 49 КК ОСОБА_9 звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 4 ст. 358 цього Кодексу, а кримінальне провадження в цій частині закрито у зв`язку із закінченням строків давності.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 ухвалено обчислювати з 04 березня 2015 року.

Згідно з ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_9 зараховано у відбуте покарання строк попереднього ув`язнення в Київському слідчому ізоляторі Управління Державної пенітенціарної служби в м. Києві та Київській області з 04 березня 2015 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 15 січня 2018 року включно - із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Ухвалено вважати ОСОБА_9 таким, що повністю відбув основне покарання.

За цим же вироком ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 4 ст. 190 КК - на строк 6 років з конфіскацією майна, за ч. 3 ст. 358 цього Кодексу - на строк 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.

Відповідно до статей 44, 49 КК ОСОБА_7 звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 4 ст. 358 цього Кодексу, а кримінальне провадження в цій частині закрито у зв`язку із закінченням строків давності.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту взяття її під варту в порядку виконання вироку.

Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання час її попереднього ув`язнення з 20 березня по 14 квітня 2015 року, де одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 до ОСОБА_9 та ОСОБА_7 задоволено.

Ухвалено стягнути солідарно з ОСОБА_9 і ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_10 500 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди, завданої злочином.

Вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат.

За обставин, детально наведених у вироку місцевого суду, у грудні 2014 року ОСОБА_7 за невстановлених слідством обставин отримала інформацію щодо наявності квартири АДРЕСА_5 , власник якої помер. Тоді в ОСОБА_7 виник намір на заволодіння шляхом обману зазначеною квартирою. Із цією метою ОСОБА_7 розробила план дій, відповідно до якого підшукала особу, а саме ОСОБА_9 , котрий погодився виконувати функцію фіктивного покупця (власника) нерухомого майна.

Так, діючи відповідно до розробленого плану, ОСОБА_7 призначила раніше не знайомому ОСОБА_9 зустріч на 15 грудня 2014 року, що відбулася біля будівлі Головпоштамту на вул. Хрещатик, 22 у м. Києві. Під час зустрічі ОСОБА_9 достовірно знав про те, що його документи будуть використані для втілення злочинних намірів ОСОБА_7 , добровільно передав їй паспорт громадянина України та довідку про присвоєння ідентифікаційного номера на своє ім`я, що були необхідними для виготовлення підробленого договору купівлі-продажу квартири АДРЕСА_5 . Ці документи мали бути використані для подальшого незаконного заволодіння вищевказаною квартирою.

Надалі у невстановлений час за невстановлених обставин у невстановленому місці ОСОБА_7 виготовила підроблений договір купівлі-продажу квартири за адресою: АДРЕСА_6 у якому власноручно в штампі «РЕЄСТРАЦІЙНИЙ НАПИС на правовстановлювальному документі» внесла неправдиві відомості про те, що 14 липня 2009 року ОСОБА_9 придбав у громадянина ОСОБА_11 квартиру за адресою: АДРЕСА_6 , зазначивши, що вказаний договір був посвідчений 14 липня 2009 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_12 за реєстровим номером 1496, що не відповідало дійсності.

Згідно з п. 3 висновку експерта від 01 квітня 2015 року №177/тдд рукописний текст на штампі «РЕЄСТРАЦІЙНИЙ НАПИС на правовстановлювальному документі» у наданому на дослідження договорі купівлі-продажу виконано ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

17 грудня 2014 року приблизно о 10:35 у будинку АДРЕСА_7 ОСОБА_7 надала ОСОБА_9 для підпису раніше виготовлений підроблений договір купівлі-продажу зазначеної квартири. Ознайомившись з ним, ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що станом на 14 липня 2009 року він перебував у місцях позбавлення волі, ніколи не бачив ОСОБА_11 та ніколи не купував згаданої квартири, продовжуючи діяти за планом підписав договір, наданий ОСОБА_7 , чим здійснив пособництво у виготовленні підробленого договору, який виступав знаряддям для подальшого заволодіння вищевказаною квартирою шляхом обману.

Продовжуючи свої дії, які полягали в пособництві, ОСОБА_9 цього ж дня, за тією ж адресою підробив довіреність, у яку вніс неправдиві відомості про те, що він, будучи власником квартири АДРЕСА_5 , уповноважив ОСОБА_7 продати зазначену квартиру за ціною та на інших умовах на її розсуд. Цю довіреність посвідчила приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_13 на бланку № НАЕ 956645 за реєстраційним номером 4846.

Потім 25 грудня 2014 року ОСОБА_7 в будинку АДРЕСА_8 на підставі вищевказаних підроблених документів, уклала із ОСОБА_14 договір купівлі-продажу квартири, яка належала ОСОБА_11 , завдавши матеріальної шкоди в особливо великих розмірах на суму 599 414 грн.

12 січня 2015 року ОСОБА_7 відповідно до розробленого нею плану з метою приховування злочинних дій прибула на АДРЕСА_9 до офісу приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_15 для посвідчення наступної нотаріальної дії - договору дарування квартири ОСОБА_16 . Для цього ОСОБА_7 надала нотаріусу документи, що підтверджують право власності ОСОБА_14 на квартиру АДРЕСА_5 і були отримані на підставі підроблених документів. Вищевказаний договір дарування посвідчила приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_15 на бланку № НАК 737092 за реєстраційним номером 131.

Київський апеляційний суд ухвалою від 15 березня 2023 року скасував вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 в частині засудження останньої та призначення їй покарання за ч. 3 ст. 358 КК.

Цією ж ухвалою звільнив ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 358 КК на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 указаного Кодексу у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження в цій частині закрив на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).

Виключив із вироку рішення про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК.

Постановив уважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 4 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено обчислювати з 15 березня 2023 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зараховано ОСОБА_7 у строк відбуття призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з 20 березня по 14 квітня 2015 року та з 09 січня по 15 березня 2023 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 15 січня 2018 року залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник засудженої ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати рішення місцевого й апеляційного судів і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Захисник указує на те, що районний суд поклав в основу обвинувального вироку висновок експерта від 01 квітня 2015 року № 177/тдд, який, на його думку, є неналежним доказом через ряд порушень, допущених під час його складення, та наводить детальні аргументи на підтримку своїх доводів. Зокрема, касатор уважає, що зразки для проведення експертизи були відібрані без дотримання норм КПК, за відсутності відповідної постанови про відібрання зразків почерку та відтиску печатки КБМБТІ «Комунальне підприємство», а сам висновок є упередженим, адже його складено Науково-дослідним експертно-криміналістичним центром при ГУМВС України в м. Києві, що підпорядковується органам внутрішніх справ, які фактично здійснювали досудове розслідування в цьому кримінальному провадженні.

Водночас неодноразові клопотання до судів як першої, так і апеляційної інстанцій про проведення повторної експертизи були проігноровані, що призвело до неповноти та однобічності судового розгляду.

На переконання адвоката ОСОБА_6 , місцевий суд не відобразив у вироку достовірних показань потерпілої і свідків, не зіставив їх з іншими доказами, достатньою мірою не обґрунтував свого рішення й не дослідив усіх обставин усупереч ст. 94 КПК.

Також сторона захисту в касаційній скарзі посилається на незаконне затримання ОСОБА_7 , оскільки відповідного протоколу, зокрема в порядку ст. 208 КПК, складено не було, права на захист не роз`яснено, а тому, враховуючи доктрину «плодів отруєного дерева», зібрані у кримінальному провадженні докази слід визнати недопустимими.

У свою чергу, на думку захисника, порушення, допущені районним судом, не були усунуті судом апеляційної інстанції, який безпідставно відмовив у повторному дослідженні доказів, жодним чином не аргументуючи своєї позиції. При цьому всупереч приписам ст. 419 КПК не виклав докладних мотивів, з яких залишив без задоволення апеляційну скаргу сторони захисту, не врахував аргументів адвоката про недопустимість доказів, на які послався у своєму рішенні місцевий суд, а апеляційний розгляд провів поверхово, обмежившись формулюваннями суду першої інстанції.

Адвокат ОСОБА_6 , мотивуючи доводи щодо формальності розгляду провадження в суді апеляційної інстанції зазначає, що суддя колегії апеляційного суду ОСОБА_17 , тривалий час брав учать у розгляді кримінального провадження, не зважаючи на той факт, що його дружину було допитано як свідка.

Касатор акцентує, що апеляційний суд безпідставно відмовив у повторному допиті потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_14 і ОСОБА_18 й не зважив на те, що районний суд не вжив усіх заходів для забезпечення явки потерпілої та свідка ОСОБА_14 у судове засідання.

Більше того, захисник звертає увагу, що апеляційний суд не дав достатнього часу захисту для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження та підготовки до апеляційного розгляду.

При цьому адвокат детально наводить аргументи невідповідності рішень судів попередніх інстанцій положенням ст. 370 КПК.

Зважаючи на викладене, захисник стверджує про недоведеність винуватості ОСОБА_7 «поза розумним сумнівом», оскільки суди не вказали достатніх мотивів, з яких можна було б дійти висновків про те, що саме засуджена вчинила інкриміновані їй дії. Зокрема, адвокат зауважує, що до його підзахисної звернулися сторонні особи за допомогою, оскільки були обізнані про те, що вона раніше була нотаріусом, на що остання погодилася. Втім, на думку ОСОБА_6 , будь-які належні та допустимі докази того, що ОСОБА_7 знала, що договір купівлі продажу підроблений, або того, що саме вона його підробила, відсутні. За версією сторони захисту, ОСОБА_7 діяла на підставі доручення від імені особи, яка була зазначена як власник у відповідному договорі купівлі-продажу, а тому жодних незаконних дій не вчиняла.

Крім цього, касатор не погоджується з рішенням про задоволення цивільного позову потерпілої, оскільки фактично майно їй повернуто, а переконливих доказів з приводу заподіяння моральних страждань суди у своїх рішеннях повною мірою не зазначили, як і того, в чому саме ці страждання були виражені.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 та засуджена ОСОБА_7 підтримали подану скаргу, просили її задовольнити та навели відповідні аргументи своєї позиції, прокурор ОСОБА_5 і представник потерпілої ОСОБА_8 заперечили щодо задоволення касаційної скарги, вважаючи її необґрунтованою.

Мотиви Суду

У статті 370 КПК визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судові рішення щодо ОСОБА_9 не оскаржуються в касаційному порядку.

За приписами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Він є судом права, а не факту і під часперевірки доводів, наведених у касаційній скарзі, виходить із фактичних обставин, установлених місцевим та апеляційним судами.

Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Вирішуючи питання про наявність зазначених підстав, суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через неповноту судового розгляду (ст. 410 КПК) та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК) чинним кримінальним процесуальним законом не передбачено.

Оспорювання захисником установлених за результатами судового розгляду фактів із викладенням власної версії події, що зводиться до тверджень про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду, з огляду на вимоги ст. 438 КПК не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.

Натомість зазначені обставини, на які, зокрема, посилається у своїй касаційній скарзі захисник, були предметом перевірки суду апеляційної інстанції. Під час перегляду судових рішень колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.

Судові рішення свідчать, що суди ретельно перевіряли доводи, у тому числі аналогічні викладеним у касаційній скарзі. Зазначені в них мотиви про визнання цих доводів безпідставними колегія суддів уважає обґрунтованими й такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.

Згідно з положеннями ст. 94 КПК оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Суд апеляційної інстанції погодився з висновком місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень, вважаючи цей висновок обґрунтованим, зробленим на підставі об`єктивного з`ясування обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду з дотриманням ст. 23 КПК й оціненими відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу.

Зміст вироку узгоджується з положеннями ст. 374 КПК, зокрема п. 2 ч. 3 цієї статті.

Мотивуючи висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 , суд першої інстанції послався на показання потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_13 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_15 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та ОСОБА_26 , зміст яких докладно відобразив у вироку.

Крім того, суд зважив на ряд письмових доказів, досліджених у судовому засіданні, дав їм відповідну оцінку, зазначив її у судовому рішенні.

Місцевий суд, з яким погодився суд апеляційної інстанції, визнав докази, на які послався у вироку, належними й допустимими, такими, що в сукупності підтверджують, визначені ст. 91 КПК обставини, які підлягають доказуванню, і не містять суперечностей, доповнюють один одного, та дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень і правильно кваліфікував її дії за ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які б у контексті приписів статей 85, 86, 87 КПК свідчили про необхідність визнання доказів недопустимими або неналежними, не встановлено.

Доводи захисника про неналежність висновку експерта від 01 квітня 2015 року № 177/тдд, колегія суддів уважає необґрунтованими, беручи до уваги таке.

На підставі цього висновку було встановлено, що договір купівлі-продажу квартири, нібито укладений між ОСОБА_11 і ОСОБА_9 , підроблений саме ОСОБА_7 шляхом внесення нею неправдивого запису в реєстраційний напис на правовстановлювальному документі.

Згідно зі ст. 85 КПК належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. З огляду на цю норму доводи про те, що висновок експерта є неналежним доказом, необґрунтовані, оскільки вказаний висновок безпосередньо стосується встановлених фактичних обставин злочину.

Твердження адвоката про наявність ряду процесуальних порушень під час виготовлення згаданого висновку спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Положеннями ч. 1 ст. 242 КПК (у редакції від 08 березня 2015 року) визначено, що експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судді чи суду, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.

Так, старший слідчий СВ Дніпровського РУ ГУМВС в місті Києві виніс постанову про призначення комплексної почеркознавчої експертизи та технічної експертизи документів, яку доручив провести НДЕКЦ при ГУМВС України в місті Києві (т. 4, а. п. 22, 23).

З метою проведення експертизи слідчий направив до експертної установи необхідні для дослідження документи, а також відібрані в ОСОБА_7 зразки для почеркознавчої експертизи.

Як регламентовано ч. 1 ст. 245 КПК (у редакції, чинній на момент відібрання зразків), у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом.

На виконання вимог зазначеної статті слідчий відібрав у ОСОБА_7 зразки для почеркознавчої експертизи та склав відповідний протокол, який вона підписала без жодних зауважень і доповнень та зазначила, що зразки почерку та підпису надала особисто, за власною згодою (т. 4, а. п. 27-129).

Колегія суддів уважає необґрунтованими доводи захисника щодо недопустимості висновку почеркознавчої експертизи через відсутність постанови слідчого про відібрання зразків почерку ОСОБА_7 .

Так, положення ч. 2 ст. 245 КПК вказують на необхідність дотримання вимог ст. 241 КПК в ході отримання біологічних зразків в особи.

Таким чином, приписами статей 241, 245 КПК встановлено обов`язок прийняття дізнавачем, слідчим, прокурором постанови під час проведення освідування та відібрання біологічних зразків у особи для проведення експертизи.

Зразки почерку та підписів не є біологічними зразками, а тому їх отримання за згодою обвинуваченої без відповідної постанови не є порушенням вимог кримінального процесуального закону і не зумовлює визнання недопустимими доказів, отриманих у результаті цієї слідчої дії.

Крім цього, за клопотанням експерта про надання матеріалів для проведення експертного дослідження від 25 березня 2015 року № 8/2421 слідчий направив додаткові матеріали, зокрема зразки відтиску печатки КБМБТІ «Комунальне підприємство», які надійшли до НДЕКЦ при ГУМВС України в місті Києві 30 березня 2015 року, що підтверджується відміткою про їх отримання та даними висновку експерта від 01 квітня 2015 року № 177/тдд, у якому прямо зазначено, коли експерт отримав матеріали за своїм клопотанням (т. 4, а. п. 23; т. 1, а. п. 233).

За результатами дослідження матеріалів, які надійшли на експертизу, експерт ОСОБА_27 , будучи повідомленим про кримінальну відповідальність, передбачену статтями 384, 385 КК склав висновок, котрий відповідає вимогам статей 101, 102 КПК.

Частиною 1 ст. 7 Закону України «Про судову експертизу» встановлено, що судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, їх територіальні філії, експертні установи комунальної форми власності, а також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом. До державних спеціалізованих установ належать, зокрема, експертні служби МВС України.

Отже, порушень у тому, що експертиза була проведена саме НДЕКЦ при ГУМВС України в місті Києві, який належить до експертної служби МВС, суд касаційної інстанції не убачає, адже переконливих аргументів, які би вказували на необ`єктивність експертизи, сторона захисту не навела.

Перевіряючи доводи касатора в цій частині, колегія суддів дійшла переконання, що вони фактично зводяться до незгоди з оцінкою цього висновку, яку дали суди попередніх інстанцій, що не є предметом перевірки Верховного Суду.

Між тим клопотання про проведення повторної експертизи було розглянуто місцевим судом, який відмовив у його задоволенні про що постановив ухвалу з викладенням мотивів прийнятого рішення (т. 5, а. п. 18, 19).

Більше того, доводи щодо неналежності та недопустимості висновку експерта були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який порушень не установив, а ці доводи спростував.

Посилання захисника на порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені під час затримання ОСОБА_7 , зокрема через відсутність протоколу, складеного в порядку ст. 208 КПК, безпідставні.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, за ухвалою від 18 березня 2023 року був наданий дозвіл на обшук за місцем проживання ОСОБА_7 (т. 4, а. п. 140).

З метою реалізації слідчої дії, на яку попередньо було надано дозвіл, 20 березня 2015 року слідчий пред`явив ОСОБА_7 ухвалу слідчого судді й розпочав обшук.

При цьому ОСОБА_7 фактично не була затримана, а під час слідчої дії перебувала за місцем проведення обшуку, що узгоджується з абз. 2 ч. 3 ст. 236 КПК.

Того ж дня слідчий звернувся до слідчого судді з клопотанням про обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, яке було розглянуто за її участю і задоволено (т. 4, а. п. 196).

Водночас відсутні дані про те, що ОСОБА_7 було затримано в порядку ст. 208 КПК, зокрема такі відомості не містяться в ухвалі про обрання останній запобіжного заходу.

Отже, ОСОБА_7 було затримано після постановлення ухвали про обрання їй запобіжного заходу, що не зобов`язує орган досудового розслідування складати відповідний протокол з огляду на положення ст. 207 КПК. Між тим сторона захисту в порядку ст. 206 цього Кодексу не подавала жодних скарг на незаконне затримання.

Колегія суддів не погоджується з доводами адвоката ОСОБА_6 про те, що суди попередніх інстанцій дійшли безпідставного висновку щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень, зважаючи на таке.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у його вчиненні.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, установленими на підставі допустимих доказів, і єдиною версією, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням.

Суди попередніх інстанцій урахували вказаний стандарт та навели мотиви прийнятого рішення зі спростуванням версії сторони захисту.

Згідно з фактичними обставинами кримінального провадження, встановленими місцевим судом, ОСОБА_7 , будучи раніше нотаріусом, тобто будучи обізнаною щодо процедури проведення нотаріальних дій, внесла неправдиві відомості до договору купівлі-продажу, нібито укладеного між ОСОБА_11 і ОСОБА_9 , а саме до реєстраційного напису на правовстановлювальному документі. Факт того, що вказаний договір підроблений, підтверджується як вищезгаданим висновком експерта, так і показаннями нотаріуса ОСОБА_12 , котру зазначено в договорі нотаріусом, що посвідчив його. Зокрема, остання пояснила, що за номером нотаріальної дії, вказаним у договорі, нею було посвідчено інший договір купівлі-продажу, а саме укладений між ОСОБА_28 і ОСОБА_29 , та надала документи, які підтверджують зазначене (т. 1, а. п. 241-250). Згодом ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що ОСОБА_9 є власником квартири на підставі підробленого договору купівлі-продажу, користуючись довіреністю від нього, оформила від його імені договір купівлі-продажу із ОСОБА_14 (т. 2, а. п. 7, 133, 134). Після цього, ОСОБА_7 , розуміючи обставини, за яких ОСОБА_14 уклав угоду з приводу купівлі квартири, що є предметом кримінального правопорушення, маючи документи, які підтверджують право власності на квартиру, з`явилася на укладення договору дарування між ОСОБА_14 та ОСОБА_16 . У цей час ОСОБА_7 була затримана. Викладені події підтвердила нотаріус ОСОБА_15 , котра посвідчувала договір дарування (т. 2, а. п. 65).

Шахрайство, виходячи з диспозиції ч. 1 ст. 190 КК, полягає у заволодінні чужим майном або придбанні права на майно. При цьому ці дії вчиняються шляхом обману або зловживання довірою (способи вчинення шахрайства). Шахрайство вважається закінченим з моменту переходу чужого майна у володіння винного або з моменту отримання ним права розпоряджатися таким майном.

Необхідною і достатньою складовою підстави кримінальної відповідальності за шахрайство є усвідомлення суб`єктом злочину того факту, що предмет злочину є для нього чужим, що він заволодіває чужим майном (придбає право на майно) за відсутності будь-якого дійсного чи уявлюваного права на нього. Вказівка у ст. 190 КК на вчинення шахрайства стосовно чужого майна (права на майно), виходячи з органічного зв`язку між його об`єктивними ознаками, психічне ставлення до яких необхідно встановити за змістом цієї кримінально-правової норми, свідчить про те, що кримінальна відповідальність за шахрайство пов`язана, як правило, не з встановленням ознак конкретної особи, власності якої заподіяно шкоду, а з встановленням усвідомлення винним факту заволодіння майном (придбання права на майно), яке належить іншій особі (чужим для нього), з метою його безоплатного, безповоротного обернення на свою користь (чи третіх осіб) за відсутності законних підстав для того і збільшення внаслідок цього власних майнових фондів (чи третьої особи).

До суб`єктів, зокрема, обману при вчиненні шахрайства належать не лише власники, а й інші особи, уповноважені на вчинення юридично значущих дій стосовно майна. Введення таких осіб в оману дає підстави говорити про опосередковане вчинення шахрайства, оскільки ст. 190 КК не вимагає, щоб особа, яка вводиться в оману при вчиненні шахрайства, і потерпілий від цього злочину (тобто той, кому заподіюється майнова шкода) збігались.

Твердження захисника про те, що особу потерпілої належним чином не встановлено і під час судового розгляду не допитано, колегія суддів відхиляє, зважаючи на таке.

За наслідком розгляду заяви від 17 березня 2015 року, з якою ОСОБА_10 звернулася з метою її визнання потерпілою і до якої долучила документи на підтвердження свого статусу, слідчий виніс постанову про визнання ОСОБА_10 потерпілою (т. 1, а. п. 156; т. 4, а. п. 201).

Відповідно до журналу судових засідань від 15 жовтня 2015 року суд установив особу потерпілої ОСОБА_10 , привів її до присяги і здійснив допит, у ході якого вона повідомила про відомі їй обставини (т. 2, а. п. 159, 162).

Під час допиту потерпілої були присутні обвинувачені, їхні захисники, котрі в змагальному процесі мали можливість ставити запитання, заявляти клопотання та користуватися іншими процесуальними правами, спрямованими на повне дослідження всіх обставин.

У свою чергу потерпіла, керуючись п. 5 ч. 3 ст. 56 КПК, подала до суду заяву, у якій просила призначити ОСОБА_7 максимально суворе покарання (т. 8, а. п. 3).

Зазначення у вищевказаній постанові про визнання потерпілою особи, 2015 року народження, є явною опискою, яка не впливає на законність процесуального рішення.

Аргументи про те, що ОСОБА_10 є неналежною потерпілою, адже фактично шкода заподіяна ОСОБА_11 який помер, неспроможні.

Зміст, значення й обсяг поняття потерпілого в кримінальному праві не збігається з поняттям потерпілого в кримінальному процесуальному аспекті, де вони мають різне правове значення. У кримінальному процесуальному аспекті особа визнається потерпілою відповідно до приписів кримінального процесуального закону, внаслідок чого набуває процесуальні права для реалізації власних інтересів у кримінальному провадженні, з моменту, визначеного положеннями частин 2, 3 ст. 55 КПК.

У кримінально-правовому вимірі підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого КК, і в ч. 1 ст. 190 цього Кодексу про потерпілого не йдеться. Криміналізація зазначеного діяння пов`язана й обумовлена його суспільною небезпечністю, що визначається важливістю об`єкта кримінально-правової охорони (в аспекті передбачених ст. 1 КК завдань цього Кодексу) та вартісним критерієм предмета злочину, який віддзеркалює ступінь небезпечності конкретного злочину, де ознаки конкретного потерпілого не впливають на кримінальну відповідальність, яка не виключається навіть у разі заволодіння шляхом обману таким чужим майном, що перебуває у фактичному володінні особи за відсутності абияких правомірних підстав.

Доводи щодо порушень правил ч. 3 ст. 404 КПК не знайшли підтвердження.

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується (ч. 3 ст. 404 КПК).

Згідно із журналом та аудіозаписом судового засідання від 06 березня 2023 року апеляційний суд поставив на обговорення клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів і допит потерпілої та свідків ОСОБА_30 і ОСОБА_18 .

Заслухавши думку учасників кримінального провадження суд апеляційної інстанції не знайшов підстав для задоволення клопотання.

Судовий розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося в суді першої інстанції, оскільки це суперечить основним засадам кримінального провадження.

Матеріалами кримінального провадження встановлено, що переконливих підстав, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК, для повторного дослідження доказів стороною захисту наведено не було й апеляційним судом не встановлено, тому цей суд обмежився аналізом доказів, безпосередньо сприйнятих судом першої інстанції. За результатами перегляду вироку суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою доказів, даною місцевим судом, щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень.

У свою чергу незгода з оцінкою доказів, яку здійснив місцевий суд, не є підставою для повторного дослідження доказів.

До того ж апеляційний суд в ухвалі зазначив, що свідок ОСОБА_18 та потерпіла були допитані в суді першої інстанції, а встановити місце проживання/перебування свідка ОСОБА_14 , у тому числі шляхом застосування приводу, зокрема за адресами, наданими адресним бюро як мешкання, так і реєстрації, не вдалося.

Касаційний кримінальний суд уважає аргументи захисника про порушення розгляду справи апеляційним судом такими, що не відповідають матеріалам кримінального провадження.

Як убачається з матеріалів справи, апеляційний суд ухвалою від 26 лютого 2018 року відкрив апеляційне провадження, зокрема за скаргою захисника ОСОБА_31 в інтересах ОСОБА_7 (т. 8, а. п. 131).

Проте у зв`язку з неявкою учасників кримінального провадження з різних підстав, у тому числі за станом здоров`я ОСОБА_7 , апеляційний розгляд фактично відкладався протягом п`яти років. Також протягом цього часу ОСОБА_7 було оголошено в розшук, а апеляційне провадження зупинялося.

За тривалий час апеляційного розгляду сторона захисту неодноразово ознайомлювалася з матеріалами кримінального провадження в повному обсязі, що підтверджується відповідними розписками (т. 8, а. п. 127; т. 12, а. п. 12, 87, 208).

Зауваження про те, що один із суддів колегії, а саме ОСОБА_17 , не заявив собі самовідводу і тривалий час брав участь у розгляді цього кримінального провадження у складі колегії, не є слушними, адже за цей час судові засідання постійно відкладалися.

Водночас ухвалою від 22 серпня 2022 року було задоволено заяву судді ОСОБА_17 й ухвалу за результатами розгляду апеляційної скарги в інтересах ОСОБА_7 було постановлено в іншому складі суду (т. 11, а. п. 257-259).

Що стосується доводів захисника про вирішення позовних вимог потерпілої ОСОБА_10 всупереч правилам ч. 1 ст. 1167 Цивільного кодексу України, то суд касаційної інстанції дійшов такого висновку.

Положеннями ч. 2 ст. 127 КПК передбачено, що шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Відповідно до ст. 128 КПК особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні правовідносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Як передбачено ч. 1 ст. 129 КПК, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

У ході аналізу позовних вимог у частині стягнення моральної шкоди місцевий суд врахував характер та обсяг страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характер немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення), стан здоров`я потерпілої, тяжкість вимушених змін у її життєвих і виробничих відносинах, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, та інші обставини, у тому числі ситуацію, яка склалась в її житті, адже поховавши чоловіка вона була позбавлена своєї власності, тривалий час відновлювала своє право на користування квартирою і безумовно зазнала страждань.

Під час вирішення питання щодо розміру завданої моральної шкоди районний суд, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходив із засад розумності, виваженості та справедливості.

Із цим підходом погоджується і колегія суддів, зважаючи на таке.

Відповідно до абз. 2 ч. 3 ст. 23 Цивільного кодексу України розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

З огляду на те, що місцевий суд у судовому рішенні навів мотиви та підстави, з яких виходив під час встановлення розміру моральної шкоди, доводи про необґрунтованість задоволення цивільного позову не переконливі.

Крім зазначеного, захисник наводить аргументи щодо невмотивованості судових рішень. Зокрема, на його думку, апеляційний суд провів судовий розгляд формально без дослідження всіх обставин та допустив порушення безпосередності дослідження доказів.

З точки зору колегії суддів, ці аргументи реально зводяться до незгоди із судовими рішеннями та наданні власної оцінки доказам і обставинам справи.

Вмотивованим є судове рішення, в якому належним чином зазначені підстави, на яких воно ґрунтується. Під вмотивованістю розуміється повне і всебічне відображення в рішенні суду мотивів, якими він керувався при ухваленні свого рішення, при оцінюванні доказів для встановлення наявності або відсутності обставин, на які сторони посилалися як на підґрунтя своїх вимог і заперечень, із зазначенням, чому певні докази були взяті до уваги або відхилені, й віддзеркалення мотивів щодо позиції суду при застосуванні норм матеріального і процесуального права.

Вимоги до мотивування судових рішень засновані на положеннях ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Питання про те, чи виконав суд свій обов`язок, може бути визначено тільки з урахуванням конкретних обставин справи. Зважаючи на позиції Європейського суду з прав людини про неможливість тлумачення п. 1 ст. 6 цієї Конвенції як такого, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент під час обґрунтування судами своїх рішень, Суд робить висновок, що в цьому кримінальному провадженні такі стандарти дотримано. Апеляційний суд, керуючись статтями 404, 405, 407, 412-414 КПК, переглянув вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 за скаргою захисника, надав обґрунтовані відповіді на основні зазначені в апеляційній скарзі сторони захисту доводи, навів переконливі аргументи на їх спростування, вказав підстави, з яких визнав скаргу необґрунтованою, та належним чином мотивував свою позицію.

Таким чином, касаційну скаргу захисника слід залишити без задоволення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 15 січня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 15 березня 2023 року щодоОСОБА_9 , ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника засудженої ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3