Рішення

від 02.11.2023 по справі 260/4526/23

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

02 листопада 2023 року м. Ужгород№ 260/4526/23

Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Гебеш С.А.

при секретарі судових засідань - Романець Е.М.

та осіб, які беруть участь у судовому засіданні:

представники позивачів - Пуглик Р.С., Тарчанин Р.С.;

представник відповідача - Процюк В.А.,

третя особа - не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Басейнового управління водних ресурсів річки Тиса до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, третя особа - ОСОБА_1 , -

В С Т А Н О В И В:

Позивач - Басейнове управління водних ресурсів річки Тиса звернулося до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, а саме: визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 22 травня 2023р. про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-01-24-019105-а «Роботи з розробки проектної документації стадії Проект: «Будівництво регулюючої споруди на р.Уж, в м.Ужгород (район Боздоського парку), Закарпатської області». 1-ша черга будівництва. (Гідровузол підпірних споруд на р.Уж, захист набережних)». (ДК 021:2015: 71320000-7 Послуги з інженерного проектування), (джерело фінансування - кошти Гранту Європейського Союзу надані в рамках Проекту міжнародної технічної допомоги ЄС «Спільні заходи з попередження природних катастроф у транскордонному басейні р. Уж», Грантовий контракт № HUSKROUA/1702/8.1/0005 від 29.08.2019р.).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що зауваження органу державного контролю про відсутність у складі тендерної пропозиції Додаткової угоди № 1 від 31.12.2020р. «Про продовження строку дії» до Договору № 19-10/2020 від 19.10.2020р., жодним чином не підтверджує наявність або ж відсутність в учасника відповідного досвіду, оскільки не фіксує факту надання учасником робіт/послуг та не вносить змін у правовідносини сторін за Договором у цій частині. У складі тендерної пропозиції містяться акти приймання-передачі виконаних робіт, в яких наявна інформація щодо надання ним аналогічних даному предмету закупівлі робіт/послуг, а також дозволи, сертифікати та висновки державної будівельної експертизи, які свідчать, що виконувані ним роботи/послуги відповідають вимогам чинного законодавства у сфері проектування. Зазначає, що учасник процедури закупівлі UA-2023-01-24-019105-а ФОП ОСОБА_1 документально підтвердив наявність у нього досвіду виконання аналогічних договорів, а відтак вказує не протиправність вказаного висновку.

Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 12 червня 2023 року відкрито загальне позовне провадження та призначено підготовче судове засідання.

30 червня 2023 року відповідачем подано відзив на позовну заяву, з якого вбачається, що такий проти позову заперечує та просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог, як безпідставних. Заперечуючи проти позову вказує на те, що у складі тендерної пропозиції учасником ФОП ОСОБА_1 надано аналогічний договір від 19.10.2020 року №19-10/2020 СП, про який йдеться у довідці про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів від 30.01.2023 року №11-411/2023, без додаткової угоди від 31.12.2020 року №1, яка є його неід`ємною частиною відповідно до п. 6.4 розділу 6 вказаного аналогічного договору, чим не дотримано вимог підпункту 15.2 п. 15 розділу 3 ДТ та додатку до ТД. Отже на порушення вимог абз. 6 пп. 2 п. 41 особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону.

24 серпня 2023 року третьою особою подано письмові пояснення, з яких вбачається, що з твердженням відповідача щодо наявності порушення не погоджується, так як станом на день розкриття пропозицій 03 лютого 2023 року вказана Додаткова угода №1 від 31 грудня 2020 року вже була опублікована в електронній системі закупівель Прозоро та набула статусу відкритої публічної інформації. Крім того, також зазначає про те, що вказана угода, про відсутність якої стверджує відповідач, навіть станом на оголошення про проведення процедури закупівлі вже містилася в електронній системі, оскільки була оприлюднена ще в 2020 році.

Ухвалою закарпатського окружного адміністративного суду від 05 жовтня 2023 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

У судовому засіданні представники позивача підтримали позовні вимоги, з мотивів наведених у позовній заяві та просили позов задоволити.

Представник відповідача у судовому засіданні проти позову заперечила та просила суд відмовити у задоволенні позовних вимог, як безпідставних.

Будучи належним чином повідомленим про день, час та місце судового розгляду справи, третя особа у судове засіданя не з`явився.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши думку представників сторін з приводу даного позову, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.

Як встановлено судом, на підставі наказу Управління північного офісу Держаудитслужби України від 08.05.2023 року №124 проведено моніторинг процедури закупівлі: «Роботи з розробки проектної документації стадії Проект: «Будівництво регулюючої споруди на р. Уж, в м. Ужгород (район Боздоського парку), Закарпатської області». 1-ша черга будівництва. (Гідровузол підпірних споруд на р. Уж, захист набережних)». (ДК 021:2015: 71320000-7 Послуги з інженерного проектування), (джерело фінансування - кошти Гранту Європейського Союзу надані в рамках Проекту міжнародної технічної допомоги ЄС «Спільні заходи з попередження природних катастроф у транскордонному басейні р. Уж», Грантовий контракт № HUSKROUA/1702/8.1/0005 від 29.08.2019р.) (інформацію опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером UA-2023-01-24-019105-а).

Як вбачається із тендерної документації вказана закупівля здійснюється без залучення коштів Державного бюджету України.

Закупівля здійснюється за цільові кошти Гранту Європейського Союзу надані в рамках Проекту міжнародної технічної допомоги ЄС «Спільні заходи з попередження природних катастроф у транскордонному басейні р. Уж», згідно з програмою транскордонного співробітництва Європейського Інструменту Сусідства (ЄІС) Угорщина-Словаччина-Румунія-Україна 2014-2020, яка діє в Україні на підставі міжнародного договору - Рамкової Угоди між Урядом України і Комісією Європейських Співтовариств № 994-763 від 03 вересня 2008 року, ратифікованою Законом України №360-VI від 03.09.2008р.

Проект МТД ЄС №HUSKROUА/1702/8.1/0005 від 29 серпня 2019 року зареєстровано Міністерством економічного розвитку і торгів України за № 4176 від 24.09.2019р.

Донор: Європейський Союз через Орган управління СОП «Угорщина- Словаччина-Румунія-Україна 2014-2020», представлений Міністерством закордонних справ та зовнішньої торгівлі Угорщини, (II-1027, м. Будапеш, Бем набережна,47, Угорщина) - надалі «Грантодавець»;

Виконавепь/Реципіент в Україні: Басейнове управління водних ресурсів річки Тиса, (88018, м. Ужгород, Слов`янська набережна, 5, ЄДРГІОУ 01037057).

Бенефіціар: Закарпатська обалсна державна адміністрація (88000, Закарпатська область, м. Ужгород, пл. Народна, буд. 5, код ЄДРПОУ - 00022496).

За результатами проведеного моніторингу закупівлі Північним Офісом Держаудитслужби 22 травня 2023 року в електронній системі закупівель оприлюднено висновок на предмет закупівлі "послуги з інженерного проектування з очікуваною вартістю 3 401 260,00 гривень " ДК 021:2015:71320000-7.

Із констатуючої частини вказаного висновку вбачається, що предметом аналізу були наступні питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації (далі - ТД) вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" з урахуванням особливостей, затверджених Постановою КМУ від 12 жовтня 2022 року "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт, послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" №1178, які діяли на момент проведення процедури закупівлі (далі - Особливості), надання роз`яснень до ТД, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлі, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель басейнового управління водних ресурсів річки Тиса (далі - Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, ТД, роз`яснення щодо тендерної документації оприлюднені в електронній системі закупівель 28.01.2023 року тендерну пропозицію учасника фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , протокол розгляду тендерних пропозицій від 03.02.2023 року №1, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднене 03.02.2023 року в електронній системі закупівель, договір на виконання робіт від 09.02.2023 року №01-02/2023 ВТ, пояснення отримані 16.05.2023 року через електронну систему закупівель.

За результатами моніторингу встановлено, що відповідно до вимог підпункту 15.2 пункту 15 розділу З ТД та додатку 6 до ТД на підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) учасник у складі тендерної пропозиції має надати довідку за формою згідно додатку 6 до ТД щодо принаймні двох аналогічних договорів (з доданням їх скан-копій) на виконання аналогічних робіт, ціною кожного одного договору не менше семи відсотків очікуваної вартості даного предмету закупівлі, зазначеної Замовником в оголошенні про проведення цієї процедури публічних закупівель.

Так у складі тендерної пропозиції учасником ФОП ОСОБА_1 надано довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів від 30.01.2023 № 11-411/2023 та договори на виконання робіт від 19.10.2020 № 19-10/2020 та від 20.10.2020 № 20-10/2020.

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 11.05.2023 щодо надання учасником ФОП ОСОБА_1 аналогічного договору не у повному обсязі, а саме відсутня укладена додаткова угода від 31.12.2020 № 1 до договору від 19.10.2020 № 19-10/2020, яка оприлюднена в електронній системі закупівель за процедурою закупівлі, проведеною Замовником, оголошення за номером ID: UA-2020-09-23-003849-a, та яка є його невід`ємною частиною відповідно до пункту 6.4 розділу 6 вказаного аналогічного договору, Замовник 16.05.2023 надав інформацію, якою роз`яснив, що зазначений документ, додаткова угода від 31.12.2020 № 1, під час проведення кваліфікації учасника був перевірений Замовником шляхом самостійного пошуку відкритої публічної інформації, яка знаходяться у вільному доступі в системі електронних закупівель прозоро за посиланням https://prozorro.gov.ua/tenderA UA-2020-09-23-003849-a на підставі реквізитів зазначених учасником закупівлі. Водночас Замовником до пояснення надано додаткову угоду від 31.12.2020 № 1 до договору від 19.10.2020 № 19- 10/2020 СП реквізитів зазначених учасником закупівлі. Водночас Замовником до пояснення надано додаткову угоду від 31.12.2020 № 1 до договору від 19.10.2020 № 19- 10/2020 СИ.

Проте у складі тендерної пропозиції учасником ФОП ОСОБА_1 надано аналогічний договір від 19.10.2020 № 19-10/2020 СП, про який йдеться у довідці про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів від 30.01.2023 № 11-411/2023, без додаткової угоди від 31.12.2020 № 1, яка є його невід`ємною частиною відповідно до пункту 6.4 розділу 6 вказаного аналогічного договору, чим не дотримано вимог підпункту 15.2 пункту 15 розділу З ТД та додатку 6 до ТД.

Так, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», та ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" Південний Офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за Договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач категорично не погоджується з вказаним висновком контролюючого органу, вважає його протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Згідно з частиною 1 статті 1 вказаного Закону, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 № 868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 4 підпункту 3 Положення, Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Водночас згідно з пунктом 7 Положення здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до пп. 3 п. 4 Положення про Південний офіс Держаудитслужби від 02.06.2016 №23 Офіс відповідно до покладених на нього завдань здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII) метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно частини 1 статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина 6 статті 8 Закону № 922-VIII).

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина 10 статті 8 Закону № 922-VIII).

Таким чином, за своїм змістом спірний висновок відповідача, є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України, у свою чергу, можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена ч. 10 ст. 8 Закону № 922-VIII.

Як встановлено абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Згідно з приписами абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Водночас суд не згідний з висновками відповідача, які викладені в оскаржуваному акті з огляду на настпне.

Згідно із змістом ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до п. 31- 33 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі»:

тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;

технічна специфікація до предмета закупівлі - встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.

Відповідно до приписів пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився.

Як встановлено судом, за результатами моніторингу уповноваженою особою органу державного фінансового контролю в констатуючій частині зазначено, що з метою підтвердження кваліфікаційному критерію з наявності власного досвіду по виконанню проектувальних робіт, у складі тендерної пропозиції Учасника - ФОП ОСОБА_1 зокрема завантажено Договір № 19-10/2020 від 19.10.2020р. без завантаження до складу тендерної пропозиції Додаткової угоди № 1 від 31.12.2020р, яка є невід`ємною частиною договору.

Так, відповідач вказує на те, що Замовник не дослідив Додаткову угоду №1 від 31.12.2020 року, оскільки така була відсутня у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_2 та прийняв рішення про відповідність без неї.

Разом з тим, вказане твердження відповідача спростовується, так як позивач повідомив відповідача про те, що під час проведення кваліфікації 03 лютого 2023 року Додаткова угода № 1 від 31.12.2020р. була досліджена Замовником, шляхом самостійного пошуку відкритої публічної інформації, яка знаходяться в системі електронних закупівель ПРОЗОРО на підставі реквізитів зазначених Учасником закупівлі.

Так, як встановлено судом, станом на день розкриття пропозицій 03 лютого 2023 року вказана Додаткова угода, вже була опублікована в електронній системі закупівель ПРОЗОРО та набула статусу відкритої публічної інформації з вільним доступом, яка знаходяться за адресою: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-09-23-003849-a.

А у відповідності до пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування - надалі «Особливості» (у редакції від 03.01.2023р., яка діяла на час оголошення закупівлі) передбачено, що Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в Електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Вищезазначена Додаткова угода № 1 з ФОП ОСОБА_1 до Договору № 19-10/2020 СП від 19.10.2020р., знаходиться в електронній системі закупівель у відкритому доступі у формі публічної інформації за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-09-23-003849-a.

Документами, які регламентують подання Учасниками підтвердження кваліфікаційним критеріїв за процедурою закупівлі № UA-2023-01-24-019105-а є Тендерна документація (ТД) та Додаток 6 до неї.

Так згідно пункту 15.2. Тендерної документації, Учасники зобов`язані надати довідку за Формою згідно Додатку № 6 ТД щодо принаймні 2 (Двох) аналогічних договорів (з доданням їх скан-копій) на виконання аналогічних робіт, ціною кожного одного договору не менше 7% (Семи відсотків) очікуваної вартості даного предмету закупівлі, зазначеної Замовником в оголошенні про проведення цієї процедури публічних закупівель.

Отже, саме довідка про досвід за Формою згідно Додатку 6 ТД є визначальним документом при здійснення кваліфікації Учасників, в якій ФОП ОСОБА_1 зазначив реквізити Договору про досвід, оскільки цей документ опублікований в електронній системі закупівель у відкритому доступі у формі публічної інформації за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-09-23-003849-a.

Як встановлено судом, Додаткова угода № 1 від 31.12.2020р. до Договору № 19-10-2020 від 19.10.2020 стосується виключно продовження терміну дії Договору у зв`язку із затримкою бюджетного фінансування, та не призводить до зміни тих умов які мають значення для кваліфікації Учасника згідно статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 15 розділу З ТД та Додатку 6 до Тендерної документації - наявність досвіду, а саме: не змінює предмету договору - проектні роботи не зменшує ціни договору та не призводить до його дострокового розірвання.

Так, пунктом 1.1. «Предмет Додаткової угоди» передбачено:

«У зв`язку із затримкою фінансування витрат Замовника, які були заплановані на 2020 рік, що документально підтверджується відповідною Випискою з казначейського рахунку Замовника, а також з метою повного та належного виконання БУВР Тиси своїх фінансових зобов`язань з оплати Робіт за Договором № 19-10/2020 СП від « 19» жовтня 2020 року, Сторони керуючись статтями 651; 653-654 Цивільного Кодексу України, пунктом 4 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», пунктом 5.1. Розділу 5 Договору ((Строк дії договору», пунктом 6.4. Розділу 6 Договору «Інші умови», прийняли рішення про продовження дії Договору на строк, достатній для виконання Замовником своїх фінансових зобов`язань перед Виконавцем з оплати Робіт, без збільшення суми визначеної в Договорі. 1.2. Викласти пункт 5.1 Договору № 19-10/2020 від « 19» жовтня 2020 року в наступній редакції:

« 5.1. Договір вступає в силу з моменту його підписання і діє до 31 грудня 2021 року, але припиняється не раніше повного виконання Сторонами своїх фінансових та гарантійних зобов`язань. Продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо виконання робіт можливе у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі».

Таким чином, оскільки вищезазначена Додаткова угода № 1 від 31.12.2020р. про продовження терміну дії Договору № 19-10-2020СП є публічною інформацією що знаходиться у вільному доступі в електронній системі закупівель ПРОЗОРО, та не призводить до зміни умов які є кваліфікаційними згідно Тендерної документації даної процедури закупівлі, а саме: не змінює предмету Договору - роботи, які за ним виконувалися є аналогічними до предмету закупівлі та відповідають кваліфікаційному критерію, не зменшує ціни Договору - не менше 7% (Семи відсотків) очікуваної вартості даного предмету закупівлі, що також відповідає кваліфікаційному критерію та не призводить до його дострокового розірвання, вважаємо, що Тендерна пропозиція Учасника Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 відповідає умовам тендерної документації процедури закупівлі.

З урахуванням системного аналізу вищезазначених норм, висновки відповідача про те, що позивачем не відхилено тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 , суд вважає необґрунтованими.

Суд при вирішенні даного спору враховує необхідність дотримання учасниками публічних закупівель вимог, визначених замовником у тендерній документації.

В той же час, відповідні дії замовника при оцінці тендерних пропозицій не повинні утворювати порушення принципів здійснення державних закупівель, визначених статтею 5 Закону №922-VIII.

Наведені у висновку відповідача порушення носять несуттєвий характер та не мали жодного впливу на результати закупівлі, так як ФОП ОСОБА_1 був одним учасником торгів.

Пунктом 3 оскаржуваного висновку про результати моніторингу, відповідач зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку.

Такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір чи припинити зобов`язання за договором є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання і публічними інтересами.

Суд зазначає, що статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Однак, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати припинення зобов`язань за договорами.

Спонукання позивача до розірвання договору є виходом за межі повноважень відповідача та може призвести до порушення позивачем чинного законодавства і майнових прав господарюючих суб`єктів; такий захід є надмірним та непропорційним. Зазначене, в світлі обов`язкового характеру вимог органу державного фінансового контролю, є порушенням вимог Закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Також, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у визначений в оскаржуваному висновку спосіб - розірвання договору призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Вказане відповідає висновку Верховного Суду, викладеному, зокрема, у постанові від 21 січня 2021 року в справі № 120/1297/20-а.

Отже, вимога щодо розірвання договору чи про припинення зобов`язання за договором, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Крім того, суд звертає увагу на ту обставину, що за результатами аналізу відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення порушень не встановлено.

З огляду на такі обставини суд вважає, що зобов`язання відповідачем позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором у даному випадку є непропорційним.

Критерій "пропорційності" передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний висновок Південного офісу Держаудитслужби не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога припинити зобов`язання за договором з переможцем публічної закупівлі ФОП ОСОБА_1 може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

На підставі викладеного у сукупності, суд дійшов висновку, що вимога Південного офісу Держаудитслужби про зобов`язання замовника вжити заходів щодо припинення зобов`язання за договором з переможцем публічної закупівлі ФОП ОСОБА_1 не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку про протиправність оскаржуваного висновку.

У відповідності до ч.2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази відповідача як суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності свого рішення та доказів, наданих позивачем, суд дійшов висновку, що матеріали справи не містять достатніх та беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються заперечення відповідача, у зв`язку з чим позовні вимоги підлягають задоволенню.

Згідно із частиною першою статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Отже, на користь позивача необхідно стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача судовий збір в розмірі 2684,00 грн, сплачений згідно з квитанцією від 05.06.2023 року.

Керуючись статтями 243, 245, 246, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В :

Адміністративний позов Басейнового управління водних ресурсів річки Тиса до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, третя особа - ОСОБА_1 - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 22 травня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-01-24-019105-а.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби (65012, Одеська область, м. Одеса, вул. Канатна, буд. 83, код ЄДРПОУ - 40477150) на користь Басейнового управління водних ресурсів річки Тиса (88018, Закарпатська область, м. Ужгород, Слов`янська набережна, буд. 5, код ЄДРПОУ - 01037057) сплачений судовий збір у сумі 2684,00 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири гривні 00 копійок).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги на рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 13 листопада 2023 року.

СуддяС.А. Гебеш