Ухвала

від 26.10.2023 по справі 162/840/19

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 162/840/19 Провадження №11-кп/802/596/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1 Доповідач: ОСОБА_2

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 жовтня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018030140000275 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Камінь-Каширської окружної прокуратури ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 , яка подана в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Любешівського районного суду Волинської області від 12 червня 2023 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 , яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець і житель АДРЕСА_1 , з повною загальною середньою освітою, не працює, раніше судимий:

1) вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 23 липня 2020 року за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки та звільнений від відбування покарання на підставі ст. ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком 2 роки;

2) вироком Любешівського районного суду Волинської області від 19 серпня 2020 року за ч. 3 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років та звільнений від його відбування покарання на підставі ст. ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком 3 роки,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень (кримінального проступку та злочинів), передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України та за:

-ч. 1 ст. 185 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 та ч.5 ст. 74 КК України звільнений від покарання;

-ч. 2 ст. 185 КК України йому призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі;

-ч. 2 ст. 186 КК України йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, визначено обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне до відбуття покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою, але не більше 60 днів.

У строк покарання обвинуваченому ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення, починаючи з 21 серпня 2020 року.

Вироки Луцького міськрайонного суду Волинської області у справі № 161/8967/20 від 23 липня 2020 року та Любешівського районного суду Волинської області у справі № 162/96/20 від 19 серпня 2020 року щодо ОСОБА_7 визначено виконувати самостійно.

Вироком вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И В

Згідно із вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень (кримінального проступку та злочинів), за таких обставин.

ОСОБА_7 приблизно о 01 годині 25 листопада 2018 року, у диско-барі «Штольня», що на АДРЕСА_2 , діючи умисно, керуючись корисливим мотивом та метою заволодіння чужим майном, розуміючи, що його активні дії непомітні для сторонніх осіб, усвідомлюючи їх суспільно-небезпечний характер, таємно викрав належні ОСОБА_10 гаманець із банківською карткою АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , мобільний телефон «Xiaomi Redmi 6A Gold» IMEI 1: НОМЕР_2 , ІМЕІ 2: НОМЕР_3 вартість якого 2 083,33 гривні.

ОСОБА_7 приблизно о 06 годині 14 хвилин 25 листопада 2018 року, біля Любешівської центральної районної лікарні, що на вулиці Незалежності, 3 у смт. Любешів, Любешівського району, Волинської області, повторно, керуючись корисливим мотивом та метою заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, діючи умисно, маючи усі необхідні дані та паролі до належної потерпілому ОСОБА_10 банківської картки АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , за допомогою банкомату зняв із неї 300 гривень, які привласнив чим заподіяв потерпілому шкоду на вказану суму.

ОСОБА_7 , за попередньою змовою із особою (матеріали відносно якої виділено в окреме провадження), приблизно о 01 годині 29 травня 2019 року, на дорозі, поблизу житлового будинку АДРЕСА_2 , керуючись корисливим мотивом та метою заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, діючи умисно, а ОСОБА_7 - повторно, розуміючи, що їх активні дії помітні для сторонніх осіб, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, що виразилось у завданні ОСОБА_7 удару рукою по лівій руці ОСОБА_11 відкрито викрали належний останньому мобільний телефон синього кольору марки «Huawei P Smart Plus INE-LX1» ІМЕІ 1: НОМЕР_4 , ІМЕІ 2: НОМЕР_5 , заподіявши потерпілому майнову шкоду у розмірі 5 035 гривень.

ОСОБА_7 , за попередньою змовою із особою (матеріали відносно якої виділено в окреме провадження), приблизно о 02 годині 31 травня 2019 року, на дорозі, поблизу житлового будинку АДРЕСА_3 , керуючись корисливим мотивом та метою заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, діючи умисно, повторно, розуміючи, що їх активні дії помітні для сторонніх осіб, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, що виражалось у завданні ударів по голові та тулубу ОСОБА_12 , відкрито викрали куртку червоного кольору «Black Vinyl» вартістю 350 гривень, у якій знаходилися мобільний телефон «Samsung SM G361H/DS» ІМЕІ 1: НОМЕР_6 , ІМЕІ 2: НОМЕР_7 із картою пам`яті «Transcend» ємністю 8 гігабайт та вартістю 1 201,66 гривень, навушники «Utty» вартістю 81,33 гривня, червоно-чорний рюкзак «Jingzhi» вартістю 233,33 гривні, у якому знаходились флеш-накопичувач «Transcend» ємністю 8 гігабайт та вартістю 77,80 гривень, червоні шорти «Atlant» вартістю 58,33 гривень, футболку «Rоdeo» вартістю 70 гривень, гумові тапочки «Pays» вартістю 18,97 гривень, три пензлики вартістю 64,05 гривні. Всього потерпілому ОСОБА_12 заподіяно майнову шкоду у розмірі 2 155,47 гривень.

У поданих на вирок суду першої інстанції апеляційних скаргах:

- прокурор, не оспорюючи фактичних обставин та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 , вважає вирок щодо нього незаконним через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого, унаслідок тяжкості. Вказує, що у відповідності до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку суду зазначається покарання, призначене по кожному із обвинувачень, що визнані судом доведеними та остаточна міра покарання, обрана судом. Тоді як обвинувачений ОСОБА_7 винуватість у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України не визнав, ні він, ні його захисник, клопотань про звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, не заявляли. У відповідності до положень ч. 5 ст. 74 КК України, особа можу бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу. Однак, судом покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України не призначено, тобто останнього звільнено від покарання, яке не призначене судом. Також зазначає, що ухвалою Волинського апеляційного суду від 15 липня 2022 року частково задоволено апеляційну скаргу прокурора, скасовано вирок Любешівського районного суду Волинської області від 30 листопада 2020 року та призначено новий судовий розгляд у суді першої інстанції з підстави, передбаченої ч. 1 ст. 412 КПК України. Апеляційним судом, який обмежився формальною вказівкою, що при призначенні покарання слід керуватись ст. 65 КК України, доводи прокурора щодо необхідності застосування більш суворого покарання, не розглядались. Тобто, при новому розгляді матеріалів даного кримінального провадження щодо ОСОБА_7 суд, виходячи із вимог ч. 2 ст. 416 КПК України, не мав процесуальної можливості погіршити його становище, призначаючи йому більш суворе покарання. У зв`язку із цим, просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати та ухвалити у цій частині новий вирок, яким обвинуваченого визнати винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 4 місяців арешту. На підставі ч. 5 ст. 74 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від покарання на підставах, передбачених ст. 49 цього Кодексу. Його ж визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі, а за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, остаточно визначити обвинуваченому ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі;

- захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 вважає оскаржуваний ним вирок суду незаконним через неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, унаслідок його суворості. Не оспорює факт вчинення обвинуваченим двох епізодів його злочинної діяльності, кваліфікованих за ч. 2 ст. 186 КК України (грабіж). Проте, вважає, що суд безпідставно не виправдав обвинуваченого за епізодом вчинення ним кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України із підстав відсутності події кримінального правопорушення. Вказує, що із моменту, коли майно (мобільний телефон та гаманець) вибули із законного володіння потерпілого ОСОБА_10 та було знайдено обвинуваченим, пройшов значний проміжок часу, а самі події відбувались уночі, що об`єктивно позбавило його можливості вжити заходів для установлення їх власника. З урахуванням того, що ОСОБА_7 не вчиняв крадіжки по першому епізоду, його подальші протиправні дії підлягають кваліфікації за ч. 1 ст. 185 КК України, а сам обвинувачений підлягає звільненню від кримінальної відповідальності на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України. Тоді як при призначенні покарання, судом не з достатньою повнотою ураховано те, що обвинувачений за місцем свого проживання характеризується виключно позитивно, є особою молодого віку, має бажання невідкладно вступити до лав ЗСУ, щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочинів, добровільно та у повному обсязі відшкодував усі завдані потерпілим збитки. Наведена сукупність пом`якшуючих покарання обставин, на його думку, є підставою для призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України. Тому, просить вирок суду щодо ОСОБА_7 змінити. За епізодом вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України обвинуваченого виправдати у зв`язку із відсутністю події кримінального правопорушення. Його дії за епізодом вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України перекваліфікувати на ч. 1 ст. 185 КК України та звільнити від кримінальної відповідальної на підставі ч. 1 ст. 49 КК України. Призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційних скарг, прокурора, який подану апеляцію підтримав, заперечив апеляцію захисника обвинуваченого, який подану ним апеляційну скаргу підтримав, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів доходить такого висновку.

Потерпілий ОСОБА_10 на розгляд матеріалів даного кримінального провадження, до апеляційного суду не з`явився, попередньо подав письмову заяву, у якій просить проводити розгляд справи у його відсутності. Погоджується із рішенням суду першої інстанції.

Доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, а також правильність кваліфікації та доведеність його винуватості у вчиненні ним кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, у поданих апеляційних скаргах, не оспорюються, а тому вирок суду у цій його частині на предмет законності та обґрунтованості колегією суддів не перевіряється.

Щодо висновків суду про засудження ОСОБА_7 за вчинення ним кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України (за епізодом таємного викрадення майна у потерпілого ОСОБА_10 ), то при перевірці доводів апеляційної скарги його захисника, підстав стверджувати про відсутність події вчиненого та вважати привласнене обвинуваченим майно, у цьому конкретному випадку, знахідкою, колегією суддів не установлено.

За нормативним визначенням крадіжка - це таємне викрадення майна, яке завідомо є чужим для винного, тобто воно перебуває у власності іншої особи, і винний не має на це майно ні дійсного, ні гаданого права.

Заволодіння майном, яке фактично не вийшло з володіння власника, а опинилося з будь-яких причин у неналежному, але відомому йому місці (залишене чи забуте), особою, яка знала, кому належить це майно, мала підстави вважати, де знаходиться власник речі і усвідомлювала, що він може за нею повернутися, слід розцінювати не як привласнення знахідки, а як крадіжку чужого майна.

На відміну від крадіжки, привласнене майно може вважатися знахідкою лише за умов, що: а) воно вибуло з володіння власника; б) місцезнаходження цього майна власнику не відомо; в) між втратою майна та його знахідкою пройшов тривалий час, який давав власнику підстави вважати майно остаточно втраченим; г) особа, яка знайшла це майно, не була очевидцем події втрати і сама не чинила будь-яких активних дій, спрямованих на вилучення майна з володіння власника; д) відсутня можливість виявлення (ідентифікації) законного власника майна.

Вважаючи доведеною винуватість обвинуваченого за даним злочинним епізодом, суд підставно взяв до уваги його показання який, будучи допитаним в ході судового розгляду, винуватість у вчиненому визнав частково та показав, що у листопаді 2018 року відпочивав у диско-барі «Штольня». Вийшовши на вулицю, спостерігав виниклий конфлікт, куди цілеспрямовано прийшов, сподіваючись щось знайти. Після припинення сутички, із місця події взяв гаманець із банківською карткою та мобільний телефон, у якому вранці виявив додаток «Приват24». Із використанням даної програми, через онлайн сервіси, на ім`я потерпілого оформив позику на суму близько 7000 грн., які разом із особистими коштами потерпілого зняв через банкомат. Він же підтвердив про повне відшкодування його батьками спричиненої потерпілому шкоди.

Потерпілий ОСОБА_10 у суді підтвердив факт зникнення у нього гаманця та мобільного телефону за обставин місця та часу, зазначених обвинуваченим та додатково показав, що в ході спілкування у поліцейському відділку обвинувачений ОСОБА_7 повідомив йому про те, що забрав речі, які випали у нього, в ході виниклої суперечки.

Такі їх показання узгоджуються між собою, а також із сукупністю наданих стороною обвинувачення і досліджених безпосередньо судом письмових доказів, зокрема, письмовою заявою потерпілого ОСОБА_10 від 17 грудня 2018 року; даними протоколу проведення слідчого експерименту від 18 жовтня 2019 року з додатками та відеозаписом даної слідчої дії, проведеної із участю підозрюваного ОСОБА_7 , в ході проведення якої він, на місці події, детально розповідав про обставини заволодіння мобільним телефоном, гаманцем та банківською картою ОСОБА_10 , а також про зняття коштів із його банківської карти; письмовою заявою потерпілого про надання добровільної згоди на проведення огляду акаунту електронної пошти від 18 січня 2019 року; даними протоколу огляду акаунту електронної пошти ОСОБА_10 від 18 січня 2019 року з додатками, зокрема наданими банком фотознімками, якими стверджується факт зняття 25 листопада 2018 року обвинуваченим ОСОБА_7 з рахунку ОСОБА_10 через банкомат, що поблизу Любешівської центральної районної лікарні, готівки, а також висновком експерта № 401 від 27 червня 2019 року, яким установлено ринкову вартість належного потерпілому мобільного телефону марки «Xiaomi Redmi 6A Gold».

Аналіз показань обвинуваченого та потерпілого підтверджує правильність висновків, викладених у рішенні суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 саме за ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна. Судом підставно взято до уваги те, що обвинувачений свідомо прийшов на місце конфлікту, сподіваючись щось знайти, а після його завершення, підняв телефон та гаманець, привласнивши їх. Він же підтвердив у суді що, після цього, будучи попередньо очевидцем конфлікту за участю потерпілого, жодних дій із метою їх повернення власнику, повідомлення адміністрації кафе, тощо не вчинив, а навпаки, знайдені речі привласнив, у подальшому, оформивши кредити на ім`я потерпілого.

Невиконання дій, визначених положеннями ст. 337 ЦК України, які повинен був вчинити обвинувачений, у цьому конкретному випадку, із загубленими потерпілим речами, у сукупності із його подальшими діями, «поза розумним сумнівом», утворюють склад кримінального правопорушення (кримінального проступку), передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, як таких, що носили таємний характер та мали корисливий мотив.

Відтак, при перевірці доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , підстав для виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 за вказаним вище епізодом його злочинної діяльності через відсутність події кримінального правопорушення, а відтак, і для подальшої перекваліфікації його дій, колегією суддів, не установлено.

Розглядаючи кримінальне провадження суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у представленні доказів, їх дослідженні й доведенні переконливості перед судом у межах пред`явленого обвинувачення, безпосередньо дослідивши та перевіривши усі обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення даної справи.

Не убачаються обґрунтованими і твердження прокурора про безпідставне не призначення обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України покарання, при одночасному застосуванні судом положень ст. ст. 49 та 74 КК України, з огляду на таке.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, на момент його вчинення обвинуваченим - 25 листопада 2018 року, у відповідності до ст. 12 КК України, відносилось до категорії нетяжких злочинів, а на момент ухвалення вироку до кримінальних проступків.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до набрання вироком законної сили минули такі строки: три роки у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі.

У відповідності до положень ч. 5 ст. 74 КК України, особа також може бути звільнена за вироком суду від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Ураховуючи вищенаведені положення кримінального закону, заперечення винуватості обвинуваченого за даним злочинним епізодом, відсутність клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності, суд прийняв законне та обґрунтоване рішення про його звільнення за ч. 1 ст. 185 КК України від покарання на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 та ч. 5 ст. 74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Тоді як положеннями чинного КК України, що регламентують питання звільнення від покарання, у зв`язку із закінченням строків давності, обов`язкової вимоги щодо призначення обвинуваченому судом покарання не передбачено.

Зміст положень ст. 74 КК України вказує на звільнення особи за вироком суду від покарання загалом, а не від конкретно призначеного покарання. Зважаючи на те, що обвинувачений звільняється від покарання, не убачається і доцільності у його призначенні.

Тому, вирок суду у частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від покарання за ч. 1 ст. 185 КК України цілком відповідає вимогам законності, і підстави для його зміни, як просить у поданій ним апеляційній скарзі прокурор, відсутні.

Проте, у відповідності до ч. 2 ст. 416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку із необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Тобто, у цьому конкретному випадку законодавець встановлює дві обов`язкові умови, за яких допускається погіршення правового становища обвинуваченого під час нового розгляду кримінального провадження: якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника (умова щодо суб`єкта апеляційного оскарження, за скаргою якого було скасовано вирок); якщо вирок було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання (умова щодо підстави скасування вироку).

Зазначені вимоги кримінального процесуального закону спрямовані на забезпечення правової визначеності для обвинуваченого, шляхом установлення законодавчої заборони погіршення його становища під час нового розгляду у суді першої інстанції після скасування апеляційним судом попереднього судового рішення місцевого суду.

Системне тлумачення даної норми указує на те, що погіршення правового становища обвинуваченого під час нового судового розгляду можливе лише за наявності вказаних вище двох обов`язкових умов.

Як убачається з матеріалів даного кримінального провадження, вироком Любешівського районного суду Волинської області від 30 листопада 2020 року обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, визначено остаточне до відбуття покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Ухвалою Волинського апеляційного суду від 15 липня 2022 року частково задоволено апеляційну скаргу прокурора, вищевказаний вирок суду від 30 листопада 2020 року скасовано та призначено новий розгляд у суді першої інстанції виключно із підстави, передбаченої ч. 1 ст. 412 КПК України (істотного порушення вимог кримінального процесу). При цьому, апеляційний суд не оцінював доводів прокурора щодо необхідності застосування більш суворого покарання, лише обмежившись вказівкою, що при призначенні покарання суду першої інстанції необхідно керуватись вимогами ст. 65 КК України.

Відтак, при новому розгляді даного кримінального провадження, як слушно зазначає прокурор, суд першої інстанції, зважаючи на положення ч. 2 ст. 416 КПК України, об`єктивно був позбавлений можливості погіршити становище обвинуваченого ОСОБА_7 , проте зазначених вимог кримінального процесуального закону не врахував.

Наведені порушення є істотними, перешкодили суду ухвалити законне судове рішення, а тому вирок суду в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, у відповідності до положень п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, слід змінити.

Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Колегія суддів вважає, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарань за вчинення ним кримінального проступку та злочину, судом із достатньою повнотою ураховано ступінь тяжкості їх вчинення, у відповідності до ст. 12 КК України, дані про особу винного який, будучи особою молодого віку, раніше неодноразово судимий, судимості у встановленому законом порядку не зняті та непогашені, конкретні обставини вчиненого, форму, вид, ступінь вини, обставини, що безпосередньо пов`язані із вчиненням ним кримінальних правопорушень та характеризують поведінку обвинуваченого після їх вчинення, позицію потерпілих, яка не є визначальною, проте взята до уваги судом у сукупності із іншими обставинами вчиненого.

Також судом взято до уваги висновок, викладений у досудовій доповіді щодо обвинуваченого,де зазначено, що ризик вчинення ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення оцінено як високий та вказано, що виправлення обвинуваченого неможливе без позбавлення чи обмеження волі, цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції та може становити високу небезпеку для суспільства.

До обставин, які пом`якшують покарання віднесено: щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, добровільне відшкодування завданих збитків. Обставин, які обтяжують покарання, не встановлено.

Відтак, наведені обставини у їх сукупності та взаємозв`язку, дали суду підстави для призначення обвинуваченому наближеного до мінімального покарання, визначеного санкцією ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі та мінімального безальтернативного виду покарання, визначеного ч. 2 ст. 186 КК України, що цілком відповідає загальним засадам призначення покарання.

Однак, розмір призначеного йому остаточного до відбуття покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, не узгоджується із положеннями ч. 2 ст. 416 КПК України, а тому, колегія суддів, застосовуючи принцип часткового складання покарань, визначає обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне до відбуття покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Сукупність установлених та наведених вище пом`якшуючих покарання обставин урахована колегією суддів при обранні виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 та не дає підстав для застосування принципу поглинення покарань або ж положень ст. 69 КК України, як просить у поданій апеляційній скарзі його захисник.

Ураховуючи вищевикладене, апеляційна скарга прокурора Камінь-Каширськоїокружної прокуратури ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покаранню зміні.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу прокурора Камінь-Каширськоїокружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , яка подана в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Любешівського районного суду Волинської області від 12 червня 2023 року в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання змінити.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, визначити обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне до відбуття покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.

У іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала можебути оскарженадо ВерховногоСуду протягомтрьох місяцівз дняїї проголошенняапеляційним судом,а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді: