Ухвала

від 31.10.2023 по справі 189/1665/22

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/803/3175/23 Справа № 189/1665/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представників потерпілого ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_11 (приймає участь в режимі

відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження№ 12014040530000586 за апеляційнимискаргами прокурораПершотравенської окружноїпрокуратури,який приймавучасть урозгляді кримінальногопровадження судомпершої інстанції,представника потерпілогоФГ Агрорух- ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_10 в інтересахобвинуваченого ОСОБА_11 на вирокПокровського районногосуду Дніпропетровськоїобласті від20липня 2023року щодо

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Миколаївка Петропавлівського району Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 388 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.191, ч.1 ст.388 КК України, та призначити покарання: - за ч.1 ст.388 КК України у виді штрафу в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки; на підставі ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_11 від призначеного покарання, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до відповідальності згідно із ст.49 КК України; - за ч.5 ст.191 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного йому майна; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що судом першої інстанції не в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_11 кримінальних правопорушень, одне з яких є особливо тяжким злочином, та відсутність обставин, що пом`якшують покарання.

Також зазначає, що ОСОБА_11 вину не визнав, спричинену потерпілому шкоду не відшкодував.

В апеляційній скарзі представник потерпілого ФГ Агрорух - ОСОБА_7 просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.191, ч.1 ст.388 КК України, та призначити покарання: - за ч.1 ст.388 КК України у виді штрафу в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки; на підставі ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_11 від призначеного покарання, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до відповідальності згідно із ст.49 КК України; - за ч.5 ст.191 КК України у виді позбавлення волі строком на 12 років з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного йому майна; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тими ж обставинами, що і прокурор, тільки додав, що з часу вчинення кримінальних правопорушень пройшло близько 9 років, однак обвинувачений ОСОБА_11 за цей час не здійснив жодних заходів для відшкодування шкоди.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_11 просить вирок суду скасувати як незаконний, визнати ОСОБА_11 невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.191, ч.1 ст.388 КК України, виправдати його у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що в ході судового розгляду встановлено, що ОСОБА_11 29.08.2014 року законно отримав право володіти і користуватися майном, а саме на підставі акту державного виконавця та рішення суду. Крім цього, дане право він отримав як фізична особа, а не як посадова особа ФГ «Наше життя».

Також для зловживання службовим становищем обвинувачений повинен був використати організаційно-розпорядчі або адміністративно- господарчі функції, але в акті державного виконавця згадки про ФГ «Наше життя» взагалі немає.

Таким чином, в діях ОСОБА_11 відсутня об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України. При цьому, матеріали справи свідчать про наявність в цьому випадку цивільно-правових відносин, а не кримінального злочину.

Зазначає, що обвинуваченому ОСОБА_11 за ч.5 ст.191 КК України інкримінується привласнення майна, а за ч.1 ст.388 КК України його відчуження, однак такі види об`єктивної сторони кримінальних правопорушень як привласнення і відчуження не можуть утворювати ідеальну сукупність, так як привласнення передбачає залишення майна в однієї тієї самої особи, а відчуження передачу його іншій особі. Тому прокурором неправильно сформульовано обвинувачення ОСОБА_11 , а судом хибно його було притягнуто до кримінальної відповідальності, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Стверджує, що прокурор за ч.5 ст.191 КК України не довів того, що ОСОБА_11 діяв як службова особа та при цьому ще й зловживав своїм службовим становищем, що також не було належним чином досліджено судом. Крім того, суд першої інстанції вказує, що умисел у ОСОБА_11 виник як у фізичної особи, але при винесенні вироку його було притягнуто до відповідальності як службову особу.

Окрім того, прокурором в обвинуваченні вказано, що майно, яке привласнив ОСОБА_11 , перебуває у власності ФГ «Агрорух», але відповідно до досліджених матеріалів жодних доказів, які б підтверджували право власності ФГ «Агрорух» на насіння соняшнику масою 164 038 кг немає. Де знаходиться зерно на цей час не відомо.

Посилається на те, що предметом привласнення є насіння соняшнику, яке скошене на відповідних земельних ділянках, а тому у цьому кримінальному провадженні відповідно до ст. 91 КПК України підлягала встановленню і доведенню вартість рослинної сировини, однак прокурором не доведено матеріального збитку, завданого кримінальним правопорушенням, а наявність в матеріалах провадження товарознавчої експертизи №2925-2930-22 від 01.07.2022 року є недопустимим доказом, оскільки ця експертиза встановлює вартість просто насіння соняшника, а не насіння соняшника, яке було скошене на конкретних земельних ділянках і в конкретний час. Крім того, товарознавча експертиза не відповідає на питання, чи підтверджується збиток документально. Також наявність двох різних експертиз створює сумніви в об`ємі обвинувачення.

Вказує на те, що допитані під час судового розгляду ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та обвинувачений ОСОБА_11 показали, що майно, яке було ввірене ОСОБА_11 на цей час знаходиться у нього, воно не було продано та звернуто на власну користь. В свою чергу сторона обвинувачення не надала будь-яких доказів, які б вказували на те, що ОСОБА_11 заволодів ввіреним йому майном з корисливих мотивів.

Зазначає, що в обвинувальному акті вказано, що предметом злочину є врожай насіння соняшнику нестандартного 2014 року в загальній вазі 164 038 кг, але вага -це сила, з якою тіло діє на опору або підвіс, і вимірюється вона в Ньютонах, тому формулювання в обвинуваченні ваги в кілограмах є порушення виміру предмета злочину, так як в кілограмах вимірюється маса.

Крім того, відповідно до обвинувального акта в період з 02.09.2014 року по 05.12.2014 року обвинувачений привласнив насіння соняшника нестандартного врожаю 2014 року, загальною вагою 164 038 кг, але відповідно до наданих документів за вказаний період ОСОБА_11 було покладено на зберігання 525 221 кг насіння соняшника, а тому не зрозуміло, яким чином було встановлено, що за цей період було привласнено 164 038 кг, так як судом було встановлено родові властивості насіння соняшника, яке було під арештом і насіння соняшника, яке належало особисто ОСОБА_11 .

Що стосується обвинувачення за ст.388 КК України, то відповідно до допиту ОСОБА_14 обвинувачений ОСОБА_11 передав йому на зберігання насіння соняшника 25.12.2014 року, що підтверджується матеріалами, наданими прокурором. Арешт з посівів був знятий 14.10.2014 року, а виконавче провадження було закінчено 28.10.2014 року, тобто в обвинуваченні вказаний не той час, в який ОСОБА_11 фактично передав на зберігання ОСОБА_14 насіння соняшника, яке в подальшому було повернуто ОСОБА_11 і, яке зберігається в нього по теперішній час. Таким чином, відсутній час вчинення злочину, що є складовою частиною об`єктивної сторони.

Звертає увагу на те, що судом було відмовлено в задоволенні цивільного позову ОСОБА_7 до ОСОБА_11 з посиланням на те, що цивільно-правова шкода за даним фактом вже відшкодована рішенням Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області, але за поясненнями ОСОБА_7 матеріальні збитки стягнуто саме за насіння соняшника, яке ОСОБА_11 вивіз в невідомому напрямку, однак вони не відносяться до збитків, завданих в рамках цього кримінального провадження, тобто судом при ухваленні обвинувального вироку було взято до уваги пояснення ОСОБА_7 , а при вирішенні питання про задоволення цивільного позову пояснення ОСОБА_7 до уваги не було взято, що свідчить про те, що суд першої інстанції допустив двозначну трактовку одних і тих самих доказів, що є порушенням процесуального права.

Зазначає, що злочин було вчинено на території Покровського району, а тому прокурор у цьому кримінальному провадженні не був наділений правом, погоджувати клопотання слідчого про тимчасовий доступ до речей і документів, як того вимагає ч.1 ст.160 КПК України, оскільки з того часу, коли прокурор дізнався про те, що дане кримінальне провадження не підсудне слідчому Петропавлівського ВП, повинен був прийняти рішення про визначення підсудності, однак цього зроблено не було. Також слідчим не було направлено письмове повідомлення прокурору про визначення підслідності.

Враховуючи наведене, висновок експерта №2925-2930-22 від 01.07.2022 року, висновок експерта №3786-21 від 22.09.2021 року, протоколи тимчасового доступу від 20.07.2021 року, 07.10.2022 року та додатки до них є неналежними доказами, оскільки клопотання слідчого погоджувалися не уповноваженими прокурорами.

Крім цього, суд у вироку посилається як на доказ на договори оренди земельних ділянок від 08.11.2012 року, які були скасовані рішенням суду та є нікчемними, тому вони не можуть бути доказами по справі.

Звертає увагу на те, що досудове розслідування проводилося поза межами процесуальних строків, чим порушено право обвинуваченого на захист. Крім того, вирок не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, оскільки він по суті дублює обвинувачення.

Вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 20 липня 2023 року ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначенопокарання:-за ч. 5 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного йому майна; - за ч. 1 ст. 388 КК України у виді штрафу в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн, з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки; на підставі ч.5 ст.74 КК України ОСОБА_11 звільнений від призначеного покарання, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до відповідальності згідно із ст.49 КК України; також вирішено питання щодо судових витрат.

За обставин, викладених у вироку, відповідно до п.1.1 Статуту фермерського господарства «Наше життя» (далі по тексту Статуту), затвердженого рішенням засновника №1 від 18.01.2007 року засновником фермерського господарства «Наше життя», код ЄДРПОУ 34245514 являється ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , паспорт НОМЕР_1 виданий Петропавлівським РВ УМВС від 13.10.1998 року, проживає за адресою: АДРЕСА_3 .

Згідно із п. 6.1 Статуту управління Господарством і ведення його справ здійснює засновник Господарства, який являється його Головою.

Згідно із п. 6.2 Статуту Голова Господарства без доручення дії від імені Господарства, представляє його в усіх установах, підприємствах, організаціях, укладає угоди, здійснює інші дії, що мають юридичне значення, приймає на роботу і звільняє з роботи найманих робітників, розпоряджається майном та коштами Господарства, відкриває рахунки в установах банку, затверджує штатний розпис, видає доручення, приймає рішення з будь-яких інших питань діяльності Господарства.

Таким чином, ОСОБА_11 , будучи службовою особою в розумінні ч.3 ст.18 КК України, оскільки наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно - господарськими функціями, діючи умисно, зловживаючи своїм службовим становищем, обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

08.11.2012 року між Петропавлівською районною державною адміністрацією та ОСОБА_7 укладено договори оренди земельних ділянок: площею 77,9259 га кадастровий номер №1223881200:01:003:0002, площею 136,9075 га, кадастровий номер №1223881200:01:003:0003, площею 205,2189 га, кадастровий номер №1223881200:01:003:0004, площею 213,111 га, кадастровий номер №1223881200:01:003:0005, площею 128,7949 га, кадастровий номер №1223881200:01:003:0007, які розташовані на території Васильківської сільської ради Петропавлівського району (на даний час Синельниківського району) Дніпропетровської області.

Згідно із статутом, затвердженим рішенням засновника №1 від 20.11.2012 року, ОСОБА_7 є головою Фермерського господарства «Агрорух», код ЄДРПОУ - 38304185 (далі ФГ «Агрорух»), яке на зазначених земельних ділянках у 2014 році за власний рахунок здійснювало всі польові роботи, у тому числі й роботи з посіву та вирощування на ній сільськогосподарських культур (соняшнику). Господарством проведені підготовчі роботи до посівної, проведені роботи по боронування та дискуванню земельних ділянок, закуплені добрива, посівний матеріал, паливно-мастильні матеріали, повністю проведена посівна кампанія.

Ухвалою Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська 27.08.2014 року задоволено клопотання ОСОБА_15 про забезпечення позову по цивільній справі за позовом ОСОБА_15 до ОСОБА_11 про стягнення заборгованості за договором позики та накладено арешт на майно, а саме посіви соняшника на земельних ділянках:

1) площею 77,9259 га кадастровий номер №1223881200:01:003:0002,

2) площею 136,9075 га кадастровий номер №1223881200:01:003:0003,

3) площею 205,2189 га кадастровий номер №1223881200:01:003:0004,

4) площею 213,111 га, кадастровий номер №1223881200:01:003:0005,

5) площею 128,7949 га кадастровий номер №1223881200:01:003:0007, які розташовані на території Васильківської сільської ради Петропавлівського району (на даний час Синельниківського району) Дніпропетровської області, шляхом їх опису, із забороною будь-яким особам за дорученням або без нього, без участі державного виконавця, представника стягувача та відповідного документування (спостереження за збиранням, обрахунок фізичної маси та фіксація відокремленого місця зберігання) здійснювати сільськогосподарські роботи зі збирання врожаю соняшника на зазначених земельних ділянках.

На час постановлення Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська ухвали від 27.08.2014 року про накладення арешту на врожай соняшника на вищевказаних земельних ділянках, належним користувачем земельних ділянок на підставі укладених договорів і власником врожаю було ФГ «Агрорух».

29.08.2014 року до відділу державної виконавчої служби Петропавлівського районного управління юстиції Дніпропетровської області (далі ВДВС Петропавлівського РУЮ Дніпропетровської області) надійшла заява від ОСОБА_15 про прийняття на виконання вищевказаної ухвали Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 27.08.2014 року по справі №200/14793/14-ц за позовом ОСОБА_15 до ОСОБА_11 про стягнення заборгованості за договором позики.

29.08.2014 року державним виконавцем ВДВС Петропавлівського РУЮ Дніпропетровської області ОСОБА_16 відкрито виконавче провадження з примусового виконання ухвали №200/14793/14-ц Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 27.08.2014 року (боржник ОСОБА_11 , стягувач ОСОБА_15 ).

29.08.2014 року державним виконавцем ВДВС Петропавлівського РУЮ Дніпропетровської області ОСОБА_16 винесено постанову про арешт майна та оголошення заборони на його відчуження, якою накладено арешт на посіви соняшника на земельних ділянках:

1) площею 77,9259 га кадастровий номер №1223881200:01:003:0002,

2) площею 136,9075 га кадастровий номер №1223881200:01:003:0003,

3) площею 205,2189 га кадастровий номер №1223881200:01:003:0004,

4) площею 213,111 га, кадастровий номер №1223881200:01:003:0005,

5) площею 128,7949 га кадастровий номер №1223881200:01:003:0007, які розташовані на території Васильківської сільської ради Петропавлівського району (на даний час Синельниківського району) Дніпропетровської області, шляхом опису із забороною здійснювати відчуження майна, а саме посівів соняшника на вказаних земельних ділянках.

Згідно із актом опису й арешту майна від 29.08.2014 року державним виконавцем ВДВС Петропавлівського РУЮ Дніпропетровської області ОСОБА_16 описано та накладено арешт на посіви соняшника на вищевказаних земельних ділянках, описане майно передано на відповідальне зберігання ОСОБА_11 , якого під особистий підпис попереджено про кримінальну та матеріальну відповідальність за розтрату, відчуження, приховування чи підміну описаного майна.

У подальшому в період з 31.08.2014 року по 08.09.2014 року ОСОБА_11 за участю державного виконавця ВДВС Петропавлівського РУЮ Дніпропетровської області ОСОБА_16 зібрав врожай насіння соняшника, яке йому передано на відповідальне зберігання, із земельної ділянки площею 77,9259 га кадастровий номер 1223881200:01:003:0002 та земельної ділянки площею 128,7949 га кадастровий номер 1223881200:01:003:0007, які розташовані на території Васильківської сільської ради Петропавлівського району (на даний час Синельниківського району) Дніпропетровської області в загальній (фактичній) вазі 164 038 кг.

Зібраний врожай насіння соняшника із вищевказаних земельних ділянок, на який накладено арешт, ОСОБА_11 як голова фермерського господарства «Наше життя» (далі ФГ «Наше життя») передав на зберігання до Просянської філії Дочірнього підприємства з іноземною інвестицією «Сантрейд», ЄДРПОУ 36845763 за адресою: Дніпропетровська область, Покровський район, смт. Просяна, вул. Пролетарська, будинок, 1-А (далі по тексту Просянська філія ДП «Сантрейд») за наступними товаро-транспортними накладними:?

1. 640409 від 01.09.2014 року, фізична вага - 22802 кг, залікова - 20246 кг;

2. 640409/1 від 01.09.2014 року, фактична вага - 17262 кг, залікова - 15724 кг;

3. 640410 від 01.09.2014 року, фізична вага - 20582 кг, залікова - 18744 кг;

4. 640388 від 01.09.2014 року, фізична вага - 9542 кг, залікова - 8753 кг;

5. 640387 від 01.09.2014 року, фізична вага - 22722 кг, залікова - 20695 кг;

6. 640411 від 01.09.2014 року, фізична вага - 11362 кг, залікова - 10779 кг;

7. 640389 від 01.09.2014 року, фізична вага - 17002 кг, залікова - 15647 кг;

8. 640393 від 05.09.2014 року, фізична вага - 24602 кг, залікова - 23010 кг;

9. 640394 від 06.09.2014 року, фізична вага - 18162 кг, залікова - 16297 кг.

У подальшому в ході збору насіння соняшнику нестандартного в кінці серпня 2014 року, але не пізніше 02.09.2014 року (більш точно дату та час не встановлено) у голови ФГ «Наше життя» ОСОБА_11 , виник злочинний умисел, спрямований на привласнення чужого майна, шляхом зловживання своїм службовим становищем, а саме насіння соняшнику нестандартного 2014 року, яке належить ФГ «Агрорух».

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на привласнення чужого майна, а саме насіння соняшнику нестандартного 2014 року, яке належить ФГ «Агрорух», у повній мірі усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи їх настання, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, керуючись корисливими мотивом та метою, знаходячись на території Просянської філії Дочірнього підприємства з іноземною інвестицією «Сантрейд» за адресою: вул. Пролетарська, будинок, 1-А, смт. Просяна Покровського району Дніпропетровської області, ОСОБА_11 , діючи як голова фермерського господарства «Наше життя», у період з 02.09.2014 року по 29.10.2014 року у денний час доби (точний час не встановлено), склав та підписав на ім`я директора Дочірнього підприємства з іноземною інвестицією «Сантрейд» (далі по тексту ДП «Сантрейд»), код ЄДРПОУ 25394566 заяви про надання дозволу на переоформлення соняшника нестандартного 2014 року із зберігання ФГ «Наше життя» на ДП «Сантрейд», а 05.12.2014 року у денний час доби (точний час не встановлено) заяву на ім`я директора ДП «Сантрейд» про надання дозволу на переоформлення соняшника нестандартного 2014 року із зберігання ФГ «Наше життя» на фізичну особу - підприємця ОСОБА_11 .

Після чого, ОСОБА_11 , діючи як голова фермерського господарства «Наше життя», реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на привласнення чужого майна, а саме насіння соняшнику нестандартного 2014 року, яке належить ФГ «Агрорух», у повній мірі усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи їх настання, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, керуючись корисливими мотивом та метою, знаходячись на території Просянської філії Дочірнього підприємства з іноземною інвестицією «Сантрейд» за адресою: вул. Пролетарська, будинок 1-А, смт. Просяна Покровського району Дніпропетровської області, у період з 02.09.2014 року по 29.10.2014 року у денний час доби (точний час не встановлено) підписав акти прийому-передачі, згідно із якими ФГ «Наше життя» передає покупцю ДП «Сантрейд» соняшник нестандартний 2014 року, а 05.12.2014 року у денний час доби (точний час не встановлено) підписав акт прийому-передачі, згідно якого ФГ «Наше життя» передає покупцю фізичній особі-підприємцю ОСОБА_11 соняшник нестандартний 2014 року.

Таким чином, ОСОБА_11 шляхом переоформлення та реалізації привласнив та обернув на свою користь насіння соняшника нестандартного 2014 року, за раніше зданими на територію Просянської філії ДП «Сантрейд» товаро-транспортними накладними по виконавчому провадженню з примусового виконання ухвали Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 27.08.2014 року, яке належить ФГ «Агрорух», загальною вагою 164 038 кг вартістю 779 180, 50 грн, із розрахунку, що вартість 1 кг такого насіння складає 4,75 грн.

Отже, голова фермерського господарства «Наше життя» ОСОБА_11 , у повній мірі усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи їх настання, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч врегульованих законом суспільним відносинам у сфері власності, не дивлячись на те, що не має будь-яких підстав на використання та розпорядження майном, яке йому ввірене, а саме арештованим насінням соняшнику нестандартного врожаю 2014 року, яке належить ФГ «Агрорух», умисно, керуючись корисливими мотивом та метою, зловживаючи своїм службовим становищем, у період часу з 02.09.2014 року по 05.12.2014 року у денний час доби (точний час не встановлено), знаходячись на території Просянської філії Дочірнього підприємства з іноземною інвестицією «Сантрейд» за адресою: вул. Пролетарська, будинок 1-А, смт. Просяна Покровського району Дніпропетровської області, привласнив насіння соняшника нестандартного врожаю 2014 року, загальною вагою 164 038 кг, загальною вартістю 779 180,50 грн, тим самим завдавши потерпілому АФ «Агрорух» збитку, який відповідно до примітки ст.185 КК України є особливо великим розміром, оскільки він у 1279 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян станом на 2014 рік (609 грн).

Крім того, ОСОБА_11 обвинувачується у відчуженні ввіреного йому майна, на яке накладено арешт, при наступних обставинах.

Так, ухвалою Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська 27.08.2014 року задоволено клопотання ОСОБА_15 про забезпечення позову по цивільній справі за позовом ОСОБА_15 до ОСОБА_11 про стягнення заборгованості за договором позики та накладено арешт на майно, а саме посіви соняшника на земельних ділянках:

1) площею 77,9259 га кадастровий номер №1223881200:01:003:0002,

2) площею 136,9075 га кадастровий номер №1223881200:01:003:0003,

3) площею 205,2189 га кадастровий номер №1223881200:01:003:0004,

4) площею 213,111 га, кадастровий номер №1223881200:01:003:0005,

5) площею 128,7949 га кадастровий номер №1223881200:01:003:0007, які розташовані на території Васильківської сільської ради Петропавлівського району (на даний час Синельниківського району) Дніпропетровської області, шляхом їх опису, із забороною будь-яким особам за дорученням або без нього, без участі державного виконавця, представника стягувача та відповідного документування (спостереження за збиранням, обрахунок фізичної маси та фіксація відокремленого місця зберігання) здійснювати сільськогосподарські роботи зі збирання врожаю соняшника із зазначених земельних ділянок.

29.08.2014 року до відділу державної виконавчої служби Петропавлівського районного відділу юстиції Головного територіального управління юстиції в Дніпропетровської області (далі ВДВС Петропавлівського РУЮ Дніпропетровської області) надійшла заява від ОСОБА_15 про прийняття на виконання вищевказаної ухвали Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 27.08.2014 року по справі №200/14793/14-ц за позовом ОСОБА_15 до ОСОБА_11 про стягнення заборгованості за договором позики.

29.08.2014 року державним виконавцем ВДВС Петропавлівського РУЮ Дніпропетровської області ОСОБА_16 відкрито виконавче провадження з примусового виконання ухвали №200/14793/14-ц Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 27.08.2014 року (боржник ОСОБА_11 , стягувач ОСОБА_15 ).

29.08.2014 року державним виконавцем ВДВС Петропавлівського РУЮ Дніпропетровської області ОСОБА_16 винесено постанову про арешт майна та оголошення заборони на його відчуження, якою накладено арешт на посіви соняшника на земельних ділянках:

1) площею 77,9259 га кадастровий номер №1223881200:01:003:0002,

2) площею 136,9075 га кадастровий номер №1223881200:01:003:0003,

3) площею 205,2189 га кадастровий номер №1223881200:01:003:0004,

4) площею 213,111 га, кадастровий номер №1223881200:01:003:0005,

5) площею 128,7949 га кадастровий номер №1223881200:01:003:0007, які розташовані на території Васильківської сільської ради Петропавлівського району (на даний час Синельниківського району) Дніпропетровської області, шляхом опису із забороною здійснювати відчуження майна, а саме посівів соняшника на вказаних земельних ділянках.

Згідно із актом опису й арешту майна від 29.08.2014 року державним виконавцем ВДВС Петропавлівського РУЮ Дніпропетровської області ОСОБА_16 описано та накладено арешт на посіви соняшника на вищевказаних земельних ділянках, описане майно передано на відповідальне зберігання ОСОБА_11 , якого під особистий підпис попереджено про кримінальну та матеріальну відповідальність за розтрату, відчуження, приховування чи підміну описаного майна.

У подальшому в період з 31.08.2014 року по 08.09.2014 року, ОСОБА_11 за участю державного виконавця ВДВС Петропавлівського РУЮ Дніпропетровської області ОСОБА_16 зібрав врожай насіння соняшника, яке йому передано на відповідальне зберігання, із земельної ділянку площею 77,9259 га кадастровий номер 1223881200:01:003:0002 та земельної ділянки площею 128,7949 га кадастровий номер 1223881200:01:003:0007, які розташовані на території Васильківської сільської ради Петропавлівського району (на даний час Синельниківського району) Дніпропетровської області в загальній (фактичній) вазі 164 038 кг.

Зібраний врожай насіння соняшника із вищевказаних земельних ділянок, на який накладено арешт, ОСОБА_11 як голова фермерського господарства «Наше життя» (далі ФГ «Наше життя») передав на зберігання до Просянської філії Дочірнього підприємства з іноземною інвестицією «Сантрейд», ЄДРПОУ 36845763 за адресою: Дніпропетровська область, Покровський район, смт. Просяна, вул. Пролетарська, будинок, 1-А (далі по тексту Просянська філія ДП «Сантрейд») за наступними товаро-транспортними накладними:?

1. 640409 від 01.09.2014 року, фізична вага - 22802 кг, залікова - 20246 кг;

2. 640409/1 від 01.09.2014 року, фактична вага - 17262 кг, залікова - 15724 кг;

3. 640410 від 01.09.2014 року, фізична вага - 20582 кг, залікова - 18744 кг;

4. 640388 від 01.09.2014 року, фізична вага - 9542 кг, залікова - 8753 кг;

5. 640387 від 01.09.2014 року, фізична вага - 22722 кг, залікова - 20695 кг;

6. 640411 від 01.09.2014 року, фізична вага - 11362 кг, залікова - 10779 кг;

7. 640389 від 01.09.2014 року, фізична вага - 17002 кг, залікова - 15647 кг;

8. 640393 від 05.09.2014 року, фізична вага - 24602 кг, залікова - 23010 кг;

9. 640394 від 06.09.2014 року, фізична вага - 18162 кг, залікова - 16297 кг.

У подальшому в ході збору насіння соняшнику нестандартного в кінці серпня 2014 року, але не пізніше 02.09.2014 року (більш точно дату та час не встановлено) у ОСОБА_11 , виник злочинний умисел, на відчуження арештованого майна, яке йому ввірено, а саме соняшнику нестандартного 2014 року в загальній (фактичній) вазі 164 038 кг.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на відчуження майна, на яке накладено арешт, у повній мірі усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи їх настання, ОСОБА_11 , якому ввірений арештований врожай насіння соняшнику нестандартного 2014 року в загальній (фактичній) вазі 164 038 кг, керуючись корисливим мотивом, знаходячись на території Просянської філії Дочірнього підприємства з іноземною інвестицією «Сантрейд» за адресою: вул. Пролетарська, будинок 1-А, смт. Просяна Покровського району Дніпропетровської області, в період з 02.09.2014 року по 29.10.2014 року у денний час доби (точний час не встановлено) підписав акти прийому-передачі, згідно якого ФГ «Наше життя» передає покупцю Дочірньому підприємству з іноземною інвестицією «Сантрейд», код ЄДРПОУ 25394566 соняшник нестандартний 2014 року та 05.12.2014 року підписав акт прийому-передачі, згідно якого ФГ «Наше життя» передає покупцю фізичній особі-підприємцю ОСОБА_11 соняшник нестандартний 2014 року.

Отже, ОСОБА_11 , якому ввірений арештований, на підставі ухвали Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 27.08.2014 року по справі № 200/14793/14-ц за позовом ОСОБА_15 до ОСОБА_11 про стягнення заборгованості за договором позики, врожай насіння соняшнику нестандартного 2014 року в загальній вазі 164 038 кг, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за відчуження арештованого майна, керуючись корисливим мотивом, у період часу з 02.09.2014 року по 05.12.2014 року у денний час доби (точний час не встановлено), знаходячись на території Просянської філії Дочірнього підприємства з іноземною інвестицією «Сантрейд» за адресою: вул. Пролетарська, будинок 1-А, смт. Просяна Покровського району Дніпропетровської області, шляхом реалізації, незаконно відчужив арештоване майно, а саме насіння соняшнику нестандартного 2014 року в загальній вазі 164 038 кг.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, частково підтримала апеляційну скаргу представника потерпілого та заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги захисника, представників потерпілого, які підтримали апеляційну скаргу представника потерпілого та прокурора, та заперечували щодо задоволення апеляційної скарги захисника, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечували щодо задоволення апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого не підлягають задоволенню, а апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно із п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку, зокрема зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

В свою чергу, досудове розслідування завершується складанням обвинувального акта, яким слідство висуває обвинувачення особі у вчиненні злочину. Відповідно до положень п. 5 ч. 2 ст. 291 КК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формування обвинувачення. При цьому формулювання обвинувачення, викладене в обвинувальному акті, має бути підтверджено в судовому засіданні шляхом дослідження доказів.

Відповідно до ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, у першу чергу повинен вирішити питання, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений, чи винуватий обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

При цьому, правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченому. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

З огляду на вищевказане, встановлення саме судом винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, чіткість та конкретність викладення у вироку фактичних обставин скоєного, що були встановлені на підставі досліджених доказів, є необхідною умовою для визнання судового рішення законним та обґрунтованим.

Проте, усупереч наведеному, суд першої інстанції не виклав у вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, не встановив під час судового розгляду фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, пославшись лише на те, що ОСОБА_11 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин (за ч.5 ст.191 КК України) та крім того, ОСОБА_11 обвинувачується у відчужені ввіреного йому майна, на яке накладено арешт, при наступних обставинах (ч.1 ст.388 КК України), таким чином зазначивши у мотивувальній частині обставини, встановлені досудовим розслідуванням, а не судом.

Колегія суддів звертає увагу на те, що обставини, встановлені досудовим розслідуванням, є основою висунення обвинувачення, натомість обставини встановлені судом є основою ухвалення рішення щодо винуватості чи невинуватості особи.

Таким чином, судом відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України не зазначено у вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Також з обвинувального акта вбачається, що викладене обвинувачення за ч.5 ст.191 КК України та за ч.1 ст.388 КК України щодо тих самих подій містить відмінності в частині суб`єкта, оскільки за ч.5 ст.191 КК України обвинувачений ОСОБА_11 діяв як службова особа, а за ч.1 ст.388 КК України - як фізична особа, при цьому судом не встановлено яким чином було використане службове становище ОСОБА_11 , який отримав ввірене майно як фізична особа та його відчужив.

Зловживання службовим становищем як спосіб заволодіння майном означає, що особа порушує свої повноваження і використовує організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарчі функції всупереч інтересам служби для незаконного і безоплатного обертання чужого майна; незаконно дає вказівку матеріально відповідальній особі, підлеглій їй, про видачу майна; отримує майно за фіктивними документами тощо.

Разом з цим, в обвинувальному акті не зазначено, всупереч яким інтересам служби діяв ОСОБА_11 , що також не було перевірено судом.

Окрім того, специфіка зловживання службовою особою своїм службовим становищем полягає в тому, що майно, яким винуватий заволодіває, не ввірене йому, не перебуває в його безпосередньому віданні, однак у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_11 обвинувачується у привласненні ввіреного йому майна, що не було належним чином перевірено судом першої інстанції.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 191 КК України, полягає у привласненні чи розтраті винним чужого майна, яке знаходилось у його правомірному володінні, внаслідок наданих йому повноважень щодо цього майна, або ж привласненні, розтраті чи заволодінні майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

В обвинуваченні за ч.5 ст.191 КК України реалізація майна кваліфікована як привласнення, а за ч.1 ст.388 КК України реалізація майна кваліфікована як відчуження.

Окрім того, привласнення майна - це незаконне безоплатне утримання майна, ввіреного винному, або майна, яке перебуває в його віданні на законній підставі. Утримання як спосіб привласнення полягає у невиконанні вимог повернути майно у певний строк і встановленні володіння ним як власним.

Відповідно до обвинувального акта, в провину обвинуваченому ставиться привласнення майна шляхом переоформлення та реалізація майна. Таким чином, судом не перевірено кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.5 ст.191 КК України.

Також судом не обгрунтовано, чому він приймає до уваги висновок судово-економічної експертизи № 3896/3897-17 від 19.01.2018 року (а.п.3-26 т.5), як на підставу підтвердження того, що ФГ Агрорух вирощувало насіння соняшника на земельних ділянках з кадастровими номерами № 1223881200:01:003:0002, 1223881200:01:003:0003, 1223881200:01:003:0004, 1223881200:01:003:0005, 1223881200:01:003:0007 та є його власником, відповідно до якого беззаперечно не встановлено, що ФГ Агрорух понесло витрати в 2013-2014 р. на вирощування насіння соняшника на вказаних земельних ділянках, а зазначено, що вказані витрати ймовірно могли бути понесені на вирощування в 2014 році соняшника.

Відповідно до висновку комплексної судово-економічної та товарознавчої експертизи №3882/3883/3884 18 від 25.03.2019 року встановити загальну суму витрат, понесених ФГ «Агрорух» при вирощуванні в 2013-2014 роках в розрізі сільськогосподарських культур, а саме соняшнику та на земельних ділянках, які знаходилися в оренді ФГ «Агрорух», кадастрові номери 1223881200:01:003:0002, 1223881200:01:003:0003,1223881200:01:003:0004,1223881200:01:003:0005,1223881200:01:003:0007 не надається за можливе, у зв`язку з тим, що на експертне дослідження не надано всі документи заявлені в клопотанні експерта, а ті документи, що були об`єктами дослідження є ксерокопіями, та не дають можливість встановити повноту їхнього змісту, в тому числі, на яких саме земельних ділянках ФГ «Агрорух» було проведено агротехнічні заходи; документально підтверджується збирання соняшника в 2014 році на земельних ділянках, які знаходилися в оренді ФГ «Агрорух» кадастрові номери 1223881200:01:003:0002, 1223881200:01:003:0007 в загальній кількості 164,020 тон; визначити ринкову вартість скошеного у 2014 році врожаю насіння соняшника на земельних ділянках, які знаходились в оренді ФГ «Агрорух», кадастрові номери: 1223881200:01:003:0002, 1223881200:01:003:0004, 1223881200:01:003:0005, 1223881200:01:003:0006, 1223881200:01:003:0007, сорту Форвард П, станом на лютий 2015 року не надається за можливе через відсутність достовірної інформації у вільному доступі на агропродовольчому ринку та інформаційній базі Дніпропетровського НДІСЕ щодо цін реалізації насіння соняшника сорту Форвард П станом на лютий 2015 року, а також відсутність даних у довідках ПП «Агро-Трейд-Компанія», СФГ «МЕРКУРІЙ» та ПП «Фактосервіс» (а.п. 28-62 т.5).

Таким чином, розбіжності, зазначені у вказаних висновках експертиз, не усунені, якими письмовими чи іншими доказами підтверджується засіювання землі ФГ Агрорух, судом не зазначено.

Разом з цим, доводи захисника про те, що вказане кримінальне провадження не підсудне Петропавлівському ВП є безпідставними, оскільки під час апеляційного перегляду прокурором було надано постанову про визначення місця проведення досудового розслідування від 17.05.2019 року, відповідно до якої визначено місцем проведення досудового розслідування об`єднаного кримінального провадження № 12014040530000586 за слідчим відділом Петропавлівського ВП Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, так як під час досудового розслідування встановлено, що земельні ділянки з кадастровими номерами № 1223881200:01:003:0001, 1223881200:01:003:0002, 1223881200:01:003:0003, 1223881200:01:003:0004, 1223881200:01:003:0005, 1223881200:01:003:0006, 1223881200:01:003:0007, щодо незаконних дій на яких порушено кримінальні справи, знаходяться на території Петропавлівського району.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що оскільки у вироку суду не вказано формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним та не встановлено суб`єктивну та об`єктивну сторони складу кримінальних правопорушень, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції припустився таких порушень вимог кримінального процесуального закону, які, у відповідності до ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, та які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що тягне за собою безумовне скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.409КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно із вимогами ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу. Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права та законність, дотримання яких не було забезпечено судом під час розгляду кримінального провадження.

Відповідно до п. 1, 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, колегія суддів позбавлена можливості постановити кінцеве рішення у цьому кримінальному провадженні, зважаючи на допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме: не перевірив обставини, викладені в обвинувальному акті, кваліфікацію кримінального правопорушення та не зазначив формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України, що суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути за відсутності апеляційних скарг з цього приводу та у зв`язку із відсутністю клопотання учасників судового провадження щодо дослідження доказів, а тому апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок суду щодо ОСОБА_11 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції на підставі ст. 412, 415 КПК України.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені в цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, та наявні у висновках експертиз розбіжності, перевірити інші доводи апеляційної скарги захисника, дати на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

У разі ж доведеності вини ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 5 ст. 191ч. 1 ст.388 КК України, та якщо під час нового розгляду кримінального провадження не буде встановлено інших обставин, які можуть вплинути на висновки суду щодо виду та розміру покарання, то призначене ОСОБА_11 покарання за ч.1 ст.388 КК України із застосуванням ст.49, ч.5 ст.74 КК України та ч.5 ст.191 КК України вважати справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення, оскільки вимога прокурора та представника потерпілого щодо призначення ОСОБА_11 більш суворого покарання, у зв`язку з неповним врахуванням ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особи обвинуваченого, невідшкодуванням спричиненої обвинуваченим шкоди, не свідчить про те, що призначене покарання є явно несправедливим, так як судом відповідно до вимог ст. 50, 65 КК України фактично враховані всі обставини при призначенні покарання, а саме: тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії особливо тяжкого та невеликої тяжкості злочинів; дані про особу обвинуваченого, який є головою ФГ Наше життя, раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, страждає на певне захворювання; відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, що стало підставою для призначення судом обвинуваченому покарання в межах санкцій ч.5ст.191,ч.1ст.388 КК України, при цьому призначений строк покарання за ч.5ст.191 КК України перевищує його мінімальну межу.

Окрім того, посилання прокурора на те, що обвинувачений вину не визнав, колегія суддів вважає необгрунтованим, оскільки обрана позиція захисту не є підставою для призначення більш суворого покарання.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого задоволенню не підлягають.

Відповідно до положень п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 419 КПК України, в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначаються мотиви прийнятого рішення, в тому числі в частині запобіжного заходу, а в резолютивній частині - рішення щодо запобіжного заходу.

Колегія суддів вважає, що у цьому провадженні відсутні ризики, передбачені ч.1 ст.177 КПК України, оскільки у вироку суду при продовженні запобіжного заходу не обгрунтовано їх існування, а тому оцінивши в сукупності всі обставини, в тому числі, передбачені ст.178 КПК України, а саме, що обвинувачений раніше не судимий, тривалий час перебуває під цілодобовим домашнім арештом, а саме з 05.10.2022 року, та беручи до уваги наявність введеного на території України воєнного стану, колегія суддів дійшла висновку, що запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту слід скасувати.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Першотравенськоїокружної прокуратури,який приймавучасть урозгляді кримінальногопровадження судомпершої інстанції,представника потерпілогоФГ Агрорух- ОСОБА_7 на вирокПокровського районногосуду Дніпропетровськоїобласті від20липня 2023року - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересахобвинуваченого ОСОБА_11 на вирокПокровського районногосуду Дніпропетровськоїобласті від20липня 2023року - задовольнити частково.

Вирок Покровського районногосуду Дніпропетровськоїобласті від20липня 2023року щодо ОСОБА_11 - скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Застосований до ОСОБА_11 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту - скасувати.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та не може бути оскаржена в касаційному порядку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4