Постанова

від 24.04.2024 по справі 260/4526/23

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2024 рокуЛьвівСправа № 260/4526/23 пров. № А/857/24551/23

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Ільчишин Н.В.,

суддів Гуляка В.В., Шевчук С.М.,

за участю секретаря судового засідання Ханащак С.І.,

розглянувши у судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2023 року (головуючого судді Гебеш С.А., ухвалене у відкритому судовому засіданні о 14 год. 00 хв. в м. Ужгород повний текст рішення складено 13.11.2023) у справі №260/4526/23 за позовом Басейнового управління водних ресурсів річки Тиса до Південного офісу Держаудитслужби третя особа ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Басейнове управління водних ресурсів річки Тиса 12.06.2023 звернулося в суд з позовом до Південного офісу Держаудитслужби третя особа ОСОБА_1 в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 22 травня 2023р. про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-01-24-019105-а «Роботи з розробки проектної документації стадії Проект: «Будівництво регулюючої споруди на р.Уж, в м.Ужгород (район Боздоського парку), Закарпатської області». 1-ша черга будівництва. (Гідровузол підпірних споруд на р.Уж, захист набережних)». (ДК 021:2015: 71320000-7 Послуги з інженерного проектування), (джерело фінансування - кошти Гранту Європейського Союзу надані в рамках Проекту міжнародної технічної допомоги ЄС «Спільні заходи з попередження природних катастроф у транскордонному басейні р. Уж», Грантовий контракт № HUSKROUA/1702/8.1/0005 від 29.08.2019р.).

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2023 року позов задоволено повністю.

Не погоджуючись із вказаним рішенням Півненний офіс Держаудитслужби подав апеляційну скаргу, яку обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення допущено порушення норм процесуального та матеріального права, просить скасувати рішення та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову.

У відзивах на апеляційну скаргу відповідач та третя особа заперечують проти її задоволення посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів і просять оскаржуване рішення суду залишити без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим.

Згідно статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

В судовому засіданні апеляційного розгляду справи представник позивача Пуглик Р.С., проти апеляційної скарги заперечив, просив скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що подана скарга не підлягає задоволенню з наступних мотивів.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, що на підставі наказу Управління Північного офісу Держаудитслужби України від 08.05.2023 №124 проведено моніторинг процедури закупівлі: «Роботи з розробки проектної документації стадії Проект: «Будівництво регулюючої споруди на р. Уж, в м. Ужгород (район Боздоського парку), Закарпатської області». 1-ша черга будівництва. (Гідровузол підпірних споруд на р. Уж, захист набережних)». (ДК 021:2015: 71320000-7 Послуги з інженерного проектування), (джерело фінансування - кошти Гранту Європейського Союзу надані в рамках Проекту міжнародної технічної допомоги ЄС «Спільні заходи з попередження природних катастроф у транскордонному басейні р. Уж», Грантовий контракт № HUSKROUA/1702/8.1/0005 від 29.08.2019р.) (інформацію опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером UA-2023-01-24-019105-а).

Як вбачається із тендерної документації вказана закупівля здійснюється без залучення коштів Державного бюджету України.

Закупівля здійснюється за цільові кошти Гранту Європейського Союзу надані в рамках Проекту міжнародної технічної допомоги ЄС «Спільні заходи з попередження природних катастроф у транскордонному басейні р. Уж», згідно з програмою транскордонного співробітництва Європейського Інструменту Сусідства (ЄІС) Угорщина-Словаччина-Румунія-Україна 2014-2020, яка діє в Україні на підставі міжнародного договору - Рамкової Угоди між Урядом України і Комісією Європейських Співтовариств № 994-763 від 03 вересня 2008 року, ратифікованою Законом України №360-VI від 03.09.2008р.

Проект МТД ЄС №HUSKROUА/1702/8.1/0005 від 29 серпня 2019 року зареєстровано Міністерством економічного розвитку і торгів України за № 4176 від 24.09.2019.

Донор: Європейський Союз через Орган управління СОП «Угорщина-Словаччина-Румунія-Україна 2014-2020», представлений Міністерством закордонних справ та зовнішньої торгівлі Угорщини, (II-1027, м. Будапеш, Бем набережна,47, Угорщина) - надалі «Грантодавець»; Виконавепь/Реципіент в Україні: Басейнове управління водних ресурсів річки Тиса, (88018, м. Ужгород, Слов`янська набережна, 5, ЄДРГІОУ 01037057). Бенефіціар: Закарпатська обласна державна адміністрація (88000, Закарпатська область, м. Ужгород, пл. Народна, буд. 5, код ЄДРПОУ - 00022496).

За результатами проведеного моніторингу закупівлі Північним Офісом Держаудитслужби 22 травня 2023 року в електронній системі закупівель оприлюднено висновок на предмет закупівлі «послуги з інженерного проектування з очікуваною вартістю 3 401 260,00 гривень» ДК 021:2015:71320000-7.

Із констатуючої частини вказаного висновку вбачається, що предметом аналізу були наступні питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації (далі - ТД) вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням особливостей, затверджених Постановою КМУ від 12 жовтня 2022 року «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт, послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» №1178, які діяли на момент проведення процедури закупівлі (далі - Особливості), надання роз`яснень до ТД, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлі, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель басейнового управління водних ресурсів річки Тиса (далі - Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, ТД, роз`яснення щодо тендерної документації оприлюднені в електронній системі закупівель 28.01.2023 року тендерну пропозицію учасника фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , протокол розгляду тендерних пропозицій від 03.02.2023 року №1, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднене 03.02.2023 року в електронній системі закупівель, договір на виконання робіт від 09.02.2023 року №01-02/2023 ВТ, пояснення отримані 16.05.2023 року через електронну систему закупівель.

За результатами моніторингу встановлено, що відповідно до вимог підпункту 15.2 пункту 15 розділу 3 ТД та додатку 6 до ТД на підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) учасник у складі тендерної пропозиції має надати довідку за формою згідно додатку 6 до ТД щодо принаймні двох аналогічних договорів (з доданням їх скан-копій) на виконання аналогічних робіт, ціною кожного одного договору не менше семи відсотків очікуваної вартості даного предмету закупівлі, зазначеної Замовником в оголошенні про проведення цієї процедури публічних закупівель.

Так у складі тендерної пропозиції учасником ФОП ОСОБА_1 надано довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів від 30.01.2023 № 11-411/2023 та договори на виконання робіт від 19.10.2020 № 19-10/2020 та від 20.10.2020 № 20-10/2020.

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 11.05.2023 щодо надання учасником ФОП ОСОБА_1 аналогічного договору не у повному обсязі, а саме відсутня укладена додаткова угода від 31.12.2020 № 1 до договору від 19.10.2020 № 19-10/2020, яка оприлюднена в електронній системі закупівель за процедурою закупівлі, проведеною Замовником, оголошення за номером ID: UA-2020-09-23-003849-a, та яка є його невід`ємною частиною відповідно до пункту 6.4 розділу 6 вказаного аналогічного договору, Замовник 16.05.2023 надав інформацію, якою роз`яснив, що зазначений документ, додаткова угода від 31.12.2020 № 1, під час проведення кваліфікації учасника був перевірений Замовником шляхом самостійного пошуку відкритої публічної інформації, яка знаходяться у вільному доступі в системі електронних закупівель прозоро за посиланням https://prozorro.gov.ua/tenderA UA-2020-09-23-003849-a на підставі реквізитів зазначених учасником закупівлі. Водночас Замовником до пояснення надано додаткову угоду від 31.12.2020 № 1 до договору від 19.10.2020 № 19-10/2020 СП реквізитів зазначених учасником закупівлі. Водночас Замовником до пояснення надано додаткову угоду від 31.12.2020 № 1 до договору від 19.10.2020 № 19- 10/2020 СИ.

Проте у складі тендерної пропозиції учасником ФОП ОСОБА_1 надано аналогічний договір від 19.10.2020 № 19-10/2020 СП, про який йдеться у довідці про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів від 30.01.2023 № 11-411/2023, без додаткової угоди від 31.12.2020 № 1, яка є його невід`ємною частиною відповідно до пункту 6.4 розділу 6 вказаного аналогічного договору, чим не дотримано вимог підпункту 15.2 пункту 15 розділу З ТД та додатку 6 до ТД.

Так, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», та ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Південний Офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за Договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач, вважаючи висновки Південного офісу Держаудитслужби такими, що не відповідають положенням діючого законодавства України та підлягають скасуванню, звернувся до суду із вказаним позовом.

Даючи правову оцінку оскаржуваному судовому рішенню та доводам апелянта, що викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції виходить із такого.

Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із частиною 1 статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» № 2939-XII від 26.01.1993 (далі - Закон № 2939-XII) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Статтею 5 Закону № 2939-ХІІ визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України «Про утворення Державної аудиторської служби України» № 868 від 28.10.2015 утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

При цьому, підпунктом 3 пункту 4 вказаного Положення встановлено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель. А згідно з пунктом 7 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку встановленому Законом України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до пунктів 14, 31-33 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015 (далі - Закон № 922-VIII) моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації; технічна специфікація до предмета закупівлі - встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.

Частиною 1 статті 7 Закону 922-VIII визначено, що уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Згідно з частинами 1, 6 та 7 статті 8 Закону 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Відповідно до частини 19 статті 8 Закону № 922-VIII, форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Суд зауважує, що форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення визначаються наказом Міністерства фінансів України № 552 від 08.09.2020, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241.

При цьому, пунктами 3-5 розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі передбачено, що висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг. Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Предметом спірних правовідносин є порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, зафіксовані в оскаржуваному висновку, які підлягають аналізу та оцінці судом.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

Згідно пункту 2 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився.

Як встановлено судом на підставі матеріалів справи, за результатами моніторингу уповноваженою особою органу державного фінансового контролю в констатуючій частині зазначено, що з метою підтвердження кваліфікаційному критерію з наявності власного досвіду по виконанню проектувальних робіт, у складі тендерної пропозиції Учасника - ФОП ОСОБА_1 зокрема завантажено Договір № 19-10/2020 від 19.10.2020р. без завантаження до складу тендерної пропозиції Додаткової угоди № 1 від 31.12.2020р, яка є невід`ємною частиною договору.

Відповідач вказує на те, що Замовник не дослідив Додаткову угоду №1 від 31.12.2020, оскільки така була відсутня у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 та прийняв рішення про відповідність без неї.

Верховний Суд у постанові від 30.09.2020 у справі № 826/114/18 зауважував на тому, що замовник може самостійно визначати спосіб документального підтвердження, в тому числі, й такого критерію, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, а також може визначати межі відповідності документального підтвердження вказаного критерію поняттю «аналогічний договір» з урахуванням загальних принципів здійснення державних закупівель.

Отже, замовник самостійно встановлює вимоги, зокрема яким чином учасник має підтвердити досвід виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), в тому числі і щодо обсягу та виду підтвердних документів в залежності від предмета закупівлі (копії чи оригінали аналогічного договору, листи-відгуки, акти, накладні та інш).

Кваліфікаційний критерій наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) це один із критеріїв, який надає можливість замовнику пересвідчитися в тому, що учасник має відповідний позитивний досвід роботи, тобто виконує свої зобов`язання якісно та в установлений термін.

У разі, якщо замовником встановлюється такий кваліфікаційний критерій, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), для його підтвердження замовник може встановити перелік інформації, що зазначається в довідці.

Ураховуючи викладене, саме замовник наділений повноваженнями щодо розроблення на основі вимог Закону № 922-VIII тендерної документації, якою визначаються конкретні умови закупівлі та, зокрема, визначаються кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 згаданого Закону, а також спосіб їх підтвердження.

Водночас частина 1 статті 26 та частина 9 статті 29 Закону №922-VIII, чітко визначають, що учасники подають у складі своїх тендерних пропозицій документи, які визначені умовами тендерної документації.

Своєю чергою розгляд тендерних пропозицій має здійснюватися замовником саме на відповідність вимогам, встановленим в тендерній документації. Наслідком подання учасником тендерної пропозиції, яка не відповідає вимогам тендерної документації, є відхилення її замовником на підставі, зокрема пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII.

Позивач повідомив Південний офіс Держаудитслужби про те, що під час проведення кваліфікації 03.02.2023 Додаткова угода № 1 від 31.12.2020 була досліджена Замовником, шляхом самостійного пошуку відкритої публічної інформації, яка знаходяться в системі електронних закупівель Рrozorro на підставі реквізитів зазначених Учасником закупівлі.

Так, як встановлено судом, станом на день розкриття пропозицій 03 лютого 2023 року вказана Додаткова угода, вже була опублікована в електронній системі закупівель Рrozorro та набула статусу відкритої публічної інформації з вільним доступом, яка знаходяться за адресою: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-09-23-003849-a.

Відповідно до пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування - надалі «Особливості» (у редакції від 03.01.2023р., яка діяла на час оголошення закупівлі) передбачено, що Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в Електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Вищезазначена Додаткова угода № 1 з ФОП ОСОБА_1 до Договору № 19-10/2020 СП від 19.10.2020, знаходиться в електронній системі закупівель у відкритому доступі у формі публічної інформації за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-09-23-003849-a. Документами, які регламентують подання Учасниками підтвердження кваліфікаційним критеріїв за процедурою закупівлі № UA-2023-01-24-019105-а є Тендерна документація (ТД) та Додаток 6 до неї.

Так згідно пункту 15.2. Тендерної документації, Учасники зобов`язані надати довідку за Формою згідно Додатку № 6 ТД щодо принаймні 2 (Двох) аналогічних договорів (з доданням їх скан-копій) на виконання аналогічних робіт, ціною кожного одного договору не менше 7% (Семи відсотків) очікуваної вартості даного предмету закупівлі, зазначеної Замовником в оголошенні про проведення цієї процедури публічних закупівель.

Отже, саме довідка про досвід за Формою згідно Додатку 6 ТД є підтверджуючим документом при здійснення кваліфікації Учасників, в якій ФОП ОСОБА_1 зазначив реквізити Договору про досвід, оскільки цей документ опублікований в електронній системі закупівель у відкритому доступі у формі публічної інформації за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-09-23-003849-a.

Як встановлено судом, Додаткова угода № 1 від 31.12.2020р. до Договору № 19-10-2020 від 19.10.2020 стосується виключно продовження терміну дії Договору у зв`язку із затримкою бюджетного фінансування, та не призводить до зміни тих умов які мають значення для кваліфікації Учасника згідно статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 15 розділу З ТД та Додатку 6 до Тендерної документації - наявність досвіду, а саме: не змінює предмету договору - проектні роботи не зменшує ціни договору та не призводить до його дострокового розірвання.

Так, пунктом 1.1. «Предмет Додаткової угоди» передбачено: У зв`язку із затримкою фінансування витрат Замовника, які були заплановані на 2020 рік, що документально підтверджується відповідною Випискою з казначейського рахунку Замовника, а також з метою повного та належного виконання БУВР Тиси своїх фінансових зобов`язань з оплати Робіт за Договором № 19-10/2020 СП від « 19» жовтня 2020 року, Сторони керуючись статтями 651; 653-654 Цивільного Кодексу України, пунктом 4 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», пунктом 5.1. Розділу 5 Договору («Строк дії договору», пунктом 6.4. Розділу 6 Договору «Інші умови», прийняли рішення про продовження дії Договору на строк, достатній для виконання Замовником своїх фінансових зобов`язань перед Виконавцем з оплати Робіт, без збільшення суми визначеної в Договорі. 1.2. Викласти пункт 5.1 Договору № 19-10/2020 від « 19» жовтня 2020 року в наступній редакції: «5.1. Договір вступає в силу з моменту його підписання і діє до 31 грудня 2021 року, але припиняється не раніше повного виконання Сторонами своїх фінансових та гарантійних зобов`язань. Продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо виконання робіт можливе у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі».

Таким чином, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що оскільки вищезазначена Додаткова угода № 1 від 31.12.2020р. про продовження терміну дії Договору № 19-10-2020СП є публічною інформацією, що знаходиться у вільному доступі в електронній системі закупівель Рrozorro, та не призводить до зміни умов які є кваліфікаційними згідно Тендерної документації даної процедури закупівлі, а саме: не змінює предмету Договору - роботи, які за ним виконувалися є аналогічними до предмету закупівлі та відповідають кваліфікаційному критерію, не зменшує ціни Договору - не менше 7% (Семи відсотків) очікуваної вартості даного предмету закупівлі, що також відповідає кваліфікаційному критерію та не призводить до його дострокового розірвання, а тому Тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 відповідає умовам тендерної документації процедури закупівлі, а висновки відповідача про те, що позивачем не відхилено тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 є необгрунтованими.

Враховуючи, що жодного іншого порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, окрім зазначеного, Держаудитслужба не виявила, суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є безпідставним. Доказів того, що Замовником або Підрядником не виконуються (або виконуються не належним чином) умови Договору суду не надано.

Підсумовуючи вищенаведене, виходячи з системного аналізу норм законодавства та обставин справи, колегія суддів дійшла висновку, що Південний офіс Держаудитслужби, приймаючи оскаржуваний висновок, діяв необґрунтовано, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, непропорційно, зокрема без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи, і цілями, на досягнення яких спрямоване таке рішення, що не відповідає принципу обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень, суд апеляційної інстанції не встановив неправильного застосування норм матеріального права, порушень норм процесуального права і погоджується з висновками суду першої інстанції у справі, а доводами апеляційної скарги висновки, викладені в судовому рішенні, не спростовуються і підстав для його скасування не вбачається.

Вказана правова позиція апеляційного суду узгоджується із постановами Верховного Суду від 29.02.2024 у справі №380/10533/22, яка в силу приписів частини 5 статті 242 КАС України враховується апеляційним судом під час вирішення наведеного спору.

У відповідності до частини 2 статті 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Згідно із статтею 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права.

Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.

Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення «суспільного», «публічного» інтересу - втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття «суспільний інтерес» мас широке значення (рішення від 23 листопада 2000 року в справі «Колишній король Греції та інші проти Греції»). Крім того. Європейський суд з прав людини також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить «суспільний інтерес» (рішення Європейського Суду з прав людини від 2 листопада 2004 року в справі «Трегубенко проти України»).

Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». При цьому з питань оцінки «пропорційності» Європейський суд з прав людини, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, судом апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» (Рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006). Зокрема, у пункті 23 рішення Європейський суд з прав людини зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи, що і зроблено апеляційним судом переглядаючи рішення суду першої інстанції, аналізуючи відповідні доводи скаржника.

Відповідно до статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до статті 139 КАС України судові витрати не стягуються.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2023 року у справі №260/4526/23 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Н.В. Ільчишин

Судді В.В. Гуляк

С.М. Шевчук

Повний текст постанови складено і підписано 30.04.2024