Рішення

від 31.10.2023 по справі 910/7283/23

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.10.2023Справа № 910/7283/23

За позовом Фізичної особи - підприємця Фурсової Ірини Германівни

до Фізичної особи-підприємця Демидова Олександра Вікторовича

про стягнення 159 811,15 грн.

За зустрічним позовом Фізичної особи-підприємця Демидова Олександра Вікторовича

до Фізичної особи - підприємця Фурсової Ірини Германівни

про стягнення 780 152,45 грн.

Суддя Борисенко І. І.

Секретар судового засідання Шилін Є. О.

представники учасників справи: згідно протоколу судового засідання.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Господарського суду міста Києва з позовом звернулась Фізична особа - підприємець Фурсова Ірина Германівна (далі - ФОП Фурсова І. Г., позивач) до Фізичної особи-підприємця Демидова Олександра Вікторовича (далі - ФОП Демидов О. В., відповідач) про повернення безпідставно отриманих коштів авансового платежу, інфляційних втрат та 3 % річних у сумі 159 811,15 грн.

У обґрунтування своїх вимог позивач зазначає, що 16.02.2021 позивач перерахував відповідачу кошти у сумі 113 256,72 грн. у якості авансу за роботи з доопрацювання інтернет-проекту. Проте, відповідач у порушення досягнутих домовленостей узгоджені роботи не виконав, а на вимогу позивача кошти авансу не повернув. Як вказує позивач, факт перерахування суми авансу, невиконання робіт відповідачем та непередачі ним результатів робіт, був встановлений рішенням Господарського суду міста Києва від 22.06.2022 у справі № 910/15707/21, що набрало законної сили. Також позивач вказує, що відповідач ухилився від укладення договору підряду, тому кошти сплаченого авансу є безпідставно набутими відповідачем.

У позові ФОП Фурсова І. Г., посилаючись на ст. 1212 ЦК України, просить стягнути з відповідача авансовий платіж у сумі 113 256,72 грн., інфляційні втрати у сумі 39 861,43 грн. та 3 % річних у сумі 6 693,00 грн., що разом становить 159 811,15 грн.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 29.05.2023 за вказаним позовом було відкрите провадження, розгляд справи вирішено здійснювати в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін, сторонам надана можливість реалізувати процесуальні права та обов`язки.

Відповідач, належним чином повідомлений про розгляд справи, у строк, визначений законом, відзиву на позов не надав. Згідно з ч. 9 ст. 165 ГПК України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд має право вирішити спір за наявними матеріалами справи.

Разом з тим, у строк, визначений для подання відзиву, відповідач подав на розгляд суду зустрічний позов до ФОП Фурсової І. Г., у якій просить стягнути з відповідача грошові кошти у сумі 264 265,68 грн., штраф за простій у сумі 501 565,74 грн., пеню у сумі 14 321,03 грн., що разом становить 780 152,45 грн. Зустрічний позов мотивований неналежним виконанням ФОП Фурсовою І. Г. зобов`язань за договором № 12/02/2021/1 від 12.02.2021 в частині своєчасної сплати вартості виконаних робіт, у зв`язку з чим у ФОП Фурсової І. Г. виникла заборгованість.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.07.2023 зустрічний позов ФОП Демидова О. В. був прийнятий судом до спільного розгляду із первісним позовом, розгляд справи вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження, сторонам надана можливість реалізувати процесуальні права та обов`язки. Цією ж ухвалою було відмовлено у задоволенні клопотання про залучення до розгляду справи в якості третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача за зустрічним позовом - ТОВ "Ада Групп" та ОСОБА_4.

У строк, встановлений законом, відповідач за зустрічним позовом (ФОП Фурсова І. Г.) надав суду відзив, у якому проти заявлених вимог заперечив, зазначив, що між сторонами вже мав місце аналогічний спір про стягнення боргу за роботи, штрафу за простій та пені у загальній сумі 740 354,35 грн. за нібито укладеним договором № 12/02/2021/1 від 12.02.2021 (про який позивач вказує у зустрічному позові), за результатами розгляду якого рішенням Господарського суду міста Києва від 22.06.2022 у справі № 910/15707/21, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 10.01.2022, у позові ФОП Демидова О. В. було відмовлено у повному обсязі. Також під час розгляду справи № 910/15707/21 були встановлені факти: перерахування ФОП Фурсовою І. Г. авансу на користь ФОП Демидова О. В.; направлення листа-попередження № 11/05/2021-1 від 11.05.2021, та, відповідно, отримання його позивачем; належного виконання робіт ФОП Демидовим О. В.; відсутність доказів передачі результатів виконаних робіт; безпідставності стягнення штрафних санкцій, що є преюдиційними для даної справи. При цьому, за зустрічними вимогами у даній справі позивачем також не надано належних доказів, що свідчили б про виконання позивачем обумовлених сторонами робіт.

17.08.2023 позивачем за зустрічним позовом була надана відповідь на відзив на зустрічну позовну заяву, у якій позивач вказав про безпідставність викладених відповідачем доводів, та підтримав викладені у зустрічному позові обставини. Зокрема, позивач за зустрічним позовом вказав, що суди у справі № 910/15707/21 відмовили у позові ФОП Демидова О. В. з огляду на недоведеність ним достатнім обсягом доказів факту виконання робіт за договором № 12/02/2021/1 від 12.02.2021, у той час, як у даній справі, на думку позивача, такі докази надані у повному обсязі. Крім того, вказав, що у справі № 910/15707/21 було встановлено, що ФОП Фурсова І. Г. своїми діями схвалила правочин № 12/02/2021/1 від 12.02.2021, а дії сторін свідчать про його укладеність. Отже, доводи відповідача, що договір № 12/02/2021/1 від 12.02.2021 є неукладеним, не знаходять свого підтвердження.

У судовому засіданні, під час розгляду справи по суті, представники сторін за первісним та зустрічним позовами свої вимоги підтримали та обґрунтували, просили їх задовольнити, відповідно - проти заявлених до них вимог - заперечили.

За наслідком дослідження матеріалів справи, суд дійшов до висновку, що наявні у матеріалах справи документи достатні для прийняття повного та обґрунтованого судового рішення.

У судовому засідання 31 жовтня 2023 року було оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та заперечення проти позову, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2021 ФОП Демидовим О. В. був виставлений рахунок № 2 від 12.02.2021 для оплати робіт "з доопрацювання інтернет-проекту згідно договору № 12/02/2021/1 від 12.02.2021 згідно п. 3.1" на суму 113 256,72 грн.

Зі свого боку, ФОП Фурсова І. Г., на виконання вказаного рахунку, перерахувала авансовий платіж у сумі 113 256,72 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 30 від 16.02.2021.

Як вказує позивач, ФОП Демидов О. В. у порушення досягнутих домовленостей, не виконав узгоджений обсяг робіт з доопрацювання інтернет-проекту та не передав їх відповідачу за актом приймання-передачі. Зважаючи на неналежну якість, обсяг робіт, а також порушення строку виконання робіт ФОП Демидовим О. В., позивач листом-попередженням №11/05/2021-1 від 11.05.2021 повідомив відповідача про наявність недоліків у виконаних роботах та запропонував позивачу їх усунути протягом 7 (семи) робочих днів з дати отримання листа, або розірвати будь-які домовленості сторін і повернути суму отриманого авансу. Проте, відповідач, у визначений позивачем строк недоліки робіт не усунув та сплачений аванс позивачу не повернув.

У подальшому, позивач листом № 16/07/2021-1 від 16.07.2021 додатково повідомив про неналежну якість виконаних ФОП Демидовим О. В. робіт та детально обґрунтував зміст допущених відповідачем порушень. У цьому ж листі повторно повідомив позивача про необхідність повернути сплачений авансовий платіж у сумі 113 256,72 грн.

Звертаючись до суду з позовом, ФОП Фурсова І. Г. зазначає, що відповідач не виконав узгоджений обсяг робіт, не усунув недоліки виконаних робіт та не передав позивачу результати робіт за актом приймання-передачі, а суму отриманого авансу повертати відмовляється. Натомість, відповідач звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до ФОП Фурсової І. Г. про стягнення заборгованості, штрафу та пені у сумі 740 354,35 грн., у зв`язку з неналежним виконанням договору № 12/02/2021/1 від 12.02.2021, за результатами розгляду якого господарським судом у справі № 910/15707/21 був встановлений факт неукладеності договору № 12/02/2021/1 від 12.02.2021 (номер та дата якого зазначені у рахунку-фактури № 2 від 12.02.2021), а у позові ФОП Демидова О. В. було відмовлено у повному обсязі.

Отже, на думку позивача, у даному спорі кошти у сумі 113 256,72 грн. є безпідставно набутими відповідачем, тому ФОП Демидов О. В. зобов`язаний повернути їх ФОП Фурсовій І. Г. згідно зі ст. 1212 ЦК України.

Вирішуючи спір по суті заявлених вимог, суд виходить з наступного.

Відповідно до ст. 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно з ч. 1 ст. 202, ст. 205 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Правочин може вчинятися усно або в письмовій (електронній) формі. Сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом. Правочин, для якого законом не встановлена обов`язкова письмова форма, вважається вчиненим, якщо поведінка сторін засвідчує їхню волю до настання відповідних правових наслідків.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ст. 626 ЦК України).

Відповідно до ст. 180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору, як того вимагає частина 3 ст. 180 ГК України, сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Так само згідно з вимогами ч.ч. 1, 2 ст. 638 ЦК України договір вважається укладеним, якщо його сторони у відповідній формі дійшли згоди у відношенні всіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Так, у матеріалах справи наявний договір № 12/02/2021/1 від 12.02.2021, у якому ФОП Фурсова І. Г., зазначена як замовник, а ФОП Демидов О. В., як виконавець. Предметом цього договору є виконання виконавцем робіт з доопрацювань Інтернет-проекту, які замовник зобов`язаний своєчасно прийняти та оплатити. При цьому, Інтернет-проект має бути виготовлений за специфікаціями W3C консорціуму (www.w3c.org) і перевірений в обсязі приймально-тестових випробувань.

Пунктом 1.3 вказаного договору передбачено, що вид, обсяг, терміни виконання і вартість робіт визначаються сторонами в додатку № 1, який є невід`ємною його частиною.

За умовами розділу 3 цього договору передбачено порядок розрахунків, відповідно до яких замовник перераховує виконавцю авансовий платіж в розмірі 30 % від вартості, зазначеної в додатку № 1, протягом 2-х банківських днів після підписання цього договору, 35 % - протягом 2-х банківських днів після демонстрації робіт по документації і дизайну робіт, 35 % - протягом 2-х банківських днів після підписання сторонами акту прийому-передачі виконаних робіт.

Додаток № 1 до договору "Перелік робіт" містить:

- розділи найменування робіт з відповідною конкретизацією їх складових: структурний комплекс, дизайн комплекс, програмний комплекс згідно з додатком №2, технічний комплекс;

- термін виконання робіт: 70 робочих днів (без урахування часу узгодження робіт з замовником);

- термін подання вихідних даних замовником: 30 робочих днів з моменту підписання даного договору;

- вартість робіт: 377 522,40 грн без ПДВ, що еквівалентно 13 246,40 доларів США, без ПДВ, за курсом Національного банку України (але не менше 28,50 грн за 1 долар США).

У додатку № 2 до цього договору визначено розрахункову оцінку робіт, перелік яких співпадає з переліком робіт зазначених в розділі 3 додатку № 1 до договору, кількість годин на проектування, протитипування, дизайн, адапт. дизайн, верстку, програмування, тестування, копірайтинг/наповнення, аккаутінг, менеджент команди - 706, оцінку години фахівця в доларах, оцінку години фахівця у гривні, вартість по етапам робіт у доларах та у гривні, загальну вартість робіт у доларах - 13 246,40 та у гривні - 377 522,40.

З наявних у матеріалах справи копій договору та додатків № 1, № 2 до нього ("Перелік робіт", "Розрахункова оцінка робіт") вбачається, що вони підписані ФОП Демидовим О. В., позивачем вказаний договір з додатками не підписаний.

Позивач у первісному позові стверджував про неукладеність між сторонами вказаного договору № 12/02/2021/1 від 12.02.2021 з додатками, що було встановлено рішенням Господарського суду міста Києва від 22.06.2022 у справі № 910/15707/21 за позовом ФОП Демидова О. В. до ФОП Фурсової І. Г. про стягнення заборгованості у сумі 740 354,35 грн.

Проте, відповідно до постанови Північного апеляційного господарського суду міста Києва від 26.01.2023 у зазначеній справі № 910/15707/21, суд апеляційної інстанції дослідивши надані сторонами докази, надавши їм оцінку відповідно до вимог ст. 86 ГПК України дійшов висновку, що дії сторін свідчать про укладення ними договору № 12/02/2021/1 від 12.02.2021 з додатками № 1 та № 2 до нього, у редакції наданій позивачем.

Також апеляційним судом було встановлено, що цей договір за своєю правовою природою є договором підряду та містить всі істотні умови, необхідні для договорів даного виду, а саме: предмет договору (обсяг та види робіт), ціну (вартість робіт), строк виконання робіт.

Отже, постановою Північного апеляційного господарського суду міста Києва від 26.01.2023, що набрала законної сили, був встановлений факт укладеності між ФОП Фурсовою І. Г. та ФОП Демидовим О. В. договору № 12/02/2021/1 від 12.02.2021 з додатками до нього.

Відповідно до ч. 4 ст. 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Згідно зі статтею 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення. Під способами захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, як вплив на правопорушника. Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів передбачено статтею 16 ЦК України.

Проте, в контексті обраного способу захисту, розглядаючи справу, суд має з`ясувати: 1) з яких саме правовідносин сторін виник спір; 2) чи передбачений обраний позивачем спосіб захисту законом або договором; 3) чи передбачений законом або договором ефективний спосіб захисту порушеного права позивача; 4) чи є спосіб захисту, обраний позивачем, ефективним для захисту його порушеного права у спірних правовідносинах. Якщо суд дійде висновку, що обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором та/або є неефективним для захисту порушеного права позивача у цих правовідносинах, позовні вимоги останнього не підлягають задоволенню (постанова Великої Палати Верховного Суду від 19.01.2021 у справі № 916/1415/19).

При цьому позивач, звертаючись до суду з позовом, самостійно визначає у позовній заяві, яке його право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права. У свою чергу, суд має перевірити доводи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, у тому числі щодо матеріально-правового інтересу в спірних відносинах.

Тобто, визначення способу захисту порушеного права є невід`ємним процесуальним правом позивача, яким він користується на власний розсуд, тоді його оцінка відповідності та наявності підстав для захисту такого права є обов`язком суду (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 10.10.2019 у справі № 921/346/18, від 30.09.2021 у справі № 922/3928/20).

У позові позивач, скориставшись правом на судовий захист своїх прав та інтересів в частині повернення авансового платежу у сумі 113 256,72 грн., обрав спосіб, передбачений ст. 1212 ЦК України, у вигляді кондикції, тобто позадоговірного зобов`язального способу захисту права власності або іншого речового права, коли певна вимога власника майна (грошових коштів) не охоплюється нормативним урегулюванням основного способу захисту права, але за характерними ознаками, умовами та суб`єктним складом підпадає під визначення зобов`язання з набуття або збереження майна (грошових коштів) без достатньої правової підстави.

Так, частиною 1 ст. 1212 ЦК України встановлено, що особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Відповідно до ч. 2 ст. 1212 ЦК України зобов`язання із безпідставного набуття (збереження) майна виникає незалежно від того, що стало причиною збагачення набувача: його діяння, діяння потерпілого, інших осіб, подія.

Отже, стягнення безпідставно набутих коштів у порядку, передбаченому положеннями частин 1, 2 статті 1212 ЦК України є можливим за умови обов`язкового доведення відсутності правової підстави для набуття таких коштів особою, до якої заявлено вимогу про повернення коштів. Вказана позиція викладена Верховним Судом у постанові від 17.02.2021 у справі № 5023/10655/11.

Також слід зазначити, що частина 3 ст. 1212 ЦК України поширює дію положень про безпідставне збагачення на відносини, що регулюються іншими положеннями ЦК України, зокрема, на випадки виконання зобов`язання однією із сторін:

1) повернення виконаного за недійсним правочином;

2) витребування майна власником із чужого незаконного володіння;

3) повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні;

4) відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.

Таким чином, у випадку, коли поведінка набувача, потерпілого, інших осіб або подія утворюють правову підставу для набуття (збереження) майна, ст. 1212 ЦК може бути застосована тільки після того, як така правова підстава у встановленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинена або була відсутня взагалі. Вказаний висновок викладено Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду від 27.01.2021 у справі № 910/16334/19.

Отже, вирішення питання про стягнення безпідставно набутих коштів залежить від висновків про наявність/відсутність між сторонами договірних правовідносин, на підставі яких здійснено відповідне перерахування заявлених до стягнення коштів.

Як вже було зазначено вище та встановлено апеляційним судом у справі № 910/15707/21, між сторонами був укладений договір № 12/02/2021/1 від 12.02.2021 з додатками № 1 та № 2 до нього, та дії ФОП Фурсової І. Г., а саме - сплата авансового платежу у сумі 113 256,72 грн., були здійснені на виконання договору № 12/02/2021/1 від 12.02.2021.

Отже, оскільки ФОП Демидов О. В. набув грошові кошти у сумі 113 256,72 грн. за наявності достатніх правових підстав (договору підряду № 12/02/2021/1 від 12.02.2021), то договірний характер правовідносин виключає можливість застосування до них положень ст. 1212 ЦК України, а позов має розглядатись на підставі норм зобов`язального права.

За змістом ст. 857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Так, права замовника під час виконання роботи підрядником передбачені статтею 849 ЦК України, відповідно до якої:

- замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника (частина перша статті);

- якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків (частина друга статті);

- якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника (частина третя статті);

- замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору (частина четверта статті).

Правовий аналіз частин другої - четвертої статті 849 ЦК України дозволяє дійти висновку про те, що вони встановлюють три окремі (самостійні) підстави для відмови замовника від договору підряду та, відповідно, різні правові наслідки такої відмови.

Так, частинами 2,3 вказаної статті передбачено право замовника на відмову від договору підряду лише за наявності конкретно визначених законодавством умов, при цьому наслідком такої відмови є виникнення саме у замовника права вимагати відшкодування збитків з підрядника.

Натомість ч. 4 зазначеної статті встановлює безумовне право замовника відмовитись від договору (без будь-яких причин та умов), але з обов`язком саме замовника виплатити підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувати підряднику збитки.

Так, під час розгляду справи № 910/15707/21 Північним апеляційним господарським судом було встановлено, що 11.05.2021 ФОП Фурсова І. Г. надіслала на адресу відповідача лист попередження, яке отримане відповідачем 15.05.2021, в якому вказала конкретні недоліки щодо якості виконаних робіт, їх обсягу та порушення строків, та запропонувала позивачу усунути допущені недоліки протягом 7 робочих днів з дати отримання листа або розірвати правовідносини.

У подальшому, у відповіді на вимогу № 16/07/2021-1 від 16.07.2021 позивач повторно вказав відповідачу на недоліки виконаної роботи та неусунення їх у запропонований позивачем строк.

Відповідач у запереченні на відповідь на вимогу від 04.08.2021 не погодився з наявністю недоліків у виконаній роботі та у додатку № 1 до цього заперечення навів свої аргументи, які, на його думку, доводять належне виконання робіт.

Суд зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Згідно зі ст. 858 ЦК України якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника:

1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк;

2) пропорційного зменшення ціни роботи;

3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов`язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе. Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Так, стаття 224 ГК України передбачає, що під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Статтею 225 ГК України визначений вичерпний перелік складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, зокрема: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково втрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом, вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства.

Також у договорі підряду № 12/02/2021/1 від 12.02.2021 сторони погодили, що виконавець в письмовій формі або e-mail листі повідомляє замовником про закінчення виконання робіт передбачених цим договором і передає підписані акти прийому-передачі виконаних робіт (п. 5.1 договору).

Відповідно до п. 5.2 договору підряду замовник протягом 3 робочих днів, з дати отримання письмового повідомлення про закінчення виконання робіт виконавцем, підписує акти прийому-передачі виконаних робіт або письмово повідомляє виконавця (із зазначенням аргументованих причин) про відмову від підписання зазначених актів.

У разі ненадання замовником підписаних актів прийому-передачі виконаних робіт, сторони складають двосторонній акт з переліком невідповідностей виконаних робіт додатку № 1, необхідних доопрацювань і додаткову угоду щодо терміну їх виконання (п. 5.3 договору).

Отже, обраний позивачем спосіб захисту про повернення попередньої оплати за укладеним договором підряду № 12/02/2021/1 від 12.02.2021, з огляду на виконання підрядником робіт (хоча, як вважає позивач, неякісно), не передбачений законом або вказаним договором.

Невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судового рішення про відмову в позові. Аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 14.08.2018 у справі № 910/1972/17, від 23.05.2019 у справі № 920/301/18, від 25.06.2019 у справі № 922/1500/18, від 24.12.2019 у справі № 902/377/19.

За таких обставин, оскільки обраний позивачем спосіб захисту прав шляхом повернення попередньої оплати за укладеним договором підряду та виконаними підрядником роботами, які позивач вважає неякісними, не передбачений законом або договором, то позовні вимоги ФОП Фурсової І. Г. в частині стягнення з відповідача коштів авансового платежу у сумі 113 256,72 грн. задоволенню не підлягають.

Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача інфляційних втрат у сумі 39 861,43 грн. та 3 % річних у сумі 6 693,00 грн., то суд зазначає, що вказані вимоги є похідними від позовної вимоги ФОП Фурсової І. Г. про стягнення авансового платежу у сумі 113 256,72 грн., а тому, зважаючи на відмову у задоволенні основної вимоги, похідні вимоги (про стягнення з відповідача матеріальних втрат) також задоволенню не підлягають.

З урахуванням викладеного суд відмовляє у первісному позові ФОП Фурсової Ірині Германівні у повному обсязі.

Розглянувши зустрічну позовну заяву ФОП Демидова О. В. про стягнення з відповідача за договором підряду № 12/02/2021/1 від 12.02.2021 основного боргу у сумі 264 265,68 грн., штрафу за простій у сумі 501 565,74 грн., пені у сумі 14 321,03 грн., що разом становить 780 152,45 грн., суд виходив з наступного.

Так, обґрунтовуючи суму залишку вартості робіт за договором підряду у сумі 264 265,68 грн., що складає різницю між вартістю робіт у сумі 377 522,40 грн. та здійсненим відповідачем авансовим платежем у сумі 113 256,72 грн. (377 522,40 грн. - 264 265,68 грн.), позивач вказує, що роботи за договором № 12/02/2021/1 від 12.02.2021 були виконані ним на 95 %. На підтвердження вказаних обставин позивач надав DVD-R диск з наступними електронними доказами:

- копію договору № 01/02/2021/1 від 12.02.2021 між ФОП Демидовим О. В. та ТОВ "Ада Групп";

- копію договору № 12/02/2021/1 від 12.02.2021 між ФОП Демидовим О. В. та ФОП Фурсовою І. Г.;

- копії електронної переписки між ФОП Демидовим О. В., ТОВ "Ада Групп" та Каменєвим Я. В. (який, як вказує позивач за зустрічним позовом є афілійованою особою ТОВ "Ада Групп" та ФОП Фурсовою І. Г., та вів переговори з ФОП Демидовим О. В.) за допомогою месенджерів "Телеграм" та "Вайбер";

- роздруківку робіт по документації та дизайну, показ яких, як зазначає позивач, він здійснив у квітні 2021 через відеосервіс ZOOM відповідачу.

- висновок Всеукраїнської громадської організації "Всеукраїнська рекламна коаліція" № 04/05-2023 від 29.05.2023.

Також 05.07.2021 позивач направив відповідачу вимогу, відповідно до якої просив ФОП Фурсову І. Г. прийняти роботи по документації і дизайну (демонстраційні матеріали) та протягом 2-х банківських днів здійснити платіж у розмірі 35 % від вартості, зазначеної у додатку № 1 до договору. У цьому ж листі повідомив відповідача, що роботи за цим договором виконані на 95 % і для завершення виконання робіт потрібні певні вихідні дані.

Відповідно до ч. 1 ст. 854 ЦК України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Згідно зі ст. 857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові.

Як вже зазначалось, ст. 853 ЦК України передбачено, що замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Також у розділі 5 "Порядок прийому-передачі робіт" сторонами було погоджено:

- виконавець в письмовій формі або e-mail листі повідомляє замовником про закінчення виконання робіт передбачених цим договором і передає підписані акти прийому-передачі виконаних робіт (п. 5.1 договору);

- замовник протягом 3 робочих днів, з дати отримання письмового повідомлення про закінчення виконання робіт виконавцем, підписує акти прийому-передачі виконаних робіт або письмово повідомляє виконавця (із зазначенням аргументованих причин) про відмову від підписання зазначених актів (п. 5.2 договору);

- у разі ненадання замовником підписаних актів прийому-передачі виконаних робіт, сторони складають двосторонній акт з переліком невідповідностей виконаних робіт додатку № 1, необхідних доопрацювань і додаткову угоду щодо терміну їх виконання (п. 5.3 договору);

- у разі ненадання замовником підписаних актів прийому-передачі виконаних робіт протягом 3 робочих днів з дати отримання, або письмового повідомлення про відмову від підписання, виконані роботи вважаються прийнятими відповідно до актів прийому-передачі виконаних робіт, підписаних виконавцем в односторонньому порядку.

Так, зі змісту пунктів 3.2, 3.3, 4.1.1 договору вбачається, що у відповідача (замовника) виникає зобов`язання щодо здійснення на користь позивача (виконавця) платежу у розмірі 35% загальної вартості робіт протягом 2-х банківських днів після демонстрації робіт по документації і дизайну, тобто робіт виконаних згідно з розділами додатку №1 до договору "Перелік робіт", а саме: структурний комплекс, дизайн комплекс, програмний комплекс згідно з додатком № 2.

А зобов`язання щодо повного розрахунку виникає у відповідача після виготовлення інтернет-проекту за специфікаціями W3C консорціуму (www.w3c.org) і перевіреного в обсязі приймально-тестових випробувань, що відповідає розділу "технічний комплекс" додатку № 1 до договору "Перелік робіт", в межах якого має бути здійснено верстку (розділи і сторінки), тестування проекту та інтеграцію результатів робіт в існуючий сайт замовника, а також підписання сторонами акта прийому-передачі робіт.

Як вже було зазначено судом та встановлено під час розгляду судової справи № 910/15707/21, листами від 11.05.2021 та від 16.07.2021 ФОП Фурсова І. Г. повідомила позивача про конкретні недоліки виконаних робіт, їх обсяг та порушення строків виконання робіт. У цих же листах було запропоновано позивачу усунути допущені недоліки.

У відповідь на вказані вимоги, позивач у листі від 04.08.2021 не погодився з доводами відповідача та навів власні аргументи, які, на його думку свідчать про належне виконання ним робіт за договором.

Проте, зі змісту розділу 5 договору "Порядок прийому-передачі робіт" та ст. 853 ЦК України вбачається, що проведення відповідачем повного розрахунку здійснюється на підставі акта приймання-передачі виконаних робіт.

При цьому, передумовою для підписання відповідного акта є передача позивачем таких актів відповідачу. Після отримання таких актів у відповідача є три робочих дні для їх підписання або ж надання мотивованої відмови.

Позивач за зустрічним позовом вказував про направлення відповідачу (замовнику) електронним листом на адресу "bilotska_blanche@ukr.net" актів-приймання.

Проте, суд оцінює критично надані докази, оскільки з зазначеного листа не вбачається, що вказана електронна адреса належить саме ФОП Фурсовій І. Г., а у договорі № 12/02/2021/1 від 12.02.2021 e-mail замовника, сторонами погоджено не було. При цьому, приналежність вказаної електронної пошти відповідачу, останній категорично заперечує.

Також у додатку до вказаного електронного листа зазначені 3 акта приймання-передачі, натомість, самих актів та рахунків-фактур, що свідчили б про виконання позивачем робіт на суму 377 522,40 грн. (про яку вказує позивач), у матеріалах справи немає.

Як і не вбачається таких обставин з доданого до зустрічного позову копії проміжного акта здачі-прийому робіт від 12.04.2021, зміст якого свідчить лише, що виконавець продемонстрував проміжні результати робіт. Проте, умовами договору не погоджено виконання будь-яких проміжних робіт, їх обсягу та вартості, тому цей "проміжний акт" суд не вважає належним доказом у розумінні ст. 76 ГПК України на підтвердження виконання робіт за договором № 12/02/2021/1 від 12.02.2021 на суму 377 522,40 грн.

Інша надана позивачем електронна переписка, у тому числі за допомогою месенджерів "Телеграм" та "Вайбер" також не підтверджує виконання позивачем робіт на загальну суму 377 522,40 грн., оскільки, як вже зазначалось, підтвердженням виконання робіт є акти приймання-передачі на цю суму. До того ж зазначена переписка не стосується ФОП Фурсової І. Г., а доказів, що Каменєв Я. В. є афілійованою особою ТОВ "Ада Групп" та відповідача, позивач суду не надав.

Суд зазначає, що тягар доведення належного виконання позивачем свого обов`язку за договором (в цьому випадку надання відповідачу актів виконаних робіт), а також обставин, які перешкоджали виконанню цього обов`язку, несе позивач.

Проте, позивачем за зустрічним позовом не доведено належними та вірогідними доказами виконання позивачем обов`язку, передбаченого п. 5.1 договору, які б дозволили встановити передання відповідачу актів прийому-передачі виконаних робіт на суму 377 522,40 грн.

За таких обставин, суд вважає, що у відповідача не виникло обов`язку з оплати виконаних робіт у розмірі 226 513,44 грн. (що, як вказує позивач, складає різницю між вартістю робіт у сумі 377 522,40 грн. та здійсненим відповідачем авансовим платежем у сумі 113 256,72 грн.), оскільки строк оплати виконаних робіт у повному обсязі за договором не настав, а позивачем не доведено, що його право як підрядника порушено,

Отже, вимога Фізичної особи-підприємця Демидова Олександра Вікторовича (позивача по зустрічному позову) про стягнення зазначених коштів з відповідача є передчасною.

Враховуючи встановлені обставини, суд також вважає, що надана позивачем "Технічна документація щодо розробки тривимірного конфігуратора для сайту виробника меблів "Blanche" в рамках дослідження з питань реклами та комп`ютерного програмного забезпечення в галузі реклами" не є належним доказом виконання позивачем робіт відповідно до умов договору та додатків до нього (пункту 4.1.1 договору), оскільки з її змісту не вбачається, що позивач врахував недоліки про які вказував відповідач у листуванні з позивачем (листи від 11.05.2021 та від 16.07.2021).

Окремо слід зазначити про наявний у справі експертний висновок Всеукраїнської громадської організації "Всеукраїнська рекламна коаліція" № 04/05-2023 від 29.05.2023, у якому Лазебник М. (директор громадської організації), ОСОБА_5, ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , директор агенції Linecore Качан М. О., ОСОБА_7. (провідний дизайнер графічних інтерфейсів) та ОСОБА_6. (провідний розробник) встановили, що програмне забезпечення за договором між ФОП Демидовим О. В. та ФОП Фурсовою І. Г. є частиною програмного забезпечення за договором між ФОП Демидовим О. В. та ТОВ "Ада Групп"; програмне забезпечення за договором між ФОП Демидовим О. В. та ФОП Фурсовою І. Г. за технічним завданням на його виготовлення має ступінь готовності 100 %.

Відповідно до ч. 1 ст. 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Порядок проведення експертизи та складення висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз (ч. 2 ст. 101 ГПК України). Експертом може бути особа, яка володіє спеціальними знаннями, необхідними для з`ясування відповідних обставин справи (ч. 1 ст. 69 ГПК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону "Про судову експертизу" судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а в інших випадках - також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених Законом.

Згідно з ч. 3 ст. 8 Закону "Про судову експертизу" методики проведення судових експертиз (крім судово-медичних та судово-психіатричних) підлягають атестації та державній реєстрації в порядку, що визначається Кабінетом Міністрів України. Атестовані відповідно до Закону судові експерти включаються до державного Реєстру атестованих судових експертів, ведення якого покладається на Міністерство юстиції України. Особа або орган, які призначають або замовляють судову експертизу, можуть доручити її проведення тим судовим експертам, яких внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів, або іншим фахівцям з відповідних галузей знань, якщо інше не встановлено законом (ст. 9 Закону).

Як встановлено судом, експертний висновок Всеукраїнської громадської організації "Всеукраїнська рекламна коаліція" № 11/04-2023 від 28.04.2023 був виконаний особами (Лазебником М. (директор громадської організації), Грабовською К., Козедубовою К., ОСОБА_3 , директором агенції Linecore Качаном М. О., членами експертної комісії Бабієм В. М. (провідний дизайнер графічних інтерфейсів) та ОСОБА_6. (провідний розробник)), які не є атестованими судовими експертами. Доказів протилежного позивачем суду не надано.

Крім того, експертний висновок № 04/05-2023 від 29.05.2023 не містить жодного посилання на будь-яку атестовану та зареєстровану в порядку, передбаченому Кабінетом Міністрів України, методику. А, як вбачається зі змісту самого висновку, він носить рекомендаційний характер.

За таких обставин висновок № 04/05-2023 від 29.05.2023 суд відхиляє як неналежний та недопустимий доказ у справі.

Отже, суд вважає відсутніми підстави для задоволення позовних вимог позивача за зустрічним позовом в частині стягнення грошових коштів у розмірі 264 265,68 грн.

Щодо зустрічних позовних вимог про стягнення з відповідача штрафу за простій у сумі 501 565,74 грн. та пені у сумі 14 321,03 грн., то суд зазначає, що вказані вимоги є похідними від позовної вимоги про стягнення заборгованості у сумі 264 265,68 грн., а тому, зважаючи на відмову у задоволенні основної вимоги, похідні вимоги (про стягнення з відповідача штрафу та пені) також задоволенню не підлягають.

З урахуванням викладеного суд відмовляє у зустрічному позові Фізичній особі-підприємцю Демидову Олександру Вікторовичу у повному обсязі.

Відповідно до ст. 129 ГПК України у разі відмови у первісному позові ФОП Фурсової І. Г. та у зустрічному позові ФОП Демидова О. В. судові витрати у вигляді судового збору покладаються на позивача за первісним позовом та на позивача за зустрічним позовом.

Керуючись ст. ст. 73-74, 76-79, 86, 129-130, 237-238 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову Фізичної особи - підприємця Фурсової Ірини Германівни до Фізичної особи-підприємця Демидова Олександра Вікторовича про стягнення 159 811,15 грн. - відмовити у повному обсязі.

У задоволенні зустрічного позову Фізичної особи-підприємця Демидова Олександра Вікторовича до Фізичної особи - підприємця Фурсової Ірини Германівни про стягнення 780 152,45 грн. - відмовити у повному обсязі.

Рішення набирає законної сили в порядку, встановленому ст. 241 Господарського процесуального кодексу України.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку та в строки, встановлені ст.ст. 256, 257 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено та підписано 9 листопада 2023 року.

Суддя Борисенко І. І.