Рішення

від 15.09.2010 по справі 2/129-10

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

21036, м. Вінниця, Хмельницьке шосе, 7 тел. 66-03-00, 66-11-31 http://vn.arbitr.gov.u a

І м е н е м У к р а ї н и

РІШЕННЯ

15 вересня 2010 р. Справ а 2/129-10

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальніст ю "Виробничо-комерційного пі дприємства "Техногаз", юр.адр еса: 21100, м.Вінниця, вул.Ватутіна , 18; поштова адреса: 21021, м. Вінниця , вул.Космонавтів, 39

до: Публічного акціонер ного товариства "ОТП Банк" 01033, м .Київ, вул.Жилянська, 43

третя особа без самостійни х вимог на предмет спору на ст ороні відповідача: Приватний нотаріус Київського міськог о нотаріального округу Апа тенко Марина Анатоліївна, м.Київ, Повітрофлотський про спект, 19, оф.1

про визнання виконавчого н апису нотаріуса таким що не п ідлягає виконанню

Головуючий суддя Мельн ик П.А.

Cекретар судового засіданн я Віннік О.В.

Представники

позивача : Швидкий І.В. - за довіреністю, Пасту х А.С. - за довіреністю;

відповідача : Малан чук С.А. - за довіреністю;

третьої особи: не з"яви вся.

ВСТАНОВИВ :

Заявлено позов Товари ства з обмеженою відповідаль ністю "Виробничо-комерційне підприємство "Техногаз" до Пу блічного акціонерного товар иства "ОТП Банк" про визнання в иконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконан ню.

Позов вмотивовано порушен ням нотаріусом процедури та порядку вчинення нотаріальн ої дії, вчиненням виконавчог о напису в період дії моратор ію на задоволення вимог кред иторів, відсутністю повідомл ення про вчинення нотаріальн ої дії, непідтвердженням без спірності вимог до позивача.

Ухвалою господарського су ду Вінницької області від 04.08.10 р. порушено провадження у спр аві №2/129-10, залучено до участі у с праві в якості третьої особи без самостійних вимог на пре дмет спору на стороні відпов ідача приватного нотаріуса К иївського міського нотаріал ьного округу Апатенко Марі ю Анатоліївну та призначен о справу до розгляду на 25.08.2010 р.

Крім того, ухвалою суду від 04.08.10 р. за клопотанням позивача вжито заходи до забезпеченн я позову шляхом зупинення ст ягнення на підставі виконавч ого напису приватного нотарі уса Київського міського нота ріального округу Апатенко Марії Анатоліївни № 928, вчин еного 01.06.09 р.

За клопотанням позивача та третьої особи ухвалою суду в ід 25.08.2010 року розгляд справи від кладено на 15.09.2010 року.

В судовому засіданні предс тавники позивача позовні вим оги підтримали та просили су д задовольнити позов у повно му обсязі.

Представник відповідача з гідно поданого відзиву № В00-04/14 96 від 19.08.2010 року позовні вимоги н е визнає та просить суд відмо вити у задоволенні позову з т их підстав, що виконавчий нап ис № 928 від 01.06.2009 року вичнено при ватним нотаріусом Київськог о міського нотаріального окр угу Апатенко М.А. правомір но і у відповідності до норм ч инного законодавства Україн и, та на момент його вчинення п озивач жодним чином не стави в під сумнів безпірність вим ог ПАТ "ОТП Банк" (зокрема, напр авлення заперечень з приводу розрахунку боргових зобов"я зань, оскарження до суду діюч их кредитних договорів та до говору іпотеки).

Третя особа без самостійни х вимог на предмет спору на ст ороні відповідача приватний нотаріус Київського міськог о нотаріального округу Апа тенко М.А. в судове засіданн я не з"явилась. При цьому, згід но надісланого до суду письм ового заперечення № б/н від 10.09. 2010 року просила суд розглядат и справу без її участі та відм овити в задоволенні позову, о скільки вимоги позивача є не обгрунтованими та безпідста вними, а виконавчий напис від 01.06.2009 року повністю відповідає вимогами чинного законодавс тва, однак в порушення вимог у хвали суду від 25.08.2010 року приват ний нотаріус доказів в підтв ердження правильності вчине ння нотаріальної дії та доку ментів в обґрунтування своїх заперечень до суду не надала .

Дослідивши матеріали та об ставини справи, заслухавши п редставників сторін, оцінивш и надані докази позовних вим ог і поданих сторонами запер ечень до суті спору, їх належн ість, допустимість, достовір ність кожного окремо і у суку пності без надання жодному д оказу вищої сили, суд дійшов в исновку, що позов підлягає за доволенню за таких підстав.

Закрите акціонерне товари ство «ОТП Банк»(переіменован е в порядку реорганізації в п ублічне акціонерне товарист во «ОТП Банк») звернулося до п риватного нотаріуса Київськ ого міського нотаріального о кругу Апатенко Марії Анато ліївни за вчиненням викона вчого напису щодо звернення стягнення на заставлене майн о за договором іпотеки №PL-08-274/В00 , посвідченим приватним нота ріусом Вінницького міського нотаріального округу Дуна євською С.М. 28 травня 2008 року, з а реєстром № 1567.

Договір іпотеки укладений в забезпечення виконання то вариством з обмеженою відпов ідальністю «Виробничо-комер ційне підприємство «Технога з»грошових зобов' язань пер ед публічним акціонерним тов ариством «ОТП Банк»(станом н а момент укладення угод - за крите акціонерне товариство «ОТП Банк»), що виникли у зв' язку з укладенням сторонами наступних кредитних договор ів: № CR 08-188/В00 від 28 травня 2008р.; № CR 08-190/В 00 від 28 травня 2008р.; № CR 08-191/В00 від 28 тр авня 2008р.; № CR 08-189/В00 від 28 травня 2008р.

Підставою для вчинення нот аріального напису приватний нотаріус Київського міськог о нотаріального округу Апа тенко Марії Анатоліївни вв ажає нотаріально посвідчени й договір іпотеки №PL-08-274/В00, посв ідченим приватним нотаріусо м Вінницького міського нотар іального округу Дунаєвськ ою С.М. 28 травня 2008 року, за реєс тром № 1567; заяву про вчинення но таріального напису; розрахун ки заборгованості станом на 01.06.2009р.; іпотечне повідомлення-в имогу від 15.04.2009р. Жоден з вказан их документів нотаріусом до суду не наданий.

30 червня 2010р. позивачеві стал о відомо про факт відкриття д ержавним виконавцем відділу примусового виконання рішен ь департаменту Державної вик онавчої служби виконавчого п ровадження ВП №14889803 щодо зверн ення стягнення на нерухоме м айно, а саме - 13 часток будинков олодіння та земельні ділянки що належать Позивачу та знах одяться за адресою м. Вінниця , вул. Островського, 59 та за раху нок отриманих коштів від реа лізації нерухомого майна зад оволення вимог ЗАТ «ОТП Банк » у розмірі 3571079 доларів США 36 це нтів, що еквівалентно станов ить 27206268 грн. 10 коп. та 2333723 грн. 69 коп.

Підставою для відкриття ви конавчого провадження є вико навчий напис нотаріуса Київс ького міського нотаріальног о округу Апатенко Марії Ана толіївни від 01 червня 2009р. за реєстром № 928. Виконавчий напи с вчинений на підставі догов ору іпотеки № PL 08-274/ВОО від 28.05.2008 ро ку, посвідченого приватним н отаріусом Вінницького міськ ого нотаріального округу Д унаєвською С.М., за реєстром № 1567 як засіб забезпечення вик онання грошових зобов' язан ь позивача перед відповідаче м за кредитними договорами № CR 08-188/ВОО, № CR 08-189/ВОО, № CR 08-190/ВОО, № CR 08-191/В ОО, укладених між позивачем т а відповідачем 28 травня 2008 року .

Згідно ст.. 7 Закону України « Про нотаріат»нотаріуси або п осадові особи, які вчиняють н отаріальні дії, у своїй діяль ності керуються законами Укр аїни, постановами Верховної Ради України, указами і роз порядженнями Президента Ук раїни, постановами і розпор ядженнями Кабінету Міністр ів України, а на території Ре спубліки Крим, крім того, - зак онодавством Республіки Крим , наказами Міністра юстиції України, нормативними актам и обласних, Київської та Сева стопольської міських держ авних адміністрацій.

Норма ст.. 42 Закону України «П ро нотаріат»встановлює стро ки вчинення нотаріальних дій , нотаріальні дії вчинюються після їх оплати, та в день п одачі всіх необхідних докуме нтів. Вчинення нотаріальної дії може бути відкладено в разі необхідності витребу вання додаткових відомостей або документів від фізичних та юридичних осіб або над силання документів на експ ертизу, а також якщо відпов ідно до закону нотаріус пови нен впевнитись у відсутност і у заінтересованих осіб зап еречень проти вчинення цієї дії.

З матеріалів справи не вбач ається, що нотаріус при вчине нні нотаріальної дії (викона вчого напису) у будь-який спос іб впевнився чи переконався у безспірності вимог відпові дача та у відсутності запере чень позивача щодо вимог бан ку, докази направлення позив ачеві відповідного повідомл ення нотаріусом не надані та у справі відсутні.

Стаття 87 Закону України «Пр о нотаріат»визначає, що для с тягнення грошових сум або в итребування від боржника ма йна нотаріуси вчиняють вик онавчі написи на документах , що встановлюють заборгован ість.

Перелік документів, за яки ми стягнення заборгованос ті провадиться у безспірному порядку на підставі виконав чих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України . Постановою Кабінету Мініст рів України від 29.06.1999. №1172 «Про за твердження переліку докумен тів, за якими стягнення забор гованості провадиться у безс пірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріус ів»встановлено перелік доку ментів, за якими стягнення за боргованості проводиться в б езспірному порядку. Для стяг нення заборгованості за нота ріально посвідченими угодам и, особа, яка звернулась до нот аріуса за вчиненням виконавч ого напису, повинна надати но таріально посвідчені угоди , що передбачають сплату гро шових сум, передачу або пове рнення майна, а також право звернення стягнення на заст авлене майно. Для одержання в иконавчого напису подаютьс я: а) оригінал нотаріально пос відченої угоди; б) документи, щ о підтверджують безспірніст ь заборгованості боржника т а встановлюють прострочення виконання зобов' язання.

З письмових пояснень, надан их у справу третьою особою, мо жливо дійти до висновку, що пр иватний нотаріус Апатенко М.А. вважає подані нотаріус у ПАТ «ОТП Банк»розрахунки з аборгованості за кредитними договорами станом на 01 червня 2009р. документами, що підтвердж ують безспірність заборгова ності, а також встановлюють п рострочення виконання зобов ' язання.

Слід зазначити, що Постанов а Кабінету Міністрів України від 29.06.1999. №1172 «Про затвердження переліку документів, за яким и стягнення заборгованості п ровадиться у безспірному пор ядку на підставі виконавчих написів нотаріусів»не визна чає «розрахунок заборговано сті»як документ, що підтверд жує безспірність заборгован ості та/або встановлює прост рочення виконання зобов' яз ання боржником. Отриманий но таріусом розрахунок (розраху нки) є одностороннім докумен том особи, що звертається за в чиненням нотаріальної дії, т акий розрахунок ніяк не узго джено з іншою особою, а тому та кий документ, зважаючи на йог о односторонність, не може св ідчити про безспірність забо ргованості, відсутність спор у та/або встановлювати прост рочення виконання зобов' яз ання боржником.

У зв' язку з викладеним, вра ховуючи відсутність належни х доказів узгодження та підт вердження кредитором та борж ником (ПАТ «ОТП Банк»та ТОВ «В иробничо-комерційне підприє мство «Техногаз») наявності та розміру заборгованості за кредитними договорами, суд н е може погодиться з позицією приватного нотаріуса щодо в изначення наданого стороною у зобов' язанні односторонн ього розрахунку як доказу на явності, безспірності та роз міру простроченого грошовог о зобов' язання.

Нормою ст.. 88 Закону України « Про нотаріат»визначено умов и вчинення виконавчих написі в, нотаріус вчиняє виконавч і написи, якщо подані докум енти підтверджують безспірн ість заборгованості або іншо ї відповідальності боржника перед стягувачем та за умови , що з дня виникнення права ви моги минуло не більше трьо х років, а у відносинах між п ідприємствами, установами та організаціями - не більше о дного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий н апис, законом встановлено ін ший строк давності, виконавч ий напис видається у межах ц ього строку.

Доказів, які б у встановлено му ст.ст. 34,35 ГПК України порядк у підтверджували безспірніс ть вимог відповідача до пози вача, а також доказів надання таких документів нотаріусу сторони не надали, в матеріал ах справи такі докази відсут ні.

Нотаріус не наділений повн оваженнями суду по вирішенню спорів між кредитором і борж ником, але має повноваження я к посадова особа публічних п равовідносин, яка посвідчує безспірні факти, у відповідн ості до Закону видати викона вчий документ - виконавчий н апис, чи протест акцептовано го (погодженого боржником) ве кселя, чи інш., за яким державн а виконавча служба проводить стягнення з однієї сторони (б оржника) на користь іншої (стя гувача).

Отже, при вчиненні нотаріал ьної дії по складанню (видачі ) виконавчого документа, який стосується прав та обов' яз ків двох сторін, а не однієї, н отаріус зобов' язаний впевн итись, що спір між сторонами в ідсутній і тільки після цьог о посвідчувати факт того, що і снує безспірне боргове зобов ' язання. З матеріалів справ и не вбачається, що нотаріус Апатенко М.А. вчинила дії, на підставі яких можна було б ді йти обґрунтованого висновку про відсутність спору між ст оронами.

Позивачеві не надіслано по відомлення про вчинення нота ріальної дії по складанню ви конавчого напису, відповідні докази до матеріалів судово ї справи не надані.

У запереченнях проти позов у приватний нотаріус Київськ ого міського нотаріального о кругу Апатенко М.А. посила ється на іпотечне повідомлен ня-вимогу про усунення поруш ень від 15.04.2009р. із зворотнім пов ідомленням про отримання дан ої вимоги боржником 21.04.2009р. Коп ія зазначеного документу та документи на підтвердження о тримання його боржником нота ріусом до матеріалів справи не надано, дане посилання нія кими доказами не підтверджен е, а тому у відповідності до но рм ст.ст. 32-35 ГПУ України не мож е бути прийняте до уваги.

Аналізуючи зміст договору іпотеки від 02.06.2008р. №РL - 08-438/900, укл аденого між сторонами по спр аві, суд встановив, що догові р іпотеки має застереження п ро задоволення вимог кредито ра (відповідача) в порядку Зак ону України «Про іпотеку»- в п озасудовому порядку, а позас удовий порядок звернення стя гнення на майно допускається тільки за відсутності спору між сторонами.

Згідно ст.. 33 Закону України « Про іпотеку»звернення стягн ення на предмет іпотеки здій снюється на підставі рішенн я суду - у разі існування спо ру кожна особа має право на за хист своїх інтересів в суді в ідповідно до ст.55 Конституції України, виконавчого напису нотаріуса, вчиненого у відпо відності до вимог Закону Укр аїни «Про нотаріат»та за від сутності спору, або згідно з д оговором про задоволення вим ог іпотекодержателя. Пункт 6.8 договору іпотеки від 02.06.2008р. міс тить умову щодо права відпов ідача звернути стягнення на майно на підставі застережен ня в договорі іпотеки. Отже, у разі відсутності спору між с торонами - кредитором і борж ником кредитор (відповідач) м ає право задовольнити свої в имоги по кредитному договору за рахунок заставленого май на без звернення до нотаріус а для вчинення нотаріального напису.

Таким чином, нотаріус повин ен був впевнитись у безспірн ості (відсутності спору щодо ) вимог відповідача до позива ча, у будь-якому разі для того, щоб запобігти позбавлення п озивача права захищати свої інтереси в суді, яке йому гара нтовано статтею 55 Конституці ї України.

За відсутності документів , що посвідчують безспірніст ь вимог кредитора до боржник а, нотаріус зобов' язаний ві дмовити заявнику (відповідач у) у вчиненні нотаріальної ді ї в порядку ст. 49 Закону Україн и «Про нотаріат». Нотаріус ві дмовляє у вчиненні нотаріаль ної дії, якщо не подано відомо сті (інформацію) та документи , необхідні для вчинення нота ріальної дії.

Необхідно вказати, що предм етом даного спору є правильн ість складення виконавчого н апису нотаріуса і дотримання нотаріусом встановленого за коном порядку при вчиненні т акої нотаріальної дії, а не за боргованість позивача перед відповідачем по кредитному договору та шляхи її погашен ня.

Судом також враховано особ ливий статус, що станом на дат у вчинення нотаріальної дії мав позивач у даному спору - ТОВ «Виробничо-комерційне пі дприємство «Техногаз».

Господарським судом Вінни цької області ухвалою від 17.02.20 09р. у справі № 5/65-09 порушено пров адження у справі про банкрут ство ТОВ «Виробничо-комерцій не підприємство «Техногаз», введено мораторій на задовол ення вимог кредиторів боржни ка.

Згідно ст.. 1 Закону України в ід 14.05.1992 № 2343-XII «Про відновлення п латоспроможності боржника а бо визнання його банкрутом»м ораторій на задоволення вимо г кредиторів - це зупинення виконання боржником грошови х зобов' язань і зобов' язан ь щодо сплати податків і збор ів (обов' язкових платежів), термін виконання яких настав до дня введення мораторію, і п рипинення заходів, спрямован их на забезпечення виконання цих зобов' язань та зобов' язань щодо сплати податків і зборів (обов' язкових плате жів), застосованих до прийнят тя рішення про введення мора торію.

Відповідно до ст.1 Закону Ук раїни «Про іпотеку»іпотека - це вид забезпечення виконанн я зобов' язання нерухомим ма йном, що залишається у володі нні і користуванні іпотекода вця, згідно з яким іпотекодер жатель має право в разі невик онання боржником забезпечен ого іпотекою зобов' язання о держати задоволення своїх ви мог за рахунок предмета іпот еки переважно перед іншими к редиторами цього боржника у порядку, встановленому закон ом.

Вищий Господарський суд Ук раїни інформаційним листом « Про деякі питання, пов' язан і з введенням мораторію на за доволення вимог кредиторів з гідно з Законом України «Про відновлення платоспроможно сті боржника або визнання йо го банкрутом»від 19.03.2002р. № 01-8/307 ви значає наступне: п.2.4. Мораторі й поширюється на усі види заб езпечення виконання зобов' язань неплатоспроможного бо ржника, щодо якого порушено с праву про банкрутство. Морат орій, зокрема зупиняє заходи звернення стягнення на заст авлене майно та майно, що знах одиться в податковій заставі , виконання зобов' язання бо ржника його поручителем, гар антом, страховиком тощо.

Викладена у запереченнях п роти позиву позиція приватно го нотаріуса Київського місь кого нотаріального округу Апатенко М.А. щодо того, що у хвала суду про введення мора торію не могла стати підстав ою для відмови у вчиненні вик онавчого напису (з посилання на п. 286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій н отаріусами України) сприймає ться судом критично, оскільк и Закон України має вищу силу ніж Інструкція про порядок в чинення нотаріальних дій нот аріусами України, а висловле на у запереченнях позиція тр етьої сторони у спорі не відп овідає правовій позиції Вищо го господарського суду Украї ни (Інформаційний лист «Про д еякі питання, пов' язані з вв еденням мораторію на задовол ення вимог кредиторів згідно з Законом України «Про відно влення платоспроможності бо ржника або визнання його бан крутом»від 19.03.2002р. № 01-8/307).

За таких обставин, суд дійшо в висновку про порушення нот аріусом порядку вчинення вик онавчого напису, у зв' язку з чим позовні вимоги слід задо вольнити.

Відповідно до ст.49 ГПК Украї ни, оскільки спір виник внасл ідок неправомірних дій відпо відача витрати на держмито т а витрати на інформаційно-те хнічне забезпечення судовог о процесу покладаються на ос таннього.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 22, 33, 34, 35, 49, 82, 84, 85, 115, 116 ГПК України, суд-

ВИРІШИВ :

1. Позов задовольнит и повністю.

2. Визнати виконавчий нап ис від 01 червня 2009 року за реєст ром № 928 приватного нотаріуса Київського міського нотаріа льного округу Апатенко Мар ії Анатоліївни (м. Київ, Пові трофлотський проспект, 19, оф. 1), щодо звернення стягнення на предмет застави - нерухоме ма йно 13 часток будинковолодінн я та земельні ділянки, що нале жать Товариству з обмеженою відповідальністю "Виробничо -комерційне підприємство "Те хногаз" (21100, м. Вінниця, вул. Вату тіна, 18, ідентифікаційний код - 24901185) та знаходяться за адресою м. Вінниця, вул. Островського, 59, для задоволення вимг Публі чного акціонерного товарист ва "ОТП Банк" (01033, м. Київ, вул. Жиля нська, 43, ідентифікаційний код - 21685166) таким, що не підлягає вико нанню.

3. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк", 01033, м. Київ, вул. Жилянська , 43 (ідентифікаційний код - 21685166) н а користь Товариства з обмеж еною відповідальністю "Вироб ничо-комерційне підприємств о "Техногаз", 21100, м. Вінниця, вул. В атутіна, 18 (ідентифікаційний к од - 24901185) 85,00 грн. - витрат на о плату державного мита, 236,00 г рн. - витрат на інформаційн о-технічне забезпечення судо вого процесу.

4. Видати наказ в день наб рання рішенням законної сили .

5. Копію рішення надіслат и сторонам та третій особі.

Суддя Мельник П.А.

Повний текст р ішення суду оформлено і підп исано відповідно до вимог ст .84 ГПК України 17 вересня 2 010 р.

відд рук. прим.:

1 - до справи

2,3 - позивачу юр.адреса: 21100, м.Ві нниця, вул.Ватутіна, 18; поштова адреса: 21021, м. Вінниця, вул.Космо навтів, 39

4 - відповідачу 01033, м.Київ, вул. Жилянська, 43

5- третій особі м.Київ, Повіт рофлотський проспект, 19, оф.1