Ухвала

від 13.10.2023 по справі 921/367/22

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

про зупинення провадження у справі

13 жовтня 2023 року м. ТернопільСправа № 921/367/22

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Стадник М.С.

за участі секретаря судового засідання Василишин О.С.

розглянув матеріали справи

за позовом: Квартирно-експлуатаційного відділу м. Тернопіль, вул. Галицька, 1, м.Тернопіль, 46002 (фактична адреса: вул. Захисників України, 4а, м. Тернопіль, 40024)

за участі: прокурора Тернопільської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону на стороні позивача, просп. Злуки, 47в, м. Тернопіль,

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: 1.Фізична особа - підприємець Озерянський Богдан Петрович (

АДРЕСА_1 . Товариство з обмеженою відповідальністю "ЖК-ГАРАНТ" (вул. Хмельницьке Шосе, буд. 13, офіс 315, м. Вінниця, 21036, ідентифікаційний код - 33966190).

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕР ПРОФ БУД", б-р. С.Петлюри,10, офіс 177, м. Тернопіль, 46023 (фактична адреса: вул. Чумацька,1, офіс 402, м. Тернопіль, 46009)

про: стягнення 384 466,93грн, з яких: 158 419,82грн - відшкодування оплачених та невиконаних робіт, 226 047,11грн - штрафних санкцій.

За участі:

прокурора: Трояна Романа Богдановича, посвідчення №062656 від 07.04.2021;

представників позивача: Маланчука Валерія Мар`яновича, наказ №29 від 11.02.2019; Тутова Павла Анатолійовича, довіреність №14/75 від 12.01.2023; Надвиничної Галини Ярославівни, довіреність №14/76 від 12.01.2023;

третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача:1. Озерянського Богдана Петровича, паспорт НОМЕР_1 виданий 04.07.1996;

2. Шкрабалюк Юлії Валеріївни, ордер серії АВ №104777 від 12.10.2023;

представника відповідача: Вароди Павла Борисовича, ордер ВО 31045448 від 30.12.2022;

експерта: Пушкарьова Валерія Анатолійовича, посвідчення ПТР №000598 від 18.09.2023.

В порядку ст. 8 Господарського процесуального кодексу України (надалі ГПК України), здійснюється повне фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів.

Ухвалою суду від 28.03.2023 зупинено провадження у справі №921/367/22 до проведення судової будівельно-технічної експертизи, проведення якої доручено Тернопільському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України (м. Тернопіль, вул. С.Будного, 48).

Тернопільський науково-дослідний експертно-криміналістичний центр МВС України подав висновок судової будівельно-технічної експертизи №СЕ-19/120-23/4317-БТ від 25.07.2023 (вх. №6295 від 31.07.2023) та повернув на адресу суду матеріали справи №921/367/22.

Ухвалою суду від 02.08.2023 поновлено провадження у справі та призначено підготовче засіданні на 15.08.2023, учасники справи повідомлені про дату та час судового засідання.

У судових засіданнях 15.08.2023 та 29.08.2023, враховуючи подані: - позивачем заяву №14/2154 від 10.08.2023 (вх.№6608 від 11.08.2023) про збільшення позовних вимог, а саме суми оплачених, однак не виконаних робіт в розмірі 308 972,45грн; клопотання №14/2270 від 22.08.2023 (вх.№6935 від 25.08.2023) про залишення без розгляду заяви про збільшення розміру позовних вимог №14/2342 від 12.12.2022; клопотання №14/2271 від 22.08.2023 (вх.№6934 від 25.08.2023) про долучення додаткових матеріалів, а саме листів запитів та повідомлень щодо проведення натурного огляду об`єкта експертного дослідження; клопотання №14/2269 від 22.08.2023 (вх.№6936 від 25.08.2023) про долучення Висновку експертного дослідження від 04.10.2022 №ЕД-19/102-22/12378-БТ на обґрунтування заяви про збільшення розміру позовних вимог; - представником відповідача (адвокатом Варода П. Б.) клопотання №2020-г від 28.08.2023 (вх.№6995 від 29.08.2023) про приєднання доказів, а саме відомостей з Єдиного порталу державних послуг Дія щодо медичного висновку від 13.06.2023 про тимчасову непрацездатність Кібука М.М. в період з 13.06.2023 по 15.06.2023 та переліку питань експерту по експертному висновку, постановлено ухвали про оголошення перерви відповідно до 29.08.2023 та 12.09.2023 та викликано в судове засідання експерта Тернопільського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України Пушкарьова В.А. для надання пояснень щодо Висновку експерта №СЕ-19/120-23/4317-БТ від 25.07.2023 за результатами судової будівельно-технічної експертизи, учасники справи та експерт повідомлені про дату та час судового засідання.

У судових засіданні 12.09.2023 та 19.09.2023 постановлено ухвали про оголошення перерви до 19.09.2023 та до 26.09.2023, учасники справи та експерт повідомлені про дату та час судового засідання.

У судовому засіданні 26.09.2023, задоволено заяву начальника Квартирно-експлуатаційного відділу м. Тернопіль ( Маланчук В.) №14/2559 від 25.09.2023 про залучення до участі у справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «ЖК-ГАРАНТ», постановлено ухвалу про оголошення перерви до 13.10.2023, для надання можливості учасникам висловитися щодо призначення у справі експертного дослідження та позивачу направити останньому позовну заяву та матеріали, учасники справи повідомлені про дату та час судового засідання.

Начальник Квартирно-експлуатаційного відділу м. Тернопіль ( Маланчук В.) подав заяву №14/2836 від 11.10.2023 (вих.№8172 від 11.10.2023) про призначення повторної судової будівельно-технічної експертизи, в якій просить проведення повторної експертизи доручити іншому експерту Тернопільського науково - дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України та надав перелік питань, які просить поставити на вирішення експерта: 1) Який перелік, об`єми фактично виконаних ТОВ «ТЕР ПРОФ БУД» будівельних робіт по об`єкту на виконання Договору підряду №350 від 14.09.2020?

2/ Чи відповідають об`єми та вартість фактично виконаних ТОВ «ТЕР ПРОФ БУД» будівельних робіт по об`єкту зазначені в актах приймання виконаних будівельних робіт (акт №1 від 09.11.2020, акт №2 від 26.11.2020, акт №3 від 15.12.2020, акт №4 від 13.04.2021, корегувальний акт № 5 від 13.04.2021, акт № 5 від 09.06.2021, акт №6 від 17.09.2021) складених на виконання Договору підряду №350 від 14.09.2020? Якщо ні, то в чому полягають невідповідності?

3/ Чи наявні відомості, що підтверджують наявність використання будівельних машин та механізмів, якими проводилися роботи та за які подані до оплати актами приймання виконаних будівельних робіт (акт №4 від 13.04.2021, корегувальний акт № 5 від 13.04.2021, акт № 5 від 09.06.2021 та акт №6 від 17.09.2021)?

4/ Чи наявне документальне підтвердження виконання робіт, а саме:

-загальний журнал робіт (передбачений додатком А до ДБН А.3.1.-5:2016);

-акти на закриття прихованих робіт (в т.ч. демонтажних), погоджених із авторським та технічним наглядом (передбачені додатком В до ДБН А.3.1.-5:2016);

-акти проміжного прийняття відповідальних конструкцій, погоджених із авторським та технічним наглядом (передбачені додатком Г до ДБН А.3.1.-5:2016);

-виконавчі схеми;

-підтверджуючі документи щодо виконання робіт з вогнезахисної обробки дерев`яних конструкцій.

Представник відповідача (адвокат Варода П.Б.) подав клопотання №2252-г від 10.10.2023 (вх.№8096 від 10.10.2023) про призначення повторної судової будівельно-технічної експертизи, в обґрунтування якого посилається на те, що ні у висновку експерта, ні в актах за результатами огляду об`єкта дослідження не має жодних відомостей про результати проведених експертом замірів, а за поясненнями експерта Пушкарьова В.А. такі містяться у його «чорнових записах», тому надати оцінку правильності результатів проведених експертом замірів, у зіставленні з іншими доказами, зокрема з актами приймання виконаних будівельних робіт не можливо. Крім того, експерт визнав наявність помилок у проведених ним розрахунках загальновиробничих витрат, пояснивши такі відсутністю у нього на час проведення експертизи необхідних додатків до актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в, а саме розрахунків загальновиробних витрат, при цьому останній не заявляв клопотання про надання йому таких, разом з тим такі документи за поясненням позивача є в наявності, проте не були долучені до матеріалів справи. Просить проведення повторної судової будівельно-технічної експертизи доручити Тернопільському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз та на вирішення експерта поставити питання:

1/ Який перелік, об`єми фактично виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю «ТЕР ПРОФ БУД» будівельних робіт по об`єкту згідно Договору підряду №350 від 14.09.2020?

2/ Чи відповідають об`єми виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю «ТЕР ПРОФ БУД» будівельних робіт по об`єкту зазначені в актах приймання виконаних будівельних робіт складених на виконання Договору підряду №350 від 14.09.2020? Якщо ні, то в чому полягають невідповідності?

Заступник керівника Тернопільської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону (Левицький Р.) подав листа № 30.56/01-1416ВИХ-23 від 09.10.2023 (вх.№8114 від 10.10.2023) в якому щодо проведення повторної судової будівельно-технічної та доручення її проведення Тернопільському науково - дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України не заперечує.

Директор ТОВ «ЖК ГАРАНТ» (Яцуков Є.Г.) подав письмові пояснення №б/н від 12.10.2023 (вх.№8241 від 13.10.2023), з долученням доказів, що їх обґрунтовують та доказами направлення учасникам справи.

Представники третіх осіб у судовому засіданні підтримали клопотання про призначення повторної судової будівельно-технічної експертизи, щодо вибору експертної установи та питань які мають бути поставлені експерту покладаються на думку суду.

Розглянувши матеріали справи, доводи та пояснення представників учасників справи, суд прийшов до висновку задовольнити клопотання учасників справи та призначити у справі повторну судову будівельно-технічну експертизу. При цьому, суд виходив з наступного.

Відповідно до ч.2 ст.99 ГПК України у разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу.

Відповідно до ч.2 ст. 107 Господарського процесуального кодексу України, за наявності сумнівів у правильності висновку експерта (необґрунтованість, суперечність з іншими матеріалами справи тощо) за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити повторну експертизу, доручивши її проведення іншим експертам.

За змістом п.15.2 постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" №4 від 23.03.2012 ( в редакції постанови від 10.07.2014 №6) повторною визнається судова експертиза, у проведенні якої експерт досліджує ті ж самі об`єкти і вирішує ті ж самі питання, які досліджувалися і вирішувалися у первинній судові експертизі. Нові об`єкти на дослідження повторної судової експертизи подаватися не можуть, так само як не можуть ставитися на її вирішення питання, які не розглядалися попередньою експертизою.

Згідно з абз. 3 п. 1.2.14 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 №53/5, із подальшими змінами, повторною є експертиза, під час проведення якої досліджуються ті самі об`єкти і вирішуються ті самі питання, що й при проведенні первинної (попередніх) експертизи (експертиз).

Так, ухвалою суду від 28.03.2023 на вирішення експерту поставлено наступні питання:

1/ Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних будівельних робіт Товариством з обмеженою відповідальністю «ТЕР ПРОФ БУД» з капітального ремонту об`єкту згідно Договору підряду №350 від 14.09.2020 обсягам та вартості визначеним в Актах приймання виконаних будівельних робіт : №1 від 09.11.2020, №2 від 26.11.2020, №3 від 15.12.2020, № 5 від 13.04.2021 (коригувального), №4 від 13.04.2021, № 5 від 09.06.2020, №6 від 17.09.2021 та № 7 від 27.06.2022? Якщо ні, то в чому полягають невідповідності?

2/ Яка вартість фактично виконаних будівельних робіт Товариством з обмеженою відповідальністю «ТЕР ПРОФ БУД» з капітального ремонту об`єкту згідно Договору підряду №350 від 14.09.2020?

Згідно висновку судової будівельно-технічної експертизи №СЕ-19/120-23/4317-БТ від 25.07.2023, зокрема, встановлено, що обсяги та вартість фактично виконаних будівельних робіт ТОВ "ТЕР ПРОФ БУД" з капітального ремонту об`єкту не відповідають обсягам та вартості визначеним у Актах, при цьому експерт стверджує, що вартість виконаних робіт по Актах складає 9 732 387,98 грн, виконані але не внесені до Актів роботи на суму - 81 984,41 грн , сума завищення складає - 868 629,48грн, а фактично виконані роботи на - 8 945 742,91грн. При цьому, у висновку експертизи не зазначено результати проведених замірів за результатами огляду об`єкта дослідження, такі не додані до висновку , як окремий додаток здійсненого дослідження, не здійснювався замір виконаних прихованих робіт , за відсутності Актів на закриття прихованих робіт (дані експертизи) та не зазначено документів на підставі яких здійснено розрахунок загальновиробничих витрат.

Експерт у судовому засіданні пояснив, що проведення замірів (натурний огляд) здійснювалося 13.06.2023 за відсутності представника ТОВ "ТЕР ПРОФ БУД", а під час натурного огляду 17.07.2023 директор ТОВ "ТЕР ПРОФ БУД" Кібук М.М., погодився з такими замірами та їх результати містяться в "чорнових записах" експерта, та не вважав за необхідне заносити їх у розділ дослідження чи додавати до експертного висновку. Щодо проведення розрахунків загальновиробничих витрат повідомив, що такі здійснював без відомостей про ресурси , а тому для здійснення перерахунку йому необхідно повторно надати акти форми КБ-2в та розрахунки витрат.

Директор ТОВ "ТЕР ПРОФ БУД" Кібук М.М. в судовому засіданні повідомив, що не погоджувався із результатами проведених замірів за результатами огляду об`єкта дослідження проведеним 13.06.2023 без його участі, оскільки з такими не був ознайомлений. Представники відповідача вважають, що експертний висновок є сумнівним щодо правильності його висновків .

Представник позивача повідомив, що Підсумкові відомості про ресурси у нього є в наявності, проте такі не долучалися до матеріалів справи та експерт не заявляв клопотання про їх надання.

За результатами розгляду експертного дослідження, суду не вдалося усунути наявні сумніви у правильності висновку експерта, а саме обґрунтованість такого матеріалами справи та матеріалами здійсненого дослідження: - такий не містить відомостей про результати проведених експертом замірів виконаних відповідачем на об`єкті робіт , що унеможливлює надати оцінку відповідності висновку експерта щодо розрахунку вартості робіт зазначених в Актах приймання виконаних будівельних робіт: №1 від 09.11.2020, №2 від 26.11.2020, №3 від 15.12.2020, № 5 від 13.04.2021 (коригувального), №4 від 13.04.2021, № 5 від 09.06.2020, №6 від 17.09.2021 та № 7 від 27.06.2022 фактично виконаним роботам товариством; - не здійснювався замір виконаних прихованих робіт, виконання яких відповідачем учасники справи та експерт не заперечують і не підтверджують їх виконання та вартість, при цьому експерт не зазначив чи можливий інший спосіб дослідження даного об`єму робіт за відсутності Актів на закриття прихованих робіт; - висновок про розмір загальновиробничих витрат, здійсненний без врахування Відомостей ресурсів до об`єктного кошторису, що є Додатком Ж (обов`язковий ) Форма №4а до ДСТУ Б Д.1.1-1-2913 "Правила визначення вартості будівництва" наказ Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 №293, чинний на момент виконання робіт ( Підсумкова відомість ресурсів); - також, доказами на підтвердження чи спростування факту виконання робіт відповідачем внесених до Актів є нові докази надані третьою особою: Акти приймання - передачі на виконання будівельних робіт ТОВ "ЖК - ГАРАНТ" з жовтня 2022 по серпень 2023 згідно Договору підряду №658 від 29.09.2022 та Акт готовності того ж об`єкта до експлуатації від 11.09.2023.

Згідно ч. 5 ст. 99 ГПК України учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта . У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Під час проведення повторної експертизи досліджуються ті самі об`єкти і вирішуються ті самі питання, що й при проведенні первинної експертизи, а тому надані сторонами питання судом відхиляються .

Згідно ч. 3 ст. 99 ГПК України, при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд.

Оскільки сторони не досягли згоди щодо експертної установи, суд визначає для проведення експертизи Львівський науково-дослідний інститут судових експертиз.

Керуючись ст. 98, 99, 100, 102, 228, 229, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

УХВАЛИВ:

1. Призначити у справі №921/367/22 повторну судову будівельно-економічну експертизу, проведення якої доручити Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз (вул. Липинського, 54, м. Львів, 79024).

2. На вирішення експерта поставити наступні питання:

1/ Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних будівельних робіт Товариством з обмеженою відповідальністю «ТЕР ПРОФ БУД» з капітального ремонту об`єкту згідно Договору підряду №350 від 14.09.2020 обсягам та вартості визначеним в Актах приймання виконаних будівельних робіт: №1 від 09.11.2020, №2 від 26.11.2020, №3 від 15.12.2020, № 5 від 13.04.2021 (коригувального), №4 від 13.04.2021, № 5 від 09.06.2020, №6 від 17.09.2021 та № 7 від 27.06.2022? Якщо ні, то в чому полягають невідповідності?

2/ Яка вартість фактично виконаних будівельних робіт Товариством з обмеженою відповідальністю «ТЕР ПРОФ БУД» з капітального ремонту об`єкту згідно Договору підряду №350 від 14.09.2020?

3. Суд попереджає експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків, передбачені ст. 384, 385 Кримінального Кодексу України.

4. Провадження у справі №921/367/22 зупинити до проведення судової будівельно-технічної експертизи.

5. Оплату експертизи покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "ТЕР ПРОФ БУД", б-р. С.Петлюри,10, офіс 177, м. Тернопіль, 46023 (фактична адреса: вул. Чумацька,1, офіс 402, м. Тернопіль, 46009, ідентифікаційний код 42106221).

6. Матеріали справи № 921/367/22 надіслати до Львівського науково-дослідному інституту судових експертиз (вул. Липинського, 54, м. Львів, 79024).

7. Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз (вул. Липинського, 54, м. Львів, 79024) матеріали справи повернути на адресу суду разом з експертним висновком.

Копію ухвали направити учасникам справи та Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз (вул. Липинського, 54, м. Львів, 79024).

Учасники справи можуть отримати інформацію по справі на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб - адресою: https://te.court.gov.ua/sud5022.

Ухвала суду розміщена у Єдиному державному реєстрі судових рішень за веб-адресою - http://reyestr.court.gov.ua/.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її підписання та підлягає оскарженню протягом десяти днів з дня складення її повного тексту ( 06.11.2023) до Західного апеляційного господарського суду.

Суддя М.С. Стадник