Постанова

від 23.07.2010 по справі 1-112/10

СУВОРОВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.ХЕРСОНА

Дело № 1-112/10

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы

23 июля 2010 года Суворовский районный суд гор. Херсона под председательством судьи В.Н. Пальковой

при секретаре Л.Л. Волынец

с участием прокурора А.С. Фролова

адвокатов ОСОБА_1; ОСОБА_2; ОСОБА_3;

ОСОБА_4; ОСОБА_5; ОСОБА_6

рассмотрев в открытом судебном заседании гор. Херсона дело по обвинению ОСОБА_7, ОСОБА_8 по ч.3 ст. 28, ч.2 ст.205,209ч.2 УК Украины; ОСОБА_9, ОСОБА_10 по ч.3 ст.28, ч.2 ст. 205, ч.2 ст. 358 УК Украины; ОСОБА_11 по ч.3 ст. 28 ч.2 ст. 205, ч.2 ст. 209-1, ч2.ст. 364 УК Украины; ОСОБА_12, ОСОБА_13 по ч.3 ст. 28 ч.2 ст. 205, 209-1 ч.2, ч.2 ст. 364, ч.2 ст. 366 УК Украины; ОСОБА_14 по ч.3 ст. 28 ч.2 ст. 205, ч.2 ст. 209-1 УК Украины

У С Т А Н О В И Л:

Органами досудебного следствия ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_15 и ОСОБА_16 обвиняются в том, что они на протяжении 2005-2006 годов путём регистрации и перерегистрации в государственных органах власти как субъектов предпринимательской деятельности (юридических лиц), создали и приобрели подконтрольные себе фиктивные предприятия: ЧП «Производственно-коммерческую фирму «Мидос» (код 33589734), ЧП «Ромакс ЛТД» (код 34659896), ЧП «Грейн-Мастер» (код 34660613), МЧМП «Вимина», (код 19229343), которые оформили на жителей г. Херсона и Херсонской области ОСОБА_10, ОСОБА_17, ОСОБА_15, ОСОБА_18 и ОСОБА_19, давших своё согласие быть учредителями и руководителями созданных фиктивных предприятий.

Создав и приобретя вышеуказанные предприятия, завладев их печатями и учредительными документами, назначив на должности их руководителей подставных лиц, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_15 и ОСОБА_16 заранее зная, что подконтрольные им фиктивные юридические лица не будут осуществлять уставную деятельность, преследовали при этом цель прикрытия своей незаконной деятельности, которая выразилась в оказании содействия различным реально действующим субъектам предпринимательской деятельности Украины в проведении бестоварных финансовых операций с денежными средствами посредством незаконного перевода их из безналичной формы расчёта в наличную.

Сорганизовавшись в устойчивое объединение для совершения фиктивного предпринимательства, объединённые единым планом с распределением функций, направленных на достижение этого плана, известного всем участникам группы, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_16 и ОСОБА_15 с целью осуществления незаконных финансовых операций с денежными средствами путём перевода их из безналичной формы расчёта в наличную осенью 2005 года вовлекли в организованную группу работников двух филиалов банковских учреждений г. Херсона - операциониста операционного отдела и электронной обработки данных ХФ ООО КБ «Захидинкомбанк» ОСОБА_14 и работников ХФ ЗАО «Банк Петрокоммерц-Украина» - директора филиала банка ОСОБА_11, начальника операционного отдела ОСОБА_12, заведующую кассой сектора кассовых операций ОСОБА_13 и кассира ОСОБА_20, которые способствовали участникам организованной группы осуществлению незаконных банковских операций по счетам фиктивных частных предприятий. Учасники указанной группы на протяжении 2006-2008 годов совершали незаконную деятельность, выразившуюся в проведении ряда бестоварных операций между созданными и приобретенными ими фиктивными предприятиями и предприятиями-контрагентами, материалы, в отношении которых выделены в отдельное производство, в результате которых 208 субъектов предпринимательской деятельности Украины в период с 15 февраля 2006 года по 18 марта 2008 года на расчётные счета фиктивных предприятий ЧП «ПКФ «Мидос», ЧП «Грейн-Мастер», ЧП «Ромакс ЛТД» и МЧМП «Вимина» для обналичивания незаконно перечислили 96363321,55 гривен.

Действия подсудимых ОСОБА_7, ОСОБА_8 органами досудебного следствия квалифицированны по ч.3 ст.28,205ч.2,209ч.2 УК Украины, как создание и приобретение субъектов предпринимательской деятельности (юридических лиц) с целью прикрытия незаконной деятельности, совершенном повторно, причинившим крупный материальный ущерб государству в составе организованной группы; как совершение финансовых операций и других сделок с денежными средствами, приобретенными вследствие совершения общественно-опасного противоправного деяния, которое предшествовало легализации (отмыванию) доходов, а также приобретение, владение и использование средств, полученных в результате совершения общественно-опасного противоправного деяния, которое предшествовало легализации (отмыванию) доходов, совершенное повторно по предварительному сговору группой лиц.

Действия подсудимых ОСОБА_9 и ОСОБА_10 органами досудебного следствия квалифицированы по ч.3 ст. 28 ст.205ч.2, ч.2 ст. 358 УК Украины, как создание и приобретение субъектов предпринимательской деятельности (юридических лиц) с целью прикрытия незаконной деятельности, совершенном повторно, причинившим крупный материальный ущерб государству в составе организованной группы; как подделка и использование заведомо поддельных документов, которые выдаются или удостоверяются предприятием, учреждением, организацией, или другим лицом, имеющим право выдавать либо удостоверять такие документы и предоставляет права либо освобождает от обязанностей, в целях использования его как подделывающим, так и другим лицом, признаками которого являются повторность и использование заведомо поддельных документов.

Действия подсудимых ОСОБА_12 и ОСОБА_13 органами досудебного следствия квалифицированы по ч.3 ст. 28, ч.2 ст. 205, 209-1ч.2, ч.2 ст. 364, ч.2 ст. 366 УК Украины, как создание и приобретение субъектов предпринимательской деятельности (юридических лиц) с целью прикрытия незаконной деятельности, совершенном повторно, причинившим крупный материальный ущерб государству в составе организованной группы; как злоупотребление служебным положением вопреки службы, причинившее существенный вред государственным интересам в виде подрыва авторитета и престижа банковской системы государства, повлекшее тяжкие последствия в виде причинения материального ущерба, который в двести пятьдесят и более раз превышает необлагаемый налогом минимум доходов граждан; как служебный подлог, т.е. внесение должностным лицом в официальные документы заведомо ложных сведений, иная подделка документов, а также составление и выдача заведомо ложных документов, что привело к наступлению тяжких последствий; как умышленное нарушение требований законодательства о предупреждении и противодействии легализации ( отмывании) доходов, полученных преступным путем, а именно незаконное разглашение в каком-либо виде информации, которая предоставляется специально уполномоченному органу исполнительной власти по вопросам финансового мониторинга, лицом которому эта информация стала известна в связи с профессиональной либо служебной деятельностью.

Действия ОСОБА_11 органами досудебного следствия квалифицированы по ч.3 ст. 28, ч.2 ст. 205, 209-1ч.2, ч.2 ст. 364 УК Украины, как создание и приобретение субъектов предпринимательской деятельности (юридических лиц) с целью прикрытия незаконной деятельности, совершенном повторно, причинившим крупный материальный ущерб государству в составе организованной группы; как умышленное нарушение требований законодательства о предупреждении и противодействии легализации ( отмывании) доходов, полученных преступным путем, а именно незаконное разглашение в каком - либо виде информации, которая предоставляется специально уполномоченному органу исполнительной власти по вопросам финансового мониторинга, лицом которому эта информация стала известна в связи с профессиональной либо служебной деятельностью; как злоупотребление служебным положением, в личных интересах, а также в интересах третьих лиц, использование должностным лицом служебного положения вопреки интересам службы, причинившее существенный вред государственным интересам в виде подрыва авторитета и престижа банковской системы государства, повлекшее тяжкие последствия в виде причинения материального ущерба, который в двести пятьдесят и более раз превышает необлагаемый налогом минимум доходов граждан.

Действия подсудимой ОСОБА_14 органами досудебного следствия квалифицированы по ч.3 ст. 28, ст. 205 ч.2, ст. 209-1 ч.2 УК Украины, как создание и приобретение субъектов предпринимательской деятельности (юридических лиц) с целью прикрытия незаконной деятельности, совершенном повторно, причинившим крупный материальный ущерб государству в составе организованной группы; как умышленное нарушение требований законодательства о предупреждении и противодействии легализации ( отмывании) доходов, полученных преступным путем, а именно незаконное разглашение в каком - либо виде информации, которая предоставляется специально уполномоченному органу исполнительной власти по вопросам финансового мониторинга, лицом которому эта информация стала известна в связи с профессиональной либо служебной деятельностью.

Постановлением суда от 10.03.2009 года, вступившим в силу уголовное дело в отношении ОСОБА_20, (ч. 3 ст. 28, 205ч.2,209-1ч.2,ч.2 ст. 358 УК Украины) ОСОБА_16,( ч.3 ст. 28 ст. 205 ч.2 УК Украины) и ОСОБА_15,( ч.3 ст. 28 ст. 205 ч.2 УК Украины) прекращено на основании ЗУ «Об амнистии»

В судебном заседании адвокаты подсудимых заявили ходатайство, которое поддержано и подсудимыми о направлении уголовного дела на дополнительное расследование в виду неполноты, необъективности досудебного следствия.

Заслушав участников процесса, мнение прокурора возражавшего против направления дела на доследование, допросив подсудимых, не признавших вину в инкриминируемых им преступлениях, свидетелей, изучив материалы уголовного дела, суд считает необходимым удовлетворить ходатайство и направить уголовное дело органам досудебного следствия для проведения дополнительного расследования по следующим основаниям:

- органами досудебного следствия не мотивировано наличие в действиях обвиняемых признаков организованной группы, как указано в ч.3 ст. 28 УК, не виявлено, кто из них и какие функции выполнял, не доказано наличие между участниками согласованных, соответствующих единому, известному всем плану действий, направленных на достижение преступного результата, связи между различными обвиняемыми не установлены, поэтому, вывод о том, что членами единой ОПГ были и юрист ОСОБА_9 и банковские служащие и предприниматели, следователем ничем не доказан, т. к. по делу не собрано доказательств о наличии между всеми ними предварительной договоренности, что является обязательньм признаком ст. 28 ч.3 УК Украины( стойкость, роли, прибыль и т.д.) Вменяно ОПГ по ст.205 УК Украины всем обвиняемым, но не привлечены за совершение в составе ОПГ злоупотреблявшие служебным положением должностные лица «ПКБ», а также лица на чьи имена были открыты «фиктивные предприятия» - контрагенты.

- обвинение, предьявленное ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_20, ОСОБА_14, не конкретно, одни и те же преступные действия инкриминированы всем обвиняемым без исключения, даже сумма вреда в размере более 73 миллионов грв. предьявлена каждому из них в то время, как материалы уголовного дела противоречат такому выводу следствия.

Безосновательно вменено обвиняемой ОСОБА_14, ОСОБА_20, ОСОБА_13, ОСОБА_12, ОСОБА_11 ст. 209-1 ч.2 УК Украины, так как в обвинении не указано в чем заключается разглашение информации, каким образом, способом стала известна эта информация.

- ОСОБА_14 инкриминировано совершение преступлений, предусмотренных ст.209-1ч.2УК, ст. 205 ч.2 УК, а именно то, что она на протяжении 2007-2008 , используя служебное положение, сообщала ОСОБА_7 о движении денежных средств по счету фиктивной фирмы «Ромакс», после чего ОСОБА_7 посылал директора этой фирмы ОСОБА_15 снимать деньги со счетов, в результате ее действий в составе ОПГ со всеми остальньмы обвиняемыми причинила государству крупний ущерб (73м. грв.), однако из материалов дела следует, что она работала операционистом «Захидинкомбанка» с 19.03.07, а ей вменено в вину совершение преступлений за 2006 год. Ее связь со служебными липами « Петрокомерц» банка, а также с другими обвиняемыми никак следствием не мотивирована и доказательствами не подкреплена (т.30 л. 135, 74,); в постановлений о привлечении в качестве обвиняемой ей инкриминированьї все операции по незаконному получению денег на счета фиктивных фирм в «ПКБ», даже за период 2006 и 2007 годов, когда она в банке вообще не работала, а в указанном - не работала никогда; доказательств тому, что ей было известно о аналогичной преступной деятельности в «ПКБ», и она действовала согласованно с другими участниками преступной группы по единому плану, в деле нет; инкриминирование ОСОБА_14 ст.205 ч.2 УК Украины (фиктивное предпринимательство) является незаконним в связи с тем, что в том же постановлении следователь указал, что фиктивное предприятие « Ромакс» было создано ОСОБА_15 в 2006 г., а участие в создании и регисирации этого предприятия ОСОБА_14 не принимала.

- ОСОБА_13, ОСОБА_12, ОСОБА_11 также следствием обвиняются по ст..205 ч.2 УК Украины, что является незаконным, поскольку они в период инкриминируемого им времени участия в создании и регистрации каких-либо предприятий не принимали вообще

Диспозиция ст. 205 УК предусматривает совершение конкретних действий по созданию фиктивного предприятия, какие конкретно действия для этого выполняли ОСОБА_14, ОСОБА_13, ОСОБА_12, ОСОБА_11 следователем следствием не установлено.

- В материалах дела отсутствуют доказательства виновности ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14 в инкриминируемом им преступлении, предусмотренном ч.2 ст. 209-1 УК Украины, диспозиция которой предусматривает незаконное разглашение в каком либо виде информации, которая предоставляется специальному уполномоченному органу исполнительной власти по вопросам финансового мониторинга, лицом, которому эта информация стала известна в связи с профессиональной или служебной деятельностью ( т.е. диспозиция предусматривает «специальный субъект»), в данном случае ОСОБА_13, ОСОБА_12, ОСОБА_14 не являются субъектами инкриминируемого им преступления, исходя из их служебных обязанностей.

- ОСОБА_13 органами следствия инкриминируется также совершение преступлений предусмотренных ч.2 ст. 364, и ч.2 ст. 366 УК Украины, т.е. преступления которые могут быть совершены должностными лицами, т.е. специальными субъектом, исходя из ее служебных обязанностей ОСОБА_13 таковым субъектом не была.

- ОСОБА_10 вменяется ч.2 ст. 358 УК Украины; ОСОБА_9 органами следствия вменено ч.2,3 ст. 358 УК Украины, однако обвинение в данной части не конкретизировано, не указано и не расписано в чем же выразилось совершение ними указанных преступлений, а именно подделка и использование

- ОСОБА_12 органами следствия инкриминируется также ч.2 ст. 364 и ч.2 ст. 366 УК Украины в которых указано, что она подделывала подписи готовя платежные поручения и денежные чеки в которых вместо граждан ОСОБА_17, ОСОБА_18, и ОСОБА_19, в графах « подпись плательщика», «подписи»,» указанную в этом денежном чеке сумму получил», «подписи», однако экспертизой, исследованной судом, не установлено ее авторство ( т.21 л.д.51-279)

- ОСОБА_7 и ОСОБА_8 досудебным следствием вменяется в вину совершение преступлений, предусмотренных ст.ст.28ч.3.205ч.2, 209ч.2 УК Украины, в то время, как судом установлено, что фирма «Мидос» создана ОСОБА_29 29.06.2005 года по адресу АДРЕСА_1 по предложению некоего ОСОБА_28, затем 26.09.2005 была перерегистрирована на ОСОБА_10 все с тем же ОСОБА_28 (о чем в суде пояснил ОСОБА_29), а в декабре 2006 г. зарегистрирована на ОСОБА_21. Материалы дела не дают ответа на вопрос: какое отношение к этому предприятию имел ОСОБА_7 либо ОСОБА_8? Доказательств, свидетельствующих о создании или приобретении Мидос при участии или по инициативе ОСОБА_7 либо ОСОБА_8 в деле нет. В процессе расследования изучался период деятельности Мидос за февраль-ноябрь 2006г. (чеки). Обвинение в качестве доказательства незаконности ведения хозяйственной деятельности Мидос в этот период представляет постановление Хозсуда от 26.06.2007г (т.17 л.д.60-61). Но этим постановлением суда признаны недействительными учредительные документы с момента госрегистрации Мидос по АДРЕСА_2 на гр.ОСОБА_21 и отменена госрегистрация Мидос, находящегося по АДРЕСА_2. и, как следует из мотивировочной части указанного постановления, речь идет о создании (а не приобретении) «Мидос» ОСОБА_21

В период регистрации «Мидос» на ОСОБА_10 деятельность предприятия незаконной в судебном порядке не признавалась, учредительные, регистрационные документы недействительными не признавались, ни одна из проведенных с контрагентами хозяйственных операций недейтвительной также не признавалась. О безтоварности хозяйственных операций с участием Мидос не предоставлено ни одного доказательства, безтоварность сделок существовала только в воображении следователя

ЧП «Ромакс» было создано ОСОБА_15, который, будучи допрошенный в качестве свидетеля в суде, подтвердил реальное ведение им хозяйственной деятельности, назвал реальные объекты, на которых «Ромакс» осуществлял строительные и ремонтные работы с привлечением субподрядчиков (на ОСОБА_30, в Укртелекоме).

ОСОБА_15 пояснил, что он не может утверждать, что факты изложенные от его имени в его протоколах допроса на досудебном следствии имели место, т.к. он подписывал протоколы не читая их. Явку с повинной он писал под диктовку в СБУ после длительного пребывания в гараже СБУ. Что же касается отношения ОСОБА_7, ОСОБА_8 к « Ромакс», то ОСОБА_15 пояснил, что ОСОБА_7 только помогал в поиске контрагентов, а ОСОБА_8 является ему родственником.

В ходе судебного следствия установлено, указанные выше предприятия осуществляли хозяйственную деятельность, сдавали отчеты, платили налоги. В чем заключается фиктивность деятельности предприятий, суду не понятно.

«Ромакс» был реально действующим СПД, что следует в частности из его взаимоотношений с контрагентами (Кондитерская фабрика решение админсуда). Всю бухгалтерскую и финансово-хозяйственную документацию «Ромакс» было изъято при обыске помещений на Кошевом спуске,3. Однако, на эту документацию при изъятии не составлено её опись, а указано лишь количество листов.

МЧМП «Вимина» была создана гр.ОСОБА_16, у которого данное предприятие приобрел гр.ОСОБА_19 по предложению своего знакомого ОСОБА_17. В суде ОСОБА_19 пояснил, что ОСОБА_7, ОСОБА_8 он не знает, никогда о них не слышал. Встречался лишь в ходе досудебного следствия (при проведении очной ставки), где и узнал фамилию ОСОБА_7, которого однажды ранее ему издалека показывал ОСОБА_17, что дает суду основания сомневаться в их причастность к инкриминируемому эпизоду фиктивного предпринимательства.

Органами досудебного следствия во время проведения расследования не проверялась хозяйственная деятельность ЧП «ПКФ» Мидос», ЧП «Ромакс ЛТД», ЧП «Грейн-Мастер» и МЧМП «Вимина» по проведению хозяйственных операций между собой и с другими субъектами предпринимательской деятельности. Не допрашивались руководители предприятий, предприниматели, с которыми были заключены договора и выполнение этих договоров. Эти факты подлежат обязательной проверки.

Бухгалтерскую и финансово-хозяйственную документацию «Вимины» было изъято при обыске помещений на Кошевом спуске,3, однако, на эту документацию при изъятии также не составлено её опись, а указано лишь количество листов.

Также незаконно был проведен обыск 25.03.2008 года (т.20 л.д. 32) офиса, расположенного на 3 этаже строения, в г. Херсоне, по ул. Кошевый спуск, где была изъята документация на 1119 листах ЧП «Ромакс ЛТД», МЧМП «Вимина», ООО «Абис ЛТД», так как обыск проведен без санкции суда согласно ст. 177 УПК Украины. Постановлением суда жалоба ОСОБА_7 о незаконном обыске выделена в отдельное производство с определением подсудности Комсомольскому суду гор. Херсона.

Факт проведения незаконного проведения выемки документов, печатей 27 июня 2008 года подтвержден постановлениями Комсомольского районного суда г. Херсона от 28.01.2010 года и 29.01.2010 года, согласно которых признаны незаконными действия по проведению обыска и выемки документов, печатей 27 июня 2008 года документации ООО «Динарий», ЧП «Добродий», ООО «Камелот-сервис».

- Свидетели ОСОБА_18, ОСОБА_22, в судебном заседании указывали, что они не вели хозяйственную деятельность ЧП «Грейн Мастер», деятельность которого органами следствия исследовалась за период когда учредителем был ОСОБА_18. В то же время в суде свидетель ОСОБА_23 и подсудимая ОСОБА_13 с уверенностью указали, что платежные поручения и чеки по данному предприятию оформляло именно лицо, предъявившее паспорт на имя ОСОБА_18, и фото в котором соответствовала лицу, его предъявившему. Также из материалов дела следует, что предприятие отчитывалось во всех контролирующих инстанциях, оплачивало налоги и другие обязательные сборы в фонды, что свидетельствует о реальности хозяйственной деятельности, а не о его фиктивности.

Суд не может принять как допустимое доказательство материалы обыска автомобиля ОСОБА_7 от 28.03.2008 года, из которого следует, что в автомобиле последнего была обнаружена печать указанного предприятия (ЧП «Грейн Мастер»), поскольку свидетели ОСОБА_24 и ОСОБА_25, присутствующие при обыске, суду пояснили, что на момент обыска в автомобиле ОСОБА_7, не была опечатана одна из дверей, что не исключает возможности проникновения в него посторонних лиц. В то же время суд обращает внимание на тот факт, что автомобиль находился во дворе УСБУ с неопечатанной дверью с 25 по 28.03.2008 года.

Как следует из материалов дела (налоговые декларации, декларации о налоге на прибыль, выписки из банков о перечислении налогов и сборов) все четыре СПД регулярно предоставляли отчеты о своей деятельности в ГНИ, в различные фонды, оплачивали налоги и другие обязательные платежи, т.е открыто заявляли о себе, открыто осуществляли хозяйственную деятельность, заключали хозяйственные договора. Как следует из материалов дела, в частности из протоколов обыска от 25.03.2008 года (т.20 л.д33-35) в помещении по Кошевому спуску,3 была изъята бухгалтерская и финансово-хозяйственная документация «Вимины» и «Ромакс», исходя из этого, суд считает, что орган досудебного следствия необоснованно пришел к выводу о фиктивности сделок по хозяйственным договорам этих СПД, основываясь лишь на существовании решений Хозяйственного суда Херсонской области, которыми регистрационные документы всех четырех СПД признаны недействительными, поскольку из судебной практики ВСУ по административным делам следует, что признание недействительными учредительных документов юрлица и дальнейшее аннулирование свидетельства плательщика НДС сами по себе не приводят к недействительности всех соглашений (договоров), заключенных с момента госрегистрации юрлица до момента исключения его с госреестра, и не лишают правового значения выданные по этим хозоперациям налоговые накладные.

- Орган досудебного следствия, определяя размер материального вреда государству, исходил из того, что все налоговые накладные, выданные указанными выше СПД контрагентам по хозяйственным договорам являются недействительными, не проверив при этом наличие первичной бухгалтерской документации, свидетельствующей о реальности сделок и законности выдачи налоговых накладных.

- выводы эксперта, проводившего судебно-бухгалтерскую экспертизу являются условной формой и согласно выводов которой (№7307-7308 от 31.10.2008г. (т.22 л.д.75-99 ) прямой ущерб, причиненный государственным интересам от фиктивной предпринимательской деятельности членов ОПГ, возглавляемой ОСОБА_7 составил 27.487.890,17 грн. Анализируя данную экспертизу, дает основание суду утверждать о недопустимости такого доказательства поскольку в экспертизе используются непрямые методы определения, пользуясь НПА (ПКМУ №1997 от 18.12.98г. «Об утверждении Порядка применения косвенных методов определения объема операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость»), который давно утратил свою силу, и не мог быть правовой и методической основой для проведения этой экспертизы. На данный период не существует законодательства, позволяющего определять налоговые обязательства (материальный ущерб) по косвенным методам. Для проведения такой экспертизы необходимо исследовать финансово-хозяйственную документацию, первичные бухгалтерские документы, налоговую отчетность, а не копии банковских выписок о движении денежных средств по счетам предприятий и опись чеков (которые к тому же официально эксперту не предоставлялась). Это следует из п.п.127-130 Научно-методических рекомендаций, утвержденных приказом №53/5 Минюста от 08.10.98. Эксперт безосновательно использовал для проведения экспертизы документы правового характера (явки с повинной, протоколы допросов свидетелей) При проведении экспертизы экспертом не истребованы от органа досудебного следствия такие документы (финансово-хозяйственные, первичные бухгалтерские). Исходя из сути исследовательской работы эксперта, суд считает, что экспертом грубо нарушена и методика проведения экономической экспертизы. Эксперт указывает, что исследование документов проводилось методами сопоставления и документальной проверки. Метод сопоставления, в соответствии с методикой проведения СЭЭ, состоит в сопоставлении (сравнении) содержания и реквизитов разных бухгалтерских документов, выявлении противоречий и отличий (разногласий) между ними, а применяя метод документальной проверки, эксперт должен установить качество подготовленных документов (по форме и содержанию первичных документов, арифметическая проверка, нормативная проверка), но из документов бухучета были исследованы лишь копии банковских выписок о движении денежных средств по счетам предприятий Мидос, Вимина, Ромакс и Грейн-Мастер, суду непонятно с какими ещё документами эксперт их сопоставлял и проводил документальную проверку. Таким образом, несоответствие методов исследования также ставит под сомнение заключение эксперта, как доказательство по делу.

Не установлен причиненный ущерб, поскольку согласно заключения эксперта (т.22 л.д. 75-82) заключение дано в условной форме на основании решения хозяйственных судов без проведения анализа хозяйственной деятельности предприятий. Кроме того, данное заключение дано в условной форме.

Без исследования всей первичной бухгалтерской документации, используя не предусмотренные законодательством косвенные методы определить материальный ущерб невозможно. Суду первичную бухгалтерию органами следствия не предоставлено, что лишает суд возможности назначить экспертизу в суде.

- Досудебное следствие утверждает доказанным факт обналичивания денежных средств путем снятия по чекам суммы 73.301.040,45грн., что якобы подтверждается выписками банков, и эту же сумму принял в расчет и эксперт, однако просуммировав чеки, указанные в обвинительном заключении, сумма выходит равной - 58.557.538,61грн., что почти на 15 млн.грн. меньше.

Вменяя ОСОБА_7 и ОСОБА_8 легализацию (отмывание) доходов полученных преступным путем на сумму 529890,91грн. (от Ромакс -245043грн.? от Мидос 123827,91 грн. от Грейн-Мастер 161020грн.) через ООО «АБИС ЛТД», досудебное следствие основывается на прохождении расчетов АБИС с контрагентами, которые содержатся в финансово-хозяйственной документации АБИС , изъятой незаконно при обыске помещений по Кошевому спуску, 3 от 25.03.2008г., т.е. на доказательствах полученных незаконным путем, что является недопустимым. ( материалы по которому по жалобе ОСОБА_7, выделены судом в отдельное производство и направлены на рассмотрение Комсомольскому суду г. Херсона.)

Анализ представленных обвинением доказательств в части обвинения по фиктивному предпринимательству не позволяет утверждать о доказанности причастности ОСОБА_7 и ОСОБА_8 к инкриминируемому им преступлению по ч.2 ст. 209 УК Украины, поскольку не доказано, что именно ими были переведены денежные средства со счетов фиктивных СПД (легализованы) на счет реально действующего СПД (ООО «МК «АБИС»), т.к. само использование реально действующим предприятием полученных денежных средств (если они были легализованы кем-то другим) в своей хозяйственной деятельности не является основанием для квалификации по ст.209 УК Украины. Вменяя ОСОБА_7 и ОСОБА_8 легализацию (отмывание) доходов полученных преступным путем на сумму 529890,91грн. через ООО «МК «АБИС», досудебное следствие основывается на прохождении расчетов ООО «МК «АБИС», с контрагентами, которые содержатся в финансово-хозяйственной документации , изъятой незаконно при обыске помещений по Кошевому спуску, 3 от 25.03.2008г., что является недопустимым. Орган досудебного следствия утверждает, что полученные от этих контрагентов денежные средства были использованы ООО «МК «АБИС», в частности, для погашения овердрафта на сумму 206.920,9грн. (л.277 обвинительного заключения). Но в другом деле в отношении ОСОБА_7 и ОСОБА_8 тот же орган досудебного следствия обвиняет их в невозврате овердрафта.

Обвинение построено на проведении четырьмя предприятиями безтоварных операций, как на доказанном факте, вследствие чего деятельность является фиктивной. Однако, в этой части досудебное следствие не проверило их взаимоотношения с контрагентами, не проверило первичную бухгалтерскую документацию, исходя из которой можно судить о товарности или безтоварности хозяйственных операций и, как следствие, о фиктивности предпринимательства, что дает суду основания судить о неполноте досудебного следствия. В суд также не предоставлены первичные бухгалтерские документы предприятий, что не позволяет исследовать их взаимоотношения с контрагентами в рамках судебного процесса, вследствие чего невозможно принять за доказанный факт безтоварность таких хозяйственных операций и принять по делу правильное решение. Кроме того, без исследования указанных документов невозможно также назначить повторную судебно-экономическую экспертизу для определения размера ущерба.

Допрошенные судом свидетели ОСОБА_20, ОСОБА_15, ОСОБА_23 подтвердили суду перекручивание их показаний следователем и подтвердили факты оказания на них давления со стороны досудебного следствия.

Кроме того уголовное дело возбуждено 25 марта 2008 года начальником ОБКОП УСБУ в Херсонской области Шевченко С.В. по факту фиктивного предпринимательства, причинившего крупный материальный ущерб государству, легализации доходов, полученных преступным путем, совершенного организованной преступной группой, по признакам преступления, предусмотренных ч.3 ст. 28, ч.2 ст. 205, ч.3 ст. 209 УК Украины (т.1 л.д. 2). Данное постановление в нарушение УПК Украины в деле содержится в копии, и где оригинал, а также почему в копии, неизвестно.

Постановлением об изменении оснований возбуждения уголовного дела от 04.04.08, заместитель прокурора Херсонской области Чиж Н.О. отменил постановление о возбуждении уголовного дела от 25.03.08 в части возбуждения уголовного дела по ст. 28 ч.3, ст. 209 ч.3 УК Украины (т.1 л.д. 11), считать дело возбуждено по ст. 205 ч.2 УК Украины. Данное постановление также в копии.

Помимо этого, уголовное дело (т.1 л.д. 2) возбуждено в нарушении положений ст. 97 ч.2, ст. 112 УПК Украины, поскольку возбуждено неуполномоченным лицом (начальник отдела занимает административную должность и не может быть согласно ст. 101 органом дознания) и органам СБУ законом не дано право возбуждать уголовное дело по ст. 205 УК Украины, т.к. оно не подследственное им. В данном случае необходимо было направить материалы по принадлежности прокурору для принятия решения о возбуждении уголовного дела.

Постановлением Комсомольского районного суда г.Херсона от 29.07.2008 года признано незаконным постановление старшого следователя по особо важным делам ОСОБА_27 на проведение обыска в помещении ООО ИКЦ «Матрикс», а также признаны незаконными действия по проведению обыска и выемки документов, печатей 27 июня 2008 года в помещении ООО ИКЦ «Матрикс», среди которых была изъята документация ЧП «ПКФ» Мидос», ЧП «Ромакс ЛТД», ЧП «Грейн-Мастер» и МЧМП «Вимина». В материалах дела отсутствуют данные о нахождении документации.

Судом также установлено, что в производстве прокуратуры Херсонской области находится уголовное дело № 500014-10, по которому привлечен ОСОБА_11, и ему предъявлено обвинение по ч.5 ст. 191, ч.2 ст. 366 УК Украины, из фабулы которого усматривается, что ему инкриминируются преступления за тот же период (2005-2007г.г.) который был связан с его работой на должности директора Херсонского филиала ЗАО «Банк Петрокомерц Украина», а для полного объективного и всестороннего исследования обстоятельств дела, как это предусмотрено ст.22 УПК Украины, уголовные дела, в порядке ст. 26 УПК Украины должны быть объединены в одно производство.

Согласно ст. 62 Конституции Украины обвинение не может базироваться на доказательствах, полученных незаконным путем и на предположениях. Все сомнения о доказанности вины личности толкуются в ее пользу.

В соответствии со ст.281 УПК Украины, возвращение дела на дополнительное расследование по мотивам неполноты или неправильности досудебного следствия может иметь место тогда, когда эти неполнота или неправильность не может быть устранена в судебном заседании.

Из разъяснений, изложенных в п.8 постановления Пленума Верховного Суда Украины «О практике применения судами Украины законодательства, регулирующего возвращение уголовных дел на дополнительное расследование» следует, что досудебное следствие признается неполным, если во время его производства, вопреки требованиям ст.ст. 22 и 64 УПК Украины не были исследованы или поверхностно исследованы обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Указанные выше пробелы досудебного следствия суду не представилось возможным устранить в ходе судебного разбирательства, вследствие чего суд лишен возможности сделать однозначный вывод о виновности или невиновности подсудимых в инкриминируемых им, органами досудебного следствия, преступлениях.

Учитывая вышеизложенное, суд считает необходимым направить данное уголовное дело органам досудебного следствия для проведения дополнительного расследования.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 22,273,281 УПК Украины, суд

П О С Т А Н О В И Л:

Уголовное дело № 1-112/10 по обвинению ОСОБА_7, по ч.3 ст. 28,205ч.2,209ч.2 УК Украины; ОСОБА_8 по ч.3 ст. 28,205ч.2,209ч.2 УК Украины; ОСОБА_9 по ч.3 ст. 28,358 ч.2,3,205ч.2 УК Украины; ОСОБА_10 по ч.3 ст. 28,205 ч.2,358 ч.2 УК Украины; ОСОБА_11 по ч.3 ст. 28,205ч.2,209-1ч.2,364ч.2 УК Украины; ОСОБА_12 по ч.3 ст. 28,205ч.2,209-1ч.2,364ч.2,366ч.2 УК Украины; ОСОБА_13 по ч.3 ст. 28,205ч.2, 209-11ч.2,364ч.2,366ч.2 УК Украины; ОСОБА_14 по ч.3 ст.28,205ч.2,209-1ч.2 УК Украины направить прокурору Херсонской области для проведения дополнительного расследования.

Меру пресечения ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10; ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, оставить прежнюю подписку о невыезде; ОСОБА_11 - поруку общественной организации Херсонского областного фонда «Захист».

Постановление может быть обжаловано в апелляционном порядке в течении 7-ми дней с дня его провозглашения.

Судья В.Н. Палькова