Постанова

від 13.03.2024 по справі 380/5693/23

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2024 рокуЛьвівСправа № 380/5693/23 пров. № А/857/22817/23

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого суддіШавеля Р.М.,

суддівБруновської Н.В. та Хобор Р.Б.,

з участю секретаря судового засідання - Василюк В.Б.,

а також сторін (їх представників):

від позивача Гавриченко Ж.В.;

третя особа - Воробель Р.М.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 31.10.2023р. в адміністративній справі за позовом Комунального некомерційного підприємства «Добросинсько-Магерівський центр первинної медико-санітарної допомоги» Добросинсько-Магерівської сільської ради Львівського району Львівської обл. до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа без самостійних вимог на предмет спору Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (суддя суду І інстанції: Потабенко В.А., час та місце ухвалення рішення суду І інстанції: 31.10.2023р., м.Львів; дата складання повного тексту рішення суду І інстанції: 31.10.2023р.),-

В С Т А Н О В И В:

22.03.2023р. (згідно з відомостями ярлика на поштовому відправленні) Комунальне некомерційне підприємство «Добросинсько-Магерівський центр первинної медико-санітарної допомоги» Добросинсько-Магерівської сільської ради Львівського району Львівської обл. (надалі позивач, замовник, КНП «Добросинсько-Магерівський центр первинної медико-санітарної допомоги») звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати Висновок Західного офісу Держаудитслужби (надалі відповідач, Західний офіс Держаудитслужби) № UA-2022-11-10-001981 від 08.03.2023р. про результати моніторингу процедури закупівлі (а.с.1-13, 137а).

Розгляд справи здійснений судом першої інстанції за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) за наявними матеріалами справи (а.с.147-148).

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 31.10.2023р. заявлений позов задоволено; визнано протиправним та скасовано висновок Західного офісу Держаудитслужби № UA-2022-11-10-001981 від 08.03.2023р. про результати моніторингу процедури закупівлі; вирішено питання про розподіл судових витрат (а.с.173-182).

Не погодившись з винесеним судовим рішенням, його оскаржив відповідач Західний офіс Держаудитслужби, який покликаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що в своїй сукупності призвело до помилкового вирішення спору, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову відмовити (а.с.190-196).

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-10-001981-а відповідачем зазначено про порушення замовником п.41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затв. постановою КМ України № 1178 від 12.10.2022р. (в редакції від 25.02.2023р.) (надалі Особливості № 1178) та, як наслідок, не відхилено тендерну пропозицію учасника Фізичної особи-підприємця /ФОП/ ОСОБА_2 , а визначено вказаного учасника переможцем тендеру та укладено з ним договір № 26 від 29.11.2022р.

Також у Висновку зазначено про відсутність підтвердження відповідних адміністративних витрат в учасника та їх документального підтвердження, у зв`язку з чим можливе завищення вартості робіт за укладеним за результатами процедури закупівлі UA-2022-11-10-001981-а договору.

Відповідно до п.3 Розділу II «Констатуюча частина» Висновку Замовнику до виконання ставилось зобов`язання вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору лише на порушення п.41 Особливостей № 1178.

Щодо можливого завищення вартості робіт за укладеним за результатами процедури закупівлі договору, у Висновку Замовнику було звернуто увагу на врахування вимог Настанови № 281 при формуванні договірної ціни у разі укладання договору з фізичною особою - підприємцем. Тобто, в подальшому при виникненні подібних питань, керуватись вимогами нормативно-правових актів, які визначають вартість будівництва, зокрема, вимогами Настанови № 281.

В своїй позовній заяві позивач оскаржував лише незгоду із виявленим Західним офісом порушенням п.41 Особливостей № 1178 та спосіб усунення виявленого порушення. Питання оскарження зазначеного у Висновку за результатами моніторингу можливого завищення вартості робіт за укладеним договором (вимог Настанови № 281) позивачем не порушувалось.

Таким чином, в своєму рішенні від 31.10.2023р. суд вийшов за межі розгляду позовної заяви та ухвалив рішення, яке не відповідає заявленим позовним вимогам та, як результат, яким скасовано Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-10-001981-а в повному обсязі.

В тендерній документації Замовника встановлено вимогу щодо надання учасниками підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, що стосується виконання умов закупівлі.

У складі тендерної пропозиції учасником ФОП ОСОБА_3 надано довідку № 16 від 16.11.2022р. про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, які є необхідними для виконання робіт згідно предмету закупівлі, у якій зазначено про наявність в учасника болгарок, васерваг, електродрилей, паяльників, перфораторів, зварювальних апаратів, рейок універсальних, бензопил, бетономішалок, тощо.

Водночас, проведеним моніторингом встановлено, що на виконання п.6.3 розділу III тендерної документації Замовника у складі тендерної пропозиції учасник ФОП ОСОБА_4 надав відомість ресурсів до локального кошторису « 02-01-01 на «Поточний ремонт перекриття, підлоги, заміна вікон та водопостачання і водовідведення лікарської амбулаторії загальної практики-сімейної медицини на АДРЕСА_1 », відповідно до якої для виконання робіт за предметом закупівлі учасником буде залучено будівельні машини та механізми, зокрема: крани на автомобільному ходу вантажопідйомність 10 тон (2,46835 маш.год).

Проте, у наданій у складі тендерної пропозиції учасником ФОП ОСОБА_5 довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, які є необхідними для виконання робіт згідно предмету закупівлі, така техніка (крани на автомобільному ходу, вантажопідйомність 10т) є відсутньою, будь-яких документів на підтвердження наявності в учасника кранів на автомобільному ходу вантажопідйомністю 10 тон у складі тендерної пропозиції учасником не надано.

Отже, учасником ФОП ОСОБА_3 документально не підтверджено наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, які є необхідними для виконання робіт за закупівлею, чим недотримано вимог п.5.1.1. розділу ІІІ тендерної документації Замовника.

Ухвалою апеляційного суду від 19.02.2024р. залучено до участі в справі у якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору ФОП ОСОБА_1 .

Цією ж ухвалою вирішено апеляційний розгляд справи проводити із викликом учасників справи в судове засідання (Т.1, а.с.223-227).

Позивач КНП «Добросинсько-Магерівський центр первинної медико-санітарної допомоги» скерував до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, в якому останній вважає її необґрунтованою і такою, що не підлягає до задоволення. Наголошує на тому, що суд першої інстанції правильно застосував норми матеріального права та ухвалив законне і справедливе судове рішення, яке також відповідає усталеній судовій практиці по наведеній категорії справ (Т.2, а.с.28-33).

Інший учасник справи не подав до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі протягом строку, визначеного апеляційним судом, що не перешкоджає апеляційному розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, заперечення третьої особи і представника позивача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів приходить до переконання, що подана скарга підлягає до задоволення, з наступних мотивів.

Під час судового розгляду достовірно встановлено, що позивач КНП «Добросинсько-Магерівський центр первинної медико-санітарної допомоги» розмістив на авторизованому електронному майданчику «Prozorro» оголошення про проведення відкритих торгів UA-2022-11-10-001981-a щодо закупівлі послуг, назва предмета закупівлі: «Поточний ремонт перекриття, підлоги, заміна вікон та водопостачання і водовідведення лікарської амбулаторії загальної практики-сімейної медицини на вул.Грушевського, 8 у с.Боброїди Львівського району Львівської обл.» (код ДК 021:2015: 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи). Очікувана вартість предмета закупівлі 442323 грн. (а.с.14).

Рішенням Уповноваженої особи позивача від 10.11.2022р. затверджено тендерну документацію щодо вказаного предмета закупівлі, яку оприлюднено на авторизованому електронному майданчику «Prozorro» 10.11.2022р.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій UA-2022-11-10-001981-a для участі у процедурі закупівлі зареєстровано одного учасника ФОП ОСОБА_1 .

Згідно з протоколом розкриття тендерних пропозицій UA-2022-11-10-001981-a від 18.11.2022р. подані ФОП ОСОБА_1 інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям/умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі, а також інформація та документи, що містять технічний опис предмета закупівлі, відповідають кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. Підстави для відмови, встановлені ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі», є відсутніми. Інформація щодо ціни тендерної пропозиції до початку та після закінчення аукціону 442191 грн., в тому числі ПДВ.

22.11.2022р. на авторизованому електронному майданчику «Prozorro» опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2022-11-10-001981-a з переможцем процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1

29.11.2022р. між КНП «Добросинсько-Магерівський центр первинної медико-санітарної допомоги» (замовник) та ФОП ОСОБА_1 (підрядник) укладено договір № 26, предметом якого є поточний ремонт перекриття, підлоги, заміна вікон та водопостачання і водовідведення лікарської амбулаторії загальної практики-сімейної медицини на АДРЕСА_1 » (код ДК 021:2015: 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи) (Т.2, а.с.12-26).

Згідно наказу Західного офісу Державної аудиторської служби України № 59 від 21.02.2023р. «Про початок моніторингу процедур закупівель» розпочато моніторинг процедури закупівлі унікальний номер UA-2022-11-10-001981-a, дата оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу 10.11.2022р., у зв`язку із виявленням органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами проведеного моніторингу 08.03.2023р. затверджено та опубліковано Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-10-001981-a, згідно якого предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності тендерної документації вимогам Закону України № 922-VIII від 25.12.2015р. «Про публічні закупівлі» (надалі - Закон) та постанови КМ України № 1178 від 12.10.2022р. «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування»; правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону та Особливостей № 1178; розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця тендеру; надання учасником-переможцем документів при укладанні договору про закупівлю; своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов договору умовам тендерної документації та тендерній пропозиції переможця, правомірності внесення змін до договору. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель КНП «Добросинсько-Мегерівський центр первинної медикосанітарної допомоги» (надалі - Замовник) на 2022 рік (UA-P-2022-11-10-000554-c); оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію Замовника; реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол розкриття тендерних пропозицій; тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 ; протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 22.11.2022р.; оприлюднені ФОП ОСОБА_1 документи після аукціону; повідомлення про намір укласти договір; договір № 26 від 29.11.2022р. та додаткову угоду № 1 від 08.12.2022р. до вказаного договору; опубліковані Замовником під час моніторингу пояснення та документи на запити органу державного фінансового контролю.

За нормою п.24 Особливостей № 1178 замовник самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затв. наказом Мінекономіки № 1082 від 11.06.2020р., та цих особливостей оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію не пізніше ніж за сім днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Згідно з умовами п.5.1 ч.5 розділу ІІІ тендерної документації Замовник на підтвердження кваліфікаційних критеріїв відповідно до ст.16 Закону вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, зокрема: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази, що стосується виконання умов закупівлі. Крім того, відповідно до вимог п.5.1.1. розділу ІІІ тендерної документації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», останній повинен надати довідку у довільній формі про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази, що стосується виконання умов закупівлі, у якій вказані: кількість обладнання та матеріально-технічної бази; правова підстава користування власне, орендоване, інше, тощо.

Отже, у тендерній документації Замовника встановлено вимогу щодо надання учасниками підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, що стосується виконання умов закупівлі. У складі тендерної пропозиції учасником ФОП ОСОБА_1 надано довідку (вих. № 16 від 16.11.2022р., файл «довідки ч.2.pdf») про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, які є необхідними для виконання робіт згідно предмету закупівлі, у якій зазначено про наявність в учасника болгарок, васерваг, електродрилей, паяльників, перфораторів, зварювальних апаратів, рейок універсальних, бензопил, бетономішалок, тощо.

Водночас, проведеним моніторингом встановлено, що на виконання п.6.3 розділу ІІІ тендерної документації Замовника у складі тендерної пропозиції учасник ФОП ОСОБА_1 надав відомість ресурсів до локального кошторису « 02-01-01 на «Поточний ремонт перекриття, підлоги, заміна вікон та водопостачання і водовідведення лікарської амбулаторії загальної практики-сімейної медицини на АДРЕСА_1 », відповідно до якої для виконання робіт за предметом закупівлі учасником буде залучено будівельні машини та механізми, зокрема: крани на автомобільному ходу, вантажопідйомність 10 т (2,46835 маш. год.). Проте, у наданій у складі тендерної пропозиції учасником ФОП ОСОБА_1 довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, які є необхідними для виконання робіт згідно предмету закупівлі, така техніка (крани на автомобільному ходу, вантажопідйомність 10 т) відсутня, будь-яких документів на підтвердження наявності в учасника кранів на автомобільному ходу вантажопідйомністю 10 т у складі тендерної пропозиції учасником не надано.

Крім того, учасником ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надано довідку (№ 7 від 16.11.2022р., файл «довідки ч.1.pdf»), згідно з якою учасник не планує залучати субпідрядників до виконання робіт за предметом закупівлі.

Отже, учасником ФОП ОСОБА_1 документально не підтверджено наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, які є необхідними для виконання робіт за закупівлею, чим недотримано вимог п.5.1.1. розділу ІІІ тендерної документації Замовника.

Відповідно до вимог п.41 Особливостей № 1178 Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція учасника не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абз.1 ч.3 ст.22 Закону. Однак, на порушення вимог п.41 Особливостей № 1178 Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 , а визначено вказаного учасника переможцем тендеру та укладено з ним договір № 26 від 29.11.2022р. на суму 442191 грн., з ПДВ.

За вимогами тендерної документації Замовника (пункт 6.3 частини 6 розділу ІІІ) роботи та матеріальні ресурси, що використовуються для їх виконання, повинні відповідати вимогам чинних кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва» та «Настанова з визначення вартості проектних, науково-проектних, вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво», затв. наказом Мінрегіону № 281 від 01.11.2021р., проектній документації та умовам Договору. Для підтвердження відповідності пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам Замовника, учасник у складі пропозиції до закупівлі повинен надати: розрахунок договірної ціни у відповідності до чинних кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва». Відповідно до наданого учасником ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції розрахунку договірної ціни (файл. «Кошторис».pdf») договірна ціна учасником обрахована відповідно до Настанови з визначення вартості будівництва, затв. наказом Мінрегіону № 281 від 01.11.2021р. «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» (надалі - Настанова № 281). Проведеним моніторингом встановлено, що у складі договірної ціни ФОП ОСОБА_1 включено адміністративні витрати в сумі 3428 грн.

Перелік адміністративних витрат наведено у Додатку 26 до Настанови № 281, відповідно до норм якої фізична особа-підприємець може враховувати зазначені витрати, якщо зможе їх обґрунтувати на підставі структури, яка склалася в організації за попередній звітний період, бухгалтерського обліку за попередній звітний період, а також на підставі загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами за той самий період.

Таким чином, за відсутності відповідних адміністративних витрат в учасника та їх документального підтвердження можливе завищення вартості робіт за укладеним за результатами процедури закупівлі UA-2022-11-10-001981-a договору.

Пунктом 2 констатуючої частини висновку встановлено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 , визначення його переможцем тендеру та укладення з ним договору, встановлено порушення вимог п.41 Особливостей № 1178.

У пункті 3 констатуючої частини висновку зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст.ст.2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», Західний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення порушень у встановленому законодавством порядку, а саме на усунення порушення вимог п.41 Особливостей № 1178 вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ФОП ОСОБА_1 щодо розірвання договору. Крім того, врахувати вимоги Настанови № 281 при формуванні договірної ціни у разі укладання договору з фізичною особою-підприємцем. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (Т.1, а.с.19-23).

Отже, у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-202I-11-10-001981-а відповідачем зазначено про порушення Замовником п.41 Особливостей № 1178 та, як наслідок, не відхилено тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_2 , а визначено вказаного учасника переможцем тендеру та укладено з ним договір № 26 від 29.11.2022р.

Також у Висновку було зазначено про відсутність підтвердження відповідних адміністративних витрат в учасника та їх документального підтвердження, у зв`язку з чим можливе завищення вартості робіт за укладеним за результатами процедури закупівлі UA-2022-11-10-001981-а договору.

Приймаючи рішення по справі та задовольняючи заявлений позов, суд першої інстанції виходив з того, що тендерна документація позивача, тендерна пропозиція відповідача не містить жодних положень (вимог) щодо необхідності чи можливості залучення субпідрядників до виконання робіт за предметом закупівлі UA-2022-11-10-001981-a «Поточний ремонт перекриття, підлоги, заміна вікон та водопостачання і водовідведення лікарської амбулаторії загальної практики-сімейної медицини на АДРЕСА_1 » (код ДК 021:2015: 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи).

Учасником закупівлі ФОП ОСОБА_1 надано довідку № 7 від 16.11.2022р., згідно з якою учасник не планує залучати субпідрядників до виконання робіт за предметом закупівлі. Вказана довідка, на думку суду, носить лише загальний інформаційний характер.

Водночас, про можливість використання ФОП ОСОБА_1 при необхідності для виконання робіт й іншого обладнання, яке, в тому числі, може бути взяте в оренду, зазначалось учасником у довідці вих. № 16 від 16.11.2022р., яка є складовою тендерної пропозиції.

Відтак, суд констатував, що можливість залучення ФОП ОСОБА_1 для виконання робіт за предметом закупівлі UA-2022-11-10-001981-a такого обладнання як крани на автомобільному ходу вантажопідйомністю 10 т на умовах оренди не ставиться у залежність від повідомлення учасником торгів про відсутність у нього планів щодо залучення субпідрядників до виконання робіт за предметом закупівлі, оскільки правовідносини субпідряду та оренди мають різну правову природу, відмінні обов`язки учасників таких правовідносин, наслідки та особливості.

До того ж, серед переліку формальних помилок у тендерній документації зазначено, зокрема, таку помилку як: «У складі тендерної пропозиції немає документа (документів), на який посилається учасник процедури закупівлі у своїй тендерній пропозиції, при цьому замовником не вимагається подання такого документа в тендерній документації (п.п.5 п.п.2.2 п.2 розділу V тендерної документації).

Тому, з огляду на відсутність у тендерній документації вимоги про необхідність подання учасником у тендерній пропозиції договорів оренди будівельної техніки, учасник ФОП ОСОБА_1 не був зобов`язаний подавати у складі тендерної пропозиції будь-яких документів на підтвердження наявності у нього відповідних правових підстав (власність, оренда) для використання під час виконання робіт згідно предмета закупівлі кранів на автомобільному ходу, вантажопідйомністю 10 т.

Таким чином, суд вважав помилковим висновок відповідача про порушення позивачем під час здійснення закупівлі UA-2022-11-10-001981-a вимог п.41 Особливостей № 1178, які на думку відповідача, полягали у невідхиленні замовником тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 .

Окрім цього, зі змісту тендерної документації по процедурі закупівлі UA-2022-11-10-001981-a, розміщеної на авторизованому електронному майданчику «Prozorro», слідує, що учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерної пропозиції інформацію, що підтверджує відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником, а саме: технічне завдання щодо предмету закупівлі (з інформацією згідно додатку 2 до тендерної документації).

Роботи та матеріальні ресурси, що використовуються для їх виконання, повинні відповідати вимогам чинних кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва» та «Настанова з визначення вартості проектних, науково-проектних, вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво», затв. наказом Мінрегіону № 281 від 01.11.2021р., проектній документації та умовам Договору (п.6.3).

Наказом Міністерства розвитку громад та територій України № 281 від 01.11.2021р. затверджено Кошторисні норми України у будівництві: «Настанова з визначення вартості будівництва», та «Настанова з визначення вартості проектних, науково-проектних, вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво».

Настанова з визначення вартості будівництва є обов`язковою для визначення вартості будівництва об`єктів, що споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії (далі державні кошти).

При цьому, Настанова з визначення вартості будівництва не обмежує її застосування суб`єктами в залежності від форми здійснення підприємницької діяльності.

Пунктом 5.17 Настанови з визначення вартості будівництва визначено, що адміністративні витрати в складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) обчислюються виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням положень Методичних рекомендацій з формування собівартості будівельно-монтажних робіт, затв. наказом Мінрегіону № 573 від 31.12.2010р., і переліку адміністративних витрат, наведених у додатку 26 цієї Настанови.

Відповідно до ч.8 ст.19 Господарського кодексу України усі суб`єкти господарювання, відокремлені підрозділи юридичних осіб, виділені на окремий баланс, зобов`язані вести первинний (оперативний) облік результатів своєї роботи, складати та подавати відповідно до вимог закону статистичну інформацію та інші дані, визначені законом, а також вести (крім громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які провадять господарську діяльність і зареєстровані відповідно до закону як підприємці) бухгалтерський облік та подавати фінансову звітність згідно із законодавством.

Зазначеною нормою не встановлено для громадян України, які провадять господарську діяльність і зареєстровані відповідно до закону як підприємці, обов`язковість ведення бухгалтерського обліку, однак законодавство і не обмежує підприємців у праві ведення бухгалтерського обліку.

Із врахуванням принципу недискримінації та рівних прав учасників процедури публічних закупівель, відсутності прямої заборони та несуперечливості суті правовідносин, суд зазначив про можливість та допустимість у фізичної особи-підприємця адміністративних витрат, як загальногосподарських витрат, пов`язаних з обслуговуванням та управлінням будівельною організацією, оскільки підприємець, як фізична особа, не виконує заявлені роботи з поточного ремонту самостійно (одноособово).

Як вбачається зі змісту довідки № 14 від 16.11.2022р. про наявність працівників відповідної кваліфікації, ФОП ОСОБА_1 зазначено, що у разі перемоги у відкритих торгах на закупівлю послуги «Поточний ремонт перекриття, підлоги, заміна вікон та водопостачання і водовідведення лікарської амбулаторії загальної практики-сімейної медицини на АДРЕСА_1 » (Код ДК 021:2015: 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи) та підписання договору з переможцем, підприємцем будуть залучатися кваліфіковані працівники на умовах трудового договору або цивільно-правових угод.

Водночас, суд констатує, що відповідачем не досліджувалось питання щодо правильності (достовірності) обчислення структури таких витрат на підставі первинних бухгалтерських документів суб`єкта підприємницької діяльності за попередній період з урахуванням положень Методичних рекомендацій з формування собівартості будівельно-монтажних робіт, затв. наказом Мінрегіону № 573 від 31.12.2010р., і переліку адміністративних витрат, наведених у додатку 26 Настанови, з огляду на що перевірка (оцінка) таких обчислень (обставин) судом не здійснюється.

При цьому, твердження відповідача про можливість завищення вартості робіт за укладеним за результатами процедури закупівлі UA-2022-11-10-001981-a в зв`язку із включенням ФОП ОСОБА_1 до договірної ціни адміністративних витрат в сумі 3428 грн. носить характер припущення та не обґрунтовано жодними належними доказами.

З огляду на вищенаведене, суд висновує про недоведеність висновку відповідача про завищення вартості тендерної пропозиції на суму адміністративних витрат у розмірі 3428 грн.

На думку суду, усунення порушення шляхом припинення зобов`язань є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, суд вважає, що відповідачем у спірному висновку визначено спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, який не суперечить положенням наведеного вище законодавства.

Між тим, на думку колегії суддів, такі висновки суду першої інстанції не відповідають вимогам чинного законодавства та фактичним обставинам справи, а також суперечать усталеній судовій практиці, з огляду на таке.

Предметом оскарження в розглядуваній справі є висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-2022-11-10-001981 від 08.03.2023р., який за своїм змістом є рішенням суб`єкта владних повноважень, прийнятим в межах реалізації повноважень органу державного фінансового контролю, та визначає позивачу певні зобов`язання для виконання.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України № 992-VIII від 25.12.2015р. «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Положеннями п.9 ч.1 ст.1 Закону № 992-VIII встановлено, що замовники органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Згідно з п.6 ч.1 ст.1 Закону № 992-VIII електронна система закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Частинами 1-4 ст.8 Закону № 992-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до ч.ч.3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 992-VIII на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Постановою КМ України № 1178 від 12.10.2022р. затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Згідно з п.23 Особливостей № 1178 моніторинг відкритих торгів здійснюється Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами відповідно до статті 8 Закону.

Відповідно до ч.3 ст.8 Закону № 992-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Частиною 6 ст.8 Закону № 992-VIII встановлено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Щодо встановленого під час проведення моніторингу процедури закупівлі порушення Замовником вимог п.41 Особливостей № 1178 колегія суддів враховує наступне.

За нормою п.24 Особливостей № 1178 Замовник самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11 червня 2020 р. № 1082, та цих особливостей оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію не пізніше ніж за сім днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Згідно з умовами п.5.1 частини 5 розділу III тендерної документації Замовник на підтвердження кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, зокрема: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази, що стосується виконання умов закупівлі (а.с.24-47).

Крім того, відповідно до вимог п.5.1.1. розділу III тендерної документації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», останній повинен надати довідку у довільній форму про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази, що стосується виконання умов закупівлі, у якій вказані: кількість обладнання та матеріально-технічної бази; правова підстава користування - власне, орендоване, інше тощо.

Отже, у тендерній документації Замовника встановлено вимогу щодо надання учасниками підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, що стосується виконання умов закупівлі.

У складі тендерної пропозиції учасником ФОП ОСОБА_3 надано довідку (№ 16 від 16.11.2022р., файл «довідки 4.2.pdf») про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, які є необхідними для виконання робіт згідно предмету закупівлі, у якій зазначено про наявність в учасника болгарок, васерваг, електродрилей, паяльників, перфораторів, зварювальних апаратів, рейок універсальних, бензопил, бетономішалок тощо.

Водночас, проведеним моніторингом встановлено, що на виконання п.6.3 розділу III тендерної документації Замовника у складі тендерної пропозиції учасник ФОП ОСОБА_4 надав відомість ресурсів до локального кошторису « 02-01-01 на «Поточний ремонт перекриття, підлоги, заміна вікон та водопостачання і водовідведення лікарської амбулаторії загальної практики-сімейної медицини на АДРЕСА_1 », відповідно до якої для виконання робіт за предметом закупівлі учасником буде залучено будівельні машини та механізми, зокрема: крани на автомобільному ходу, вантажопідйомність 10т (2,46835 маш.год).

Проте, у наданій у складі тендерної пропозиції учасником ФОП ОСОБА_5 довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, які є необхідними для виконання робіт згідно предмету закупівлі, така техніка (крани на автомобільному ходу, вантажопідйомність 10т) відсутня, будь-яких документів на підтвердження наявності в учасника кранів на автомобільному ходу вантажопідйомністю 10 тон у складі тендерної пропозиції учасником не надано.

При цьому колегія суддів враховує, що згідно з п.31 ч.1 ст.1 Закону № 992-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведений тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Таким чином, тендерна документація затверджується замовником, а учасник торгів не може впливати на її зміст. Відповідно, вибір щодо зазначення вимог в тендерній документації стосується замовника, а не учасника. Натомість, учасники торгів не можуть вибирати, які вимоги підлягають виконанню, оскільки вони повинні виконати всі вимоги тендерної документації замовника.

Замовником в тендерній документації встановлено, зокрема, кваліфікаційний критерій «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази, що стосується виконання умов закупівлі», а згідно з умовами пункту 5.1 частини 5 розділу ІІІ тендерної документації Замовник на підтвердження кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, зокрема: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази, що стосується виконання умов закупівлі.

Таким чином, всі учасники торгів повинні виконати цю імперативну вимогу, встановлену у тендерній документації на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, а невиконання вимоги свідчить про невідповідність учасника кваліфікаційному критерію.

Відповідно до п.32 ч.1 ст.1 Закону № 992-VIII тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно з приписами п.18 ч.1 ст.1 Закону № 992-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Таким чином, не може бути визначений переможцем торгів учасник, тендерна пропозиція якого не відповідає певній умові чи критерію, визначеній в тендерній документації.

Стосовно тверджень позивача про те, що при необхідності, для виконання умов договору для виконання робіт, буде використано інше обладнання, яке є у власності або буде взято в оренду, то учасником ФОП ОСОБА_3 надано довідку № 7 від 16.11.2022р. (файл «довідки ч.1.pdf»), згідно з якою учасник не планує залучати субпідрядників до виконання робіт за предметом закупівлі.

Водночас, будь-яких документів на підтвердження наявності в учасника власних або орендованих кранів на автомобільному ходу вантажопідйомність 10 тон у складі тендерної пропозиції учасником не надано.

Отже, учасником ФОП ОСОБА_3 документально не підтверджено наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, які є необхідними для виконання робіт за закупівлею, чим недотримано вимог п.5.1.1. розділу III тендерної документації Замовника.

Відповідно до вимог п.41 Особливостей № 1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція учасника не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Однак, на порушення вимог п.41 Особливостей № 1178 Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_6 , а визначив вказаного учасника переможцем тендеру та уклав з ним договір № 26 від 29.11.2022р.

Стосовно встановленого під час проведення моніторингу процедури закупівлі порушення щодо визначення вартості будівництва, колегія суддів керується наступним.

За вимогами п.6.3 ч.6 розділу III тендерної документації Замовника роботи та матеріальні ресурси, що використовуються для їх виконання, повинні відповідати вимогам чинних кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва» та «Настанова з визначення вартості проектних, науково-проектних, вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво», затв. наказом Мінрегіону № 281 від 01.11.2021р., проектній документації та умовам Договору.

Для підтвердження відповідності пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам Замовника, учасник у складі пропозиції до закупівлі повинен надати: розрахунок договірної ціни у відповідності до чинних кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва».

Відповідно до наданого учасником ФОП ОСОБА_3 у складі тендерної пропозиції розрахунку договірної ціни (файл. «Кошторис».рdf») договірна ціна учасником обрахована відповідно до Настанови з визначення вартості будівництва, затв. наказом Мінрегіону № 281 від 01.11.2021р. (далі - Настанова № 281).

Проведеним моніторингом встановлено, що у складі договірної ціни ФОП ОСОБА_3 включено адміністративні витрати в сумі 3428 грн.

Перелік адміністративних витрат наведено у Додатку 26 до Настанови № 281.

Відповідно до норм Настанови № 281 фізична особа-підприємець може враховувати зазначені витрати, якщо зможе їх обґрунтувати на підставі структури, яка склалася в організації за попередній звітний період, бухгалтерського обліку за попередній звітний період, а також на підставі загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами за той самий період.

Таким чином, як правильно визначив відповідач, за відсутності відповідних адміністративних витрат в учасника та їх документального підтвердження, можливе завищення вартості робіт за укладеним за результатами процедури закупівлі UA-2022-11-10-001981-а договору.

Щодо правомірності зобов`язань, що містяться в оскаржуваному Висновку, колегія суддів враховує, що відповідно до п.п.3, 7 п.4 Положення про Західний офіс Держаудистлужби, затв. наказом Держаудитслужби № 23 від 02.06.2016р., офіс відповідно до покладених на нього завдань, зокрема, здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог.

Частиною 7 ст.8 Закону № 992-VIII визначено перелік інформації, що обов`язково зазначається у висновку, зокрема: опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі, та зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч.19 ст.8 Закону форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

На виконання даної норми наказом Міністерства фінансів України № 552 від 08.09.2020р. (надалі - Порядок № 552) затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

У пункті 3 розділу III Порядку № 552 визначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Таким чином, зазначення у Висновку зобов`язання щодо кожного порушення в разі його виявлення є обов`язком, а не правом органу державного фінансового контролю, незважаючи на те, чи є таке порушення умисним. В той же час, чинним законодавством, яке регулює діяльність органів державного фінансового контролю, не визначено яке саме зобов`язання має міститись у висновках про результати проведення моніторингу процедури закупівель. Проте, воно повинне бути конкретизованим.

Враховуючи виявлені під час проведення моніторингу процедури закупівлі порушення, Західний офіс Держаудитслужби у Висновку зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення порушень у встановленому законодавством порядку, а саме на усунення порушення вимог п.41 Особливостей № 1178 вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ФОП ОСОБА_2 щодо розірвання договору.

Таким чином, вимоги сформульовано чітко, конкретно з врахуванням вимог закону, які регулюють ці відносини.

З урахуванням вищенаведеного, оцінюючи обставини справи в їх сукупності, колегія суддів вважає, що оскаржуваний висновок Західного офісу Держаудитслужби № UA-2022-11-10-001981 від 08.03.2023р. про результати моніторингу процедури закупівлі, прийнятий правомірно, а відтак заявлений позов є безпідставним і необґрунтованим, через що не підлягає до задоволення з вищенаведених причин.

Враховуючи результат апеляційного розгляду, та в силу приписів ст.139 КАС України понесені судові витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви не підлягають відшкодуванню КНП «Добросинсько-Магерівський центр первинної медико-санітарної допомоги»; суму сплаченого судового збору за подання апеляційної скарги слід покласти на апелянта Західний офіс Держаудитслужби.

З огляду на вищевикладене, доводи апеляційної скарги є суттєвими і складають підстави для висновку про неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права (незастосування закону, який підлягав застосуванню), та порушення норм процесуального закону, що призвело до помилкового вирішення спору, через що рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову в задоволенні заявленого позову, з вищевикладених мотивів.

Керуючись ст.139, ч.3 ст.243, ст.310, п.2 ч.1 ст.315, п.п.1, 4 ч.1 ст.317, ч.1 ст.321, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби задовольнити.

Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 31.10.2023р. в адміністративній справі № 380/5693/23 скасувати та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову Комунального некомерційного підприємства «Добросинсько-Магерівський центр первинної медико-санітарної допомоги» Добросинсько-Магерівської сільської ради Львівського району Львівської обл. до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа без самостійних вимог на предмет спору Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, - відмовити.

Понесені судові витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви не підлягають відшкодуванню Комунальному некомерційному підприємству «Добросинсько-Магерівський центр первинної медико-санітарної допомоги» Добросинсько-Магерівської сільської ради Львівського району Львівської обл.; суму сплаченого судового збору за подання апеляційної скарги покласти на апелянта Західний офіс Держаудитслужби.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня проголошення судового рішення; у випадку оголошення судом апеляційної інстанції лише вступної та резолютивної частини судового рішення зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Р. М. Шавель судді Н. В. Бруновська Р. Б. Хобор Дата складання повного тексту судового рішення: 15.03.2024р.