Рішення

від 31.10.2023 по справі 380/5693/23

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 жовтня 2023 рокусправа № 380/5693/23Львівський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Потабенко В.А., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін адміністративну справу за позовом комунального некомерційного підприємства «Добросинсько-Магерівський центр первинної медико-санітарної допомоги» Добросинсько-Магерівської сільської ради Львівського району Львівської області до Західного офісу Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку,

в с т а н о в и в:

Комунальне некомерційне підприємство «Добросинсько-Магерівський центр первинної медико-санітарної допомоги» Добросинсько-Магерівської сільської ради Львівського району Львівської області (далі позивач) звернулося до Львівського окружного адміністративного суду з позовом до Західного офісу Державної аудиторської служби України (далі відповідач) з такими вимогами:

- визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-10-001981-а від 08.03.2023.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» комунальним некомерційним підприємством «Добросинсько-Магерівський центр первинної медико-санітарної допомоги» Добросинсько-Магерівської сільської ради Львівського району Львівської області оголошено про проведення відкритих торгів UA-2022-11-10-001981-а на предмет закупівлі послуг «Поточний ремонт перекриття, підлоги, заміна вікон та водопостачання і водовідведення лікарської амбулаторії загальної практики-сімейної медицини на вул. Грушевського, 8 у с. Боброїди, Львівського району Львівської області» (код ДК 021:2015: 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи), за результатами яких переможцем процедури закупівлі визначено ФОП ОСОБА_1 , з яким позивачем 26.11.2022 укладено договір №26 про закупівлю. Західним офісом Державної аудиторської служби України проведено моніторинг вказаної закупівлі, про що складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-10-001981-а від 08.03.2023, в якому зазначено про порушення позивачем вимог п. 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (далі Особливості №1178), а також зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором №26 від 21.11.2022. Позивач стверджує, що жодним нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів, а моніторинг або вимога аудиторів за результатами перевірки чи ревізії не є підставою для розірвання договорів. Також позивач зазначає про безпідставність висновку відповідача щодо відсутності, всупереч вимогам тендерної документації у складі наданої ФОП ОСОБА_1 тендерної пропозиції, довідки про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, які є необхідними для виконання робіт згідно предмету закупівлі, а саме: кранів на автомобільному ходу вантажопідйомністю 10 тонн, чи будь-яких інших документів на підтвердження наявності у нього такої техніки. ,оскільки у складі тендерної документації учасника ФОП ОСОБА_1 наявна довідка №16 від 16.11.2022, у якій зазначено про можливість використання ним за необхідності такого обладнання на умовах оренди. Крім того, позивач наголошує на тому, що у спірному висновку про результати моніторингу закупівлі не встановлено неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що у свою чергу, не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору з повноваженнями органу державного фінансового контролю, визначеними ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Таким чином, позивач вважає, що зазначені у висновку порушення мають формальний характер і вимоги, викладені у висновку, не сприяють реалізації основної мети Закону України «Про публічні закупівлі». Звідси оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані. За таких обставин позивач вважає висновок відповідача протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Ухвалою суд від 19.04.2023 відкрив провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження, без повідомлення сторін. Запропонував відповідачу подати відзив на позовну заяву.

Відповідач 10.05.2023 подав до суду відзив на позовну заяву (вх. №33576), в якому позов не визнав. Зазначив про правомірність висновку Західного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-10-001981-а від 08.03.2023, з огляду на встановлені під час проведення моніторингу процедури закупівлі порушення позивачем вимог п. 41 Особливостей №1178, а саме: замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 , а визначено вказаного учасника переможцем тендеру та укладено з ним договір від 29.11.2022 №26 на суму 442191,00 грн., в тому числі ПДВ, незважаючи на відсутність документального підтвердження учасником ФОП ОСОБА_1 наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, які є необхідними для виконання робіт за закупівлею, на виконання вимог п. 5.1.1 розділу ІІІ тендерної документації замовника. Також, у відзиві зазначив про встановлення під час проведеного моніторингу факту включення ФОП ОСОБА_1 адміністративних витрат в сумі 3428,00 грн. до договірної ціни. Водночас, відповідно до норм Настанови №281, фізична особа-підприємець може враховувати адміністративні витрати, якщо зможе їх обґрунтувати на підставі структури, яка склалася в організації за попередній звітний період, бухгалтерського обліку за попередній звітний період, а також на підставі загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами за той самий період. Таким чином, за твердженням відповідача, за відсутності відповідних адміністративних витрат в учасника та їх документального підтвердження, можливе завищення вартості робіт за укладеним за результатами процедури закупівлі UA-2022-11-10-001981-а договором. Крім того, у відзиві відповідач наголосив на відповідності спірного висновку вимогам Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958/35241, на легітимності зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом письмового звернення до ФОП ОСОБА_1 про розірвання договору, що підтверджується правовою позицією, викладеною Верховним Судом у своїх постановах. Відтак, на переконання відповідача, висновок Західного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-10-001981-а від 08.03.2023 є обґрунтованим та вмотивованим, містить у собі конкретні підстави його прийняття, в зв`язку з чим відповідач просить суд відмовити позивачу у задоволенні позову у повному обсязі.

Позивач 06.07.2023 подав до суду відповідь на відзив (вх. №51066), у якій не погодився з аргументами відповідача, наведеними у відзиві на позовну заяву. Додатково зазначає про безпідставність посилань відповідача на неправомірне включення ФОП ОСОБА_1 адміністративних витрат в сумі 3428,00 грн. до договірної ціни, оскільки виконувані за договором роботи не відносяться до кола робіт, виконання яких вимагає застосування кошторисних норм та нормативів з ціноутворенням, передбачених Настановою з визначення витрат будівництва, затвердженою наказом Міністерства розвитку громад на території України від 01.11.2021 №281. В іншій частині відповідь на відзив містить аналогічні за змістом аргументи, що й обґрунтування позовних вимог, викладене у позовній заяві позивача.

Відповідно до ч. 5 ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Зважаючи на відсутність клопотання будь-якої зі сторін про розгляд справи у судовому засіданні з викликом сторін, суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі факти, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

Комунальним некомерційним підприємством «Добросинсько-Магерівський центр первинної медико-санітарної допомоги» Добросинсько-Магерівської сільської ради Львівського району Львівської області на авторизованому електронному майданчику «Prozorro» розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2022-11-10-001981-a щодо закупівлі послуг, назва предмета закупівлі: «Поточний ремонт перекриття, підлоги, заміна вікон та водопостачання і водовідведення лікарської амбулаторії загальної практики-сімейної медицини на АДРЕСА_1 » (код ДК 021:2015: 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи). Очікувана вартість предмета закупівлі 442323,00 грн.

Рішенням Уповноваженої особи позивача від 10.11.2022 затверджено тендерну документацію щодо вказаного предмета закупівлі, яку оприлюднено на авторизованому електронному майданчику «Prozorro» 10.11.2022.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій UA-2022-11-10-001981-a, для участі у процедурі закупівлі зареєстровано одного учасника ФОП ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 .

Згідно з протоколом розкриття тендерних пропозицій UA-2022-11-10-001981-a від 18.11.2022, подані ФОП ОСОБА_1 інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям/умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі, а також інформація та документи, що містять технічний опис предмета закупівлі, відповідають кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. Підстави для відмови, встановлені ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» відсутні. Інформація щодо ціни тендерної пропозиції до початку та після закінчення аукціону 442191,00 грн., в тому числі ПДВ.

22.11.2022 на авторизованому електронному майданчику «Prozorro» опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2022-11-10-001981-a з переможцем процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1

29.11.2022 між комунальним некомерційним підприємством «Добросинсько-Магерівський центр первинної медико-санітарної допомоги» Добросинсько-Магерівської сільської ради Львівського району Львівської області (замовник) та ФОП ОСОБА_1 (підрядник) укладено договір №26, предметом якого є поточний ремонт перекриття, підлоги, заміна вікон та водопостачання і водовідведення лікарської амбулаторії загальної практики-сімейної медицини на АДРЕСА_1 » (код ДК 021:2015: 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи).

Згідно наказу Західного офісу Державної аудиторської служби України від 21.02.2023 №59 «Про початок моніторингу процедур закупівель» розпочато моніторинг процедури закупівлі унікальний номер UA-2022-11-10-001981-a, дата оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу 10.11.2022, у зв`язку із виявленням органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами проведеного моніторингу 08.03.2023 затверджено та опубліковано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-10-001981-a у констатуючій частині якого зазначено наступне: «Предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності тендерної документації вимогам Закону України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі Закон) та постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі Особливості №1178); правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону та Особливостей №1178; розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця тендеру; надання учасником-переможцем документів при укладанні договору про закупівлю; своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов договору умовам тендерної документації та тендерній пропозиції переможця, правомірності внесення змін до договору. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель комунального некомерційного підприємства «Добросинсько-Мегерівський центр первинної медикосанітарної допомоги» Добросинсько-Мегерівської сільської ради Львівського району Львівської області (далі Замовник) на 2022 рік (UA-P-2022-11-10-000554- c); оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію Замовника; реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол розкриття тендерних пропозицій; тендерну пропозицію фізичної особи підприємця ОСОБА_1 (далі ФОП ОСОБА_1 ); протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 22.11.2022; оприлюднені ФОП ОСОБА_1 документи після аукціону; повідомлення про намір укласти договір; договір від 29.11.2022 №26 та додаткову угоду від 08.12.2022 №1 до вказаного договору; опубліковані Замовником під час моніторингу пояснення та документи на запити органу державного фінансового контролю. Відповідно до норм частини 3-7 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону (в редакції Закону № 2526- IX від 16.08.2022) постановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз. Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування. За нормою пункту 24 Особливостей №1178 замовник самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11 червня 2020 р. № 1082, та цих особливостей оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію не пізніше ніж за сім днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Згідно з умовами пункту 5.1 частини 5 розділу ІІІ тендерної документації Замовник на підтвердження кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, зокрема: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази, що стосується виконання умов закупівлі. Крім того, відповідно до вимог пункту 5.1.1. розділу ІІІ тендерної документації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», останній повинен надати довідку у довільній формі про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази, що стосується виконання умов закупівлі, у якій вказані: кількість обладнання та матеріально-технічної бази; правова підстава користування власне, орендоване, інше, тощо. Отже, у тендерній документації Замовника встановлено вимогу щодо надання учасниками підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, що стосується виконання умов закупівлі. У складі тендерної пропозиції учасником ФОП ОСОБА_1 надано довідку (вих.№16 від 16.11.2022, файл «довідки ч.2.pdf») про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, які є необхідними для виконання робіт згідно предмету закупівлі, у якій зазначено про наявність в учасника болгарок, васерваг, електродрилей, паяльників, перфораторів, зварювальних апаратів, рейок універсальних, бензопил, бетономішалок, тощо. Водночас, проведеним моніторингом встановлено, що на виконання пункту 6.3 розділу ІІІ тендерної документації Замовника у складі тендерної пропозиції учасник ФОП ОСОБА_1 надав відомість ресурсів до локального кошторису « 02-01-01 на «Поточний ремонт перекриття, підлоги, заміна вікон та водопостачання і водовідведення лікарської амбулаторії загальної практики-сімейної медицини на АДРЕСА_1 », відповідно до якої для виконання робіт за предметом закупівлі учасником буде залучено будівельні машини та механізми, зокрема: крани на автомобільному ходу, вантажопідйомність 10 т (2,46835 маш. год.). Проте, у наданій у складі тендерної пропозиції учасником ФОП ОСОБА_1 довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, які є необхідними для виконання робіт згідно предмету закупівлі, така техніка (крани на автомобільному ходу, вантажопідйомність 10 т) відсутня, будь-яких документів на підтвердження наявності в учасника кранів на автомобільному ходу вантажопідйомністю 10 т у складі тендерної пропозиції учасником не надано. Крім того, учасником ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надано довідку (від 16.11.2022 вих. №7, файл «довідки ч.1.pdf»), згідно з якою учасник не планує залучати субпідрядників до виконання робіт за предметом закупівлі. Отже, учасником ФОП ОСОБА_1 документально не підтверджено наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, які є необхідними для виконання робіт за закупівлею, чим недотримано вимог пункт 5.1.1. розділу ІІІ тендерної документації Замовника. Відповідно до вимог пункту 41 Особливостей №1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція учасника не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону. Однак, на порушення вимог пункту 41 Особливостей №1178 Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 , а визначено вказаного учасника переможцем тендеру та укладено з ним договір від 29.11.2022 №26 на суму 442191,00 грн. з ПДВ. За вимогами тендерної документації Замовника (пункт 6.3 частини 6 розділу ІІІ) роботи та матеріальні ресурси, що використовуються для їх виконання, повинні відповідати вимогам чинних кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва» та «Настанова з визначення вартості проектних, науково-проектних, вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво» затверджені наказом Мінрегіону від 01.11.2021 № 281, проектній документації та умовам Договору. Для підтвердження відповідності пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам Замовника, учасник у складі пропозиції до закупівлі повинен надати: розрахунок договірної ціни у відповідності до чинних кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва». Відповідно до наданого учасником ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції розрахунку договірної ціни (файл. «Кошторис».pdf») договірна ціна учасником обрахована відповідно до Настанови з визначення вартості будівництва, затвердженій наказом Мінрегіону від 01.11.2021 №281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» (далі Настанова №281). Проведеним моніторингом встановлено, що у складі договірної ціни ФОП ОСОБА_1 включено адміністративні витрати в сумі 3428,00 грн. Слід зазначити, що перелік адміністративних витрат наведено у Додатку 26 до Настанови №281, відповідно до норм Настанови №281 фізична особа-підприємець може враховувати зазначені витрати, якщо зможе їх обґрунтувати на підставі структури, яка склалася в організації за попередній звітний період, бухгалтерського обліку за попередній звітний період, а також на підставі загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами за той самий період. Таким чином, за відсутності відповідних адміністративних витрат в учасника та їх документального підтвердження, можливе завищення вартості робіт за укладеним за результатами процедури закупівлі UA-2022-11-10-001981-a договору.».

Пунктом 2 констатуючої частини висновку встановлено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 , визначення його переможцем тендеру та укладення з ним договору, встановлено порушення вимог п. 41 Особливостей №1178.

У п. 3 констатуючої частини висновку зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст. ст. 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Західний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення порушень у встановленому законодавством порядку, а саме на усунення порушення вимог п. 41 Особливостей №1178 вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ФОП ОСОБА_1 щодо розірвання договору. Крім того, врахувати вимоги Настанови №281 при формуванні договірної ціни у разі укладання договору з фізичною особою підприємцем. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись з висновком Західного офісу Державної аудиторської служби України та вважаючи, що зазначені в ньому обставини не мають місце, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі Закон №2939-XII).

Приписами ч. ч. 1, 2 ст. 2 Закону №2939-XII визначено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до ст. 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі».

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 №868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України, як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі Положення), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За приписами п. 3 Положення основними завданнями Держаудитслужби є: 1) реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю; 2) внесення на розгляд Міністра фінансів пропозицій щодо забезпечення формування державної політики у сфері державного фінансового контролю; 3) здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів; 4) надання у передбачених законом випадках адміністративних послуг.

Пунктом 7 Положення визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (у редакції, чинній на час виникнення між сторонами спірних відносин, далі Закон №922-VIII).

Згідно з п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю) (абзац перший). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії (абзац другий). Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону (абзац третій).

Статтею 8 Закону №922-VIII встановлено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону (частина друга).

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом (частина третя).

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель (частина четверта).

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (частина п`ята).

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста).

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду (частина десята).

Таким чином, висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, можливість оскарження якого у судовому порядку прямо передбачена положеннями Закону №922-VIII.

За змістом п. п. 31, 32 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII тендерна документація документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель. Водночас, тендерна пропозиція пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно ст. 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель (ч. 1).

У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14)кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме технічні помилки та описки (частина друга).

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (абзац перший частини третьої).

Як встановлено судом, комунальним некомерційним підприємством «Добросинсько-Магерівський центр первинної медико-санітарної допомоги» Добросинсько-Магерівської сільської ради Львівського району Львівської області в межах здійснення процедури закупівлі UA-2022-11-10-001981-a розміщено на авторизованому електронному майданчику «Prozorro» тендерну документацію.

Підпунктом 5.1 п. 5 «Кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 Закону; підстави, встановлені статтею 17 Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством» вказаної тендерної документації визначено наступне: замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, а саме: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази, що стосується виконання умов закупівлі; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», останній повинен надати наступні документи: довідки у довільній формі про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази, що стосується виконання умов закупівлі. Довідка учасника, у якій вказані: кількість обладнання та матеріально-технічної бази; правова підстава користування власне, орендоване, інше, тощо (п. 1.1. підп. 5.1.1).

Статтею 26 Закону №922-VIII передбачено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах (частина перша).

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота) (частина друга).

Судом встановлено та не заперечувалось сторонами, що на виконання п. 5 тендерної документації в складі тендерної пропозиції учасником ФОП ОСОБА_1 надано довідку вих. №16 від 16.11.2022 (файл «довідки ч.2.pdf» на авторизованому електронному майданчику «Prozorro») про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, які є необхідними для виконання робіт згідно предмету закупівлі, у якій зазначено про наявність в учасника болгарок, васерваг, електродрилей, паяльників, перфораторів, зварювальних апаратів, рейок універсальних, бензопил, бетономішалок та інших будівельних інструментів.

При цьому, суд звертає увагу на той факт, що у вказаній довідці учасником зазначено також про можливість використання ним при необхідності для виконання робіт й іншого обладнання, яке є у власності, або буде взяте в оренду.

Відповідно до ч. 15 ст. 29 Закону №922-VIII за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, встановленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Відповідно до ст. 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону; 2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився.

Відповідно до п.п. 2 п. 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1178 від 12.10.2022 (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин, далі Особливості №1178), замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли: 1) учасник процедури закупівлі: зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом другим частини п`ятнадцятої статті 29 Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 Закону; є юридичною особою резидентом Російської Федерації/Республіки Білорусь державної форми власності, юридичною особою, створеною та/або зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації/Республіки Білорусь, та/або юридичною особою, кінцевим бенефіціарним власником (власником) якої є резидент (резиденти) Російської Федерації/Республіки Білорусь, або фізичною особою (фізичною особою - підприємцем) - резидентом Російської Федерації/Республіки Білорусь, або є суб`єктом господарювання, що здійснює продаж товарів, робіт, послуг походженням з Російської Федерації/Республіки Білорусь (за винятком товарів, робіт та послуг, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування»); 2) тендерна пропозиція: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), ніж мова (мови), що передбачена тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився; є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації; не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного висновку, обґрунтування відповідача щодо недотримання позивачем вимог п. 5.1.1. розділу ІІІ тендерної документації та, як наслідок, порушення ним вимог п. 41 Особливостей №1178 ґрунтується на тому, що у тендерній документації замовника встановлено вимогу про надання учасниками підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, що стосується виконання умов закупівлі.

Водночас, у складі тендерної пропозиції учасником ФОП ОСОБА_1 надано відомість ресурсів до локального кошторису відповідно до якої для виконання робіт за предметом закупівлі учасником буде залучено будівельні машини та механізми, зокрема, крани на автомобільному ходу, вантажопідйомністю 10 т (2,46835 маш. год.). Проте, у наданій у складі тендерної пропозиції учасником ФОП ОСОБА_1 довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, які є необхідними для виконання робіт згідно предмету закупівлі, така техніка як крани на автомобільному ходу, вантажопідйомністю 10 т відсутня, будь-яких документів на підтвердження наявності в учасника кранів на автомобільному ходу вантажопідйомністю 10 т у складі тендерної пропозиції учасником не надано.

Крім того, учасником ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надано довідку від 16.11.2022 вих. №7, згідно з якою учасник не планує залучати субпідрядників до виконання робіт за предметом закупівлі.

На підставі наведеного контролюючий орган дійшов висновку, що учасником ФОП ОСОБА_1 документально не підтверджено наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, які є необхідними для виконання робіт за закупівлею, чим не дотримано вимог п. 5.1.1. розділу ІІІ тендерної документації замовника.

Судом встановлено, що на автоматизованому електронному майданчику «Prozorro» до складу документації по тендерній пропозиції ФОП ОСОБА_1 завантажено файл «кошторис.pdf», який включає, зокрема, відомість ресурсів до локального кошторису « 02-01-01 на «Поточний ремонт перекриття, підлоги, заміна вікон та водопостачання і водовідведення лікарської амбулаторії загальної практики-сімейної медицини на АДРЕСА_1 », відповідно до якої для виконання робіт за предметом закупівлі учасником буде залучено будівельні машини та механізми, зокрема: крани на автомобільному ходу, вантажопідйомністю 10 т (2,46835 маш. год.).

Також, на зазначеному ресурсі у файлі «довідки ч.1.pdf») міститься довідка ФОП ОСОБА_1 від 16.11.2022 вих. №7, згідно з якою учасник не планує залучати субпідрядників до виконання робіт за предметом закупівлі.

Суд не погоджується з висновком відповідача про те, що зазначені вище факти свідчать про непідтвердження учасником ФОП ОСОБА_1 наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, які є необхідними для виконання робіт за закупівлею, та про недотримання даним учасником вимог пункт 5.1.1. розділу ІІІ тендерної документації замовника, виходячи з такого.

Відповідно до ст. 838 Цивільного кодексу України підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник (частина перша).

Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов`язків за договором підряду, а перед замовником за порушення субпідрядником свого обов`язку (частина друга)

Замовник і субпідрядник не мають права пред`являти один одному вимоги, пов`язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом (частина третя).

Частиною 2 ст. 319 Господарського кодексу України передбачено, що підрядник має право за згодою замовника залучати до виконання договору як третіх осіб субпідрядників, на умовах укладених з ними субпідрядних договорів, відповідаючи перед замовником за результати їх роботи. У цьому випадку підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядниками як замовник.

Зміст наведених вище норм дає підстави для висновку про те, що за договором субпідряду здійснюється передача частини зобов`язань та завдань підрядника за договором із замовником третій особі субпідряднику, який виконує такі зобов`язання та завдання і передає замовнику певний результат роботи, відповідальність за яку перед замовником несе підрядник.

Суд зауважує, що ані тендерна документація позивача, ані тендерна пропозиція відповідача не містить жодних положень (вимог) щодо необхідності чи можливості залучення субпідрядників до виконання робіт за предметом закупівлі UA-2022-11-10-001981-a «Поточний ремонт перекриття, підлоги, заміна вікон та водопостачання і водовідведення лікарської амбулаторії загальної практики-сімейної медицини на АДРЕСА_1 » (код ДК 021:2015: 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи).

Учасником закупівлі ФОП ОСОБА_1 лише надано довідку від 16.11.2022 вих. №7, згідно з якою учасник не планує залучати субпідрядників до виконання робіт за предметом закупівлі. Вказана довідка, на думку суду, носить лише загальний інформаційний характер.

Водночас, про можливість використання ФОП ОСОБА_1 при необхідності для виконання робіт й іншого обладнання, яке, в тому числі, може бути взяте в оренду, зазначалось учасником у довідці вих. №16 від 16.11.2022, яка є складовою тендерної пропозиції.

Відповідно до ст. 798 Цивільного кодексу України предметом договору найму транспортного засобу можуть бути повітряні, морські, річкові судна, а також наземні самохідні транспортні засоби тощо (частина перша). Договором найму транспортного засобу може бути встановлено, що він передається у найм з екіпажем, який його обслуговує (ч. 2).

За приписами ст. 283 Господарського кодексу України за договором оренди одна сторона (орендодавець) передає другій стороні (орендареві) за плату на певний строк у володіння та користування майно для здійснення господарської діяльності (частина перша). За договором оренди передається індивідуально визначене майно виробничо-технічного призначення (або єдиний майновий комплекс), що не втрачає у процесі використання своєї споживчої якості (неспоживна річ) (частина друга). Об`єктом оренди можуть бути: державні та комунальні підприємства або їх структурні підрозділи як єдині майнові комплекси, тобто господарські об`єкти із завершеним циклом виробництва продукції (робіт, послуг), відокремленою земельною ділянкою, на якій розміщений об`єкт, та автономними інженерними комунікаціями і системою енергопостачання; нерухоме майно (будівлі, споруди, приміщення); інше окреме індивідуально визначене майно виробничо-технічного призначення, що належить суб`єктам господарювання (ч. 3).

Відтак, суд констатує, що можливість залучення ФОП ОСОБА_1 для виконання робіт за предметом закупівлі UA-2022-11-10-001981-a такого обладнання як крани на автомобільному ходу вантажопідйомністю 10 т на умовах оренди не ставиться у залежність від повідомлення учасником торгів про відсутність у нього планів щодо залучення субпідрядників до виконання робіт за предметом закупівлі, оскільки правовідносини субпідряду та оренди мають різну правову природу, відмінні обов`язки учасників таких правовідносин, наслідки та особливості.

При цьому суд враховує положення п. 2 «Опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій» розділу V тендерної документації, згідно яких допущення учасниками формальних (несуттєвих) помилок в тендерній пропозиції не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме технічні помилки та описки (п.п. 2.1).

До того ж, серед переліку формальних помилок у тендерній документації зазначено, зокрема, таку помилку як: «У складі тендерної пропозиції немає документа (документів), на який посилається учасник процедури закупівлі у своїй тендерній пропозиції, при цьому замовником не вимагається подання такого документа в тендерній документації. (Наприклад: учасник зробив посилання в довідці у складі тендерної пропозиції на договір оренди без його надання. Проте умовами тендерної документації договір оренди не вимагається)» (п.п. 5 п.п. 2.2 п. 2 розділу V тендерної документації).

Тому, з огляду на відсутність у тендерній документації вимоги про необхідність подання учасником у тендерній пропозиції договорів оренди будівельної техніки, учасник ФОП ОСОБА_1 не був зобов`язаний подавати у складі тендерної пропозиції будь-яких документів на підтвердження наявності у нього відповідних правових підстав (власність, оренда) для використання під час виконання робіт згідно предмета закупівлі кранів на автомобільному ходу, вантажопідйомністю 10 т.

Таким чином, суд вважає помилковим висновок відповідача про порушення позивачем під час здійснення закупівлі UA-2022-11-10-001981-a вимог п. 41 Особливостей №1178, які на думку відповідача, полягали у невідхиленні замовником тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 .

Щодо висновку відповідача про можливість завищення вартості робіт за укладеним за результатами процедури закупівлі UA-2022-11-10-001981-a в зв`язку із включенням ФОП ОСОБА_1 до договірної ціни адміністративних витрат в сумі 3428,00 грн., то суд зазначає таке.

Як вбачається зі змісту тендерної документації по процедурі закупівлі UA-2022-11-10-001981-a, розміщеної на авторизованому електронному майданчику «Prozorro», учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерної пропозиції інформацію, що підтверджує відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником, а саме: - технічне завдання щодо предмету закупівлі (з інформацією згідно додатку 2 до тендерної документації).

Роботи та матеріальні ресурси, що використовуються для їх виконання, повинні відповідати вимогам чинних кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва» та «Настанова з визначення вартості проектних, науково-проектних, вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво» затверджені наказом Мінрегіону від 01.11.2021 № 281, проектній документації та умовам Договору (п. 6.3).

Наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 №281 затверджено Кошторисні норми України у будівництві: «Настанова з визначення вартості будівництва», та «Настанова з визначення вартості проектних, науково-проектних, вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво».

Так, згідно з п. 1.1 Настанови з визначення вартості будівництва, ця Настанова визначає основні правила застосування кошторисних норм та нормативів з ціноутворення у будівництві для визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів та частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а також реставрації пам`яток архітектури та містобудування (далі - будівництво). Ця Настанова є обов`язковою для визначення вартості будівництва об`єктів, що споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії (далі - державні кошти). Застосування цієї Настанови при будівництві об`єктів із залученням інших джерел фінансування обумовлюється договором.

В свою чергу, у п. 1.2. Настанови з визначення вартості будівництва зазначено, що у цій Настанові терміни вживаються у такому значенні: адміністративні витрати загальногосподарські витрати, пов`язані з обслуговуванням та управлінням будівельною організацією, які не включаються до собівартості будівельних робіт.

У п. п. 5.17, 5.18 Настанови з визначення вартості будівництва вказано, що адміністративні витрати в складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) обчислюються виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням положень Методичних рекомендацій з формування собівартості будівельно-монтажних робіт, затверджених наказом Мінрегіону від 31.12.2010 №573, і переліку адміністративних витрат, наведених у додатку 26 цієї Настанови. У складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) адміністративні витрати включаються за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат).

При обчисленні показника адміністративних витрат з переліку витрат, що за бухгалтерським обліком віднесено до адміністративних, виключаються такі адміністративні витрати: 1) витрати на врегулювання спорів у судових органах; 2) відрахування будівельних організацій на утримання апарату управління будівельних об`єднань, в тому числі витрати на утримання корпорацій, асоціацій тощо; 3) витрати на перебазування будівельних організацій; 4) витрати, пов`язані з нарахуванням і виплатою дивідендів учасникам і засновникам будівельної організації (оплата повідомлень у засобах масової інформації, конвертів, послуг зв`язку); 5) витрати на сплату відсотків (винагороди) за користування матеріальними цінностями, взятими в оренду (лізинг); 6) витрати з операційної оренди; 7) витрати зі страхування майна; 8) витрати, пов`язані з витратами на збут та іншими операційними витратами будівельної організації.

Згідно даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, основним видом діяльності ФОП ОСОБА_1 є: 41.20 Будівництво житлових і нежитлових будівель. Іншими видами економічної діяльності підприємця є 41.10 Організація будівництва будівель; 42.11 Будівництво доріг і автострад; 43.11 Знесення; 43.12 Підготовчі роботи на будівельному майданчику; 43.21 Електромонтажні роботи; 43.22 Монтаж водопровідних мереж, систем опалення та кондиціонування; 43.29 Інші будівельно-монтажні роботи; 43.31 Штукатурні роботи; 43.32 Установлення столярних виробів; 43.33 Покриття підлоги й облицювання стін; 43.34 Малярні роботи та скління; 43.39 Інші роботи із завершення будівництва; 43.91 Покрівельні роботи; 43.99 Інші спеціалізовані будівельні роботи, н.в.і.у.; 46.73 Оптова торгівля деревиною, будівельними матеріалами та санітарно-технічним обладнанням; 46.74 Оптова торгівля залізними виробами, водопровідним і опалювальним устаткованням і приладдям до нього; 46.90 Неспеціалізована оптова торгівля; 77.32 Надання в оренду будівельних машин і устатковання; 81.10 Комплексне обслуговування об`єктів.

Як зазначалось вище, Настанова з визначення вартості будівництва, є обов`язковою для визначення вартості будівництва об`єктів, що споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії (далі державні кошти).

При цьому, Настанова з визначення вартості будівництва не обмежує її застосування суб`єктами в залежності від форми здійснення підприємницької діяльності.

Відповідно до ч. 1 ст. 45 Господарського кодексу України підприємництво в Україні здійснюється в будь-яких організаційних формах, передбачених законом, на вибір підприємця.

Згідно з ч. 1 ст. 47 Господарського кодексу України держава гарантує усім підприємцям, незалежно від обраних ними організаційних форм підприємницької діяльності, рівні права та рівні можливості для залучення і використання матеріально-технічних, фінансових, трудових, інформаційних, природних та інших ресурсів.

Відповідно до ст. 51 Цивільного кодексу України до підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин.

В свою чергу, суд звертає увагу, що п. 5.17 Настанови з визначення вартості будівництва визначено, що адміністративні витрати в складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) обчислюються виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням положень Методичних рекомендацій з формування собівартості будівельно-монтажних робіт, затверджених наказом Мінрегіону від 31.12.2010 № 573, і переліку адміністративних витрат, наведених у додатку 26 цієї Настанови.

У складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) адміністративні витрати включаються за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат).

При цьому, як зазначалось вище, п. 5.18 Настанови з визначення вартості будівництва визначено, що при обчисленні показника адміністративних витрат з переліку витрат, що за бухгалтерським обліком віднесено до адміністративних, виключаються не лише витрати з відрахування будівельних організацій на утримання апарату управління будівельних об`єднань, а й інші визначені Настановою види витрат.

Відповідно до ч. 8 ст. 19 Господарського кодексу України усі суб`єкти господарювання, відокремлені підрозділи юридичних осіб, виділені на окремий баланс, зобов`язані вести первинний (оперативний) облік результатів своєї роботи, складати та подавати відповідно до вимог закону статистичну інформацію та інші дані, визначені законом, а також вести (крім громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які провадять господарську діяльність і зареєстровані відповідно до закону як підприємці) бухгалтерський облік та подавати фінансову звітність згідно із законодавством.

Зазначеною нормою не встановлено для громадян України, які провадять господарську діяльність і зареєстровані відповідно до закону як підприємці, обов`язковість ведення бухгалтерського обліку, однак законодавство і не обмежує підприємців у праві ведення бухгалтерського обліку.

Із врахуванням принципу недискримінації та рівних прав учасників процедури публічних закупівель, відсутності прямої заборони та несуперечливості суті правовідносин, суд зазначає про можливість та допустимість у фізичної особи-підприємця адміністративних витрат, як загальногосподарських витрат, пов`язаних з обслуговуванням та управлінням будівельною організацією, оскільки підприємець, як фізична особа, не виконує заявлені роботи з поточного ремонту самостійно (одноособово).

Як вбачається зі змісту довідки №14 від 16.11.2022 про наявність працівників відповідної кваліфікації, ФОП ОСОБА_1 зазначено, що у разі перемоги у відкритих торгах на закупівлю послуги «Поточний ремонт перекриття, підлоги, заміна вікон та водопостачання і водовідведення лікарської амбулаторії загальної практики-сімейної медицини на АДРЕСА_1 » (Код ДК 021:2015: 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи) та підписання договору з переможцем, підприємцем будуть залучатися кваліфіковані працівники на умовах трудового договору або цивільно-правових угод.

Водночас, суд констатує, що відповідачем не досліджувалось питання щодо правильності (достовірності) обчислення структури таких витрат на підставі первинних бухгалтерських документів суб`єкта підприємницької діяльності за попередній період з урахуванням положень Методичних рекомендацій з формування собівартості будівельно-монтажних робіт, затверджених наказом Мінрегіону від 31.12.2010 № 573, і переліку адміністративних витрат, наведених у додатку 26 Настанови, з огляду на що перевірка (оцінка) таких обчислень (обставин) судом не здійснюється.

При цьому, твердження відповідача про можливість завищення вартості робіт за укладеним за результатами процедури закупівлі UA-2022-11-10-001981-a в зв`язку із включенням ФОП ОСОБА_1 до договірної ціни адміністративних витрат в сумі 3428,00 грн. носить характер припущення та не обґрунтовано жодними належними доказами.

З огляду на вищенаведене, суд висновує про недоведеність, в даному випадку, висновку відповідача про завищення вартості тендерної пропозиції на суму адміністративних витрат у розмірі 3428,00 грн.

Щодо позиції позивача стосовно визначеного відповідачем способу усунення виявлених під час моніторингу порушень (здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором шляхом письмового звернення до ФОП ОСОБА_1 про розірвання договору) суд зазначає таке.

Так, спірний висновок містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель, також контролюючим органом запропоновано шлях усунення порушень, а саме: зазначено дії, які повинен вчинити замовник. Висновок відповідача конкретизований.

Відповідно до п. 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель п. 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Згідно зі ст. 8 Закону №922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (абзац другий частини восьмої).

При цьому, зазначеною вище правовою нормою визначено порядок дій замовника державної закупівлі в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, вказаних у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Таким чином, після оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки: усунути викладені у ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати документи, що підтверджують це органу фінансового контролю; надати аргументовані заперечення до висновку; надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

На думку суду, усунення порушення шляхом припинення зобов`язань є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Тобто, у разі дотримання замовником вимог Закону №922-VIII та Особливостей №1178 відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Частиною 1 ст. 215 Цивільного кодексу України визначено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Оскільки укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому невідхилення пропозиції учасника та як наслідок укладення договору є підставою для припинення зобов`язань.

Отже, суд вважає, що відповідачем у спірному висновку визначено спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, який не суперечить положенням наведеного вище законодавства.

Аналогічну за змістом правову позицію висловлено Верховним Судом у постанові від 04.05.2023 у справі № 640/17543/20.

Втім, вказана обставина не впливає на правомірність, за твердженнями відповідача, спірного висновку в частині порушення позивачем під час здійснення закупівлі UA-2022-11-10-001981-a вимог пункту 41 Особливостей №1178, з огляду на визнання судом під час судового розгляду зазначеного висновку в цій частині необґрунтованим.

Відтак, суд вважає, що наявні, на думку відповідача, порушення спростовано встановленими судом фактичними обставинами справи.

Твердження відповідача про їх наявність та зміст носять виключно формальний характер та не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Суд зазначає, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Водночас, у висновку про результати моніторингу закупівлі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про відхилення переможної пропозиції.

Згідно з ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку (ч. 2 ст. 2 КАС України).

За наслідком розгляду справи суд дійшов висновку про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача нормам ч. 2 ст. 2 КАС України.

Таким чином, позов позивача необхідно задовольнити повністю.

Згідно з вимогами ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст. ст. 2, 9, 19-20, 22, 25-26, 73-77, 139, 162, 244-246, 250, 255, 262, 295 КАС України, суд

В И Р І Ш И В :

адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-10-001981-а від 08.03.2023.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань західного офісу Державної аудиторської служби України (79007, м. Львів, вул. Костюшка, 8, код ЄДРПОУ 40479801) на користь комунального некомерційного підприємства «Добросинсько-Магерівський центр первинної медико-санітарної допомоги» Добросинсько-Магерівської сільської ради Львівського району Львівської області (80327, Україна , Львівська обл., Львівський район, смт. Магерів, вул. Яворівська, буд. 3, код ЄДРПОУ 36761597) сплачений при подачі позову до суду судовий збір у сумі 2684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) гривні рівно.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складений 31.10.2023.

Суддя Потабенко Варвара Анатоліївна