Рішення

від 13.11.2023 по справі 320/7271/23

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 листопада 2023 року м. Київ№ 320/7271/23

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Панової Г.В., при секретарі судового засідання Полуботкіної О.Ю.,

за участю представників сторін:

від позивача Кудінов В.О., Зелений В.О.,

від відповідача Михальчук Н.О.,

від третьої особи Даниляк О.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовом Державного підприємства «Центр сертифікації і контролю якості будівництва

об`єктів нафтогазового комплексу Держпраці»

до Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України»

про визнання протиправним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В:

До Київського окружного адміністративного суду звернулось Державне підприємство «Центр сертифікації і контролю якості будівництва об`єктів нафтогазового комплексу Держпраці» (далі - позивач, ДП «Центр сертифікації і контролю якості будівництва об`єктів нафтогазового комплексу Держпраці») з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач) з вимогами:

- визнати противоправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 16.03.2023 № 3263-р/пк-пз;

- зобов`язати Постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийняти нове рішення, яким задовольнити вимоги скарги Державного підприємства «Центр сертифікації та контролю якості будівництва об`єктів нафтогазового комплексу Держпраці» від 06.03.2023 № UA-2023-02-02-017281-a.cl про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за кодом ДК 021:2015:71630000-3 - Послуги з технічного огляду та випробовувань.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 11.05.2023 відкрито спрощене позовне провадження та призначено судове засідання. Також залучено до участі у справі третю особу, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (адреса: 02000, м. Київ, проспект Любомира Гузара, 44; ідентифікаційний код 42795490) та витребувано від учасників справи докази по справі.

На обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що відповідач протиправно відмовив у задоволенні його скарги на рішення замовника про відхилення його тендерної пропозиції. Позивач пояснив, що замовник закупівлі відхилив його тендерну пропозицію через неподання ним дозволу/декларації/дозвільного документу на виконання робіт підвищеної небезпеки, відповідно до технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі. Однак, чинним законодавством передбачено обов`язок щодо подання дозвільних документів лише переможцем у тендерній процедурі. Тому неподання таких документів (які також є у вільному доступі) учасником у складі тендерної пропозиції не може бути підставою її відхилення.

Відповідач проти задоволення позову заперечив. Посилався на те, що в ході розгляду скарги позивача було встановлено, що його пропозиція не відповідала умовам тендерної документації. Відповідач стверджує, що позивач тендерну документацію замовника не оскаржував, у зв`язку з чим, його доводи про протиправність визначення в такій документації вимоги щодо надання учасником дозвільного документу є безпідставними. Вважає оскаржуване рішення обґрунтованим та правомірним.

Позивач подав до суду відповідь на відзив в якій заперечував щодо доводів відповідача, які викладені у відзиві на позов.

Третя особа подала до суду письмові пояснення щодо позову, в яких зазначила про необґрунтованість вимог позивача, з огляду на ту обставину, що станом на момент подання своєї тендерної пропозиції позивач не висловлював будь-яких зауважень щодо змісту вимог тендерної документації.

В ході судового розгляду справи представники позивача підтримали позовні вимоги та просили суд позов задовольнити, представник відповідача та третьої особи заперечували щодо задоволення позовних вимог з мотивів наведених у відзиві та письмових поясненнях.

Заслухавши представників сторін, розглянувши подані сторонами документи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та відзив, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

В системі електронних закупівель Prozorro замовником процедури закупівлі - Товариством з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» було оприлюднено оголошення про проведення закупівлі № UA-2023-02-02-017281-а по предмету закупівлі з кодом ДК 021:2015:71630000-3: «Послуги з технічного огляду та випробувань (Діагностування переходів газопроводів через водні перешкоди) (без водолазного обстеження)».

В торгах прийняли участь два учасника, у тому числі й ДП «Центр сертифікації і контролю якості будівництва об`єктів нафтогазового комплексу Держпраці».

Згідно з інформацією, опублікованою в системі електронних закупівель Prozorro, тендерна пропозиція ДП «Центр сертифікації і контролю якості будівництва об`єктів нафтогазового комплексу Держпраці» відхилена замовником.

Відповідно до протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 02.03.2023 № 23-3007-р підставою відхилення пропозиції позивача було таке:

« 28.02.2023 замовником було розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником, а саме: щодо наявності дозволу/декларації/дозвільного документу (чинного на дату підписання договору), згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 № 1107, що підтверджує право учасника на виконання робіт підвищеної небезпеки відповідно до технічних, якісних та кількісних характеристик цього предмета закупівля, в тому числі:

- гідрометричні роботи: на великих і середніх річках у період повені; рейдові виїзди на безмоторних човнах на озерах і водоймищах.

На виконання пункту 7.1 Додатку № 2 до тендерної документації в складі тендерної пропозиції учасником 01.03.2023 завантажено електронні копії та/або сканованої копії дозволу/декларації/дозвільного документу (чинного на дату підписання договору), згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 № 1107, що підтверджує право учасника на виконання робіт підвищеної небезпеки, а саме було завантажено дозвільний документ на виконання «Гідрометричні роботи: на великих і середніх річках у період повені; рейдові виїзди на безмоторних човнах на озерах і водоймищах» Товариства з обмеженою відповідальністю «Дайвер».

Відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Тобто, Законом не передбачено можливість залучення потужностей інших суб`єктів господарювання як субпідрядників для підтвердження вимог, встановлених на підставі частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі». Отже, Законом та документацією процедури закупівлі не передбачено можливість залучення учасником потужностей субпідрядної організації для підтвердження прав учасника на виконання робіт підвищеної небезпеки суб`єктів господарювання.

Таким чином, учасник не виконав вимогу пункту 7.1 Додатку № 2 до тендерної документації і не надав оригінал та/або електронну копію та/або скановану копію дозволу/декларації/дозвільного документу учасника (чинного на дату підписання договору), згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 №1107, що підтверджує право учасника на виконання робіт підвищеної небезпеки «Гідрометричні роботи: на великих і середніх річках у період повені; рейдові виїзди на безмоторних човнах на озерах і водоймищах».

Пропозиція учасника ДП «Центр сертифікації і контролю якості будівництва об`єктів нафтогазового комплексу Держпраці» відхиляється відповідно до пункту 41 Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в України та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», а саме: учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель, тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель з вимогою про усунення таких невідповідностей; тенедрена пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону».

Позивачем подано скаргу на рішення замовника до Постійно діючої Адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 16.03.2023 № 3263-р/пк-пз відмовлено позивачу у задоволенні скарги від 06.03.2023 № UA-2023-02-02-017281-a.c1.

В рішенні зазначено, що скаржник не погоджується із вимогою, яка встановлена замовником у пункті 7.1 Додатку № 2 до тендерної документації. Скарга в частині встановлення дискримінаційних вимог документації залишається без розгляду, оскільки положення тендерної документації не підлягають оскарженню після закінчення строку для їх оскарження. Скарга в частині підстав відхилення пропозиції скаржника не підлягає задоволенню, адже останнім не виконано вимоги пункту 7.1 Додатку № 2 до тендерної документації щодо подання учасником торгів у складі пропозиції інформації, яка вимагалась замовником відповідно до частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Не погоджуючись із зазначеним рішенням, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з такого.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною першою статті 1 Закону України від 26.11.1993 № 3659-XII «Про Антимонопольний комітет України» (далі - Закон № 3659-XII; в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель.

Статтею 3 Закону № 3659-XII визначено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері публічних закупівель; 6) проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Згідно з частиною сьомою статті 6 Закону № 3659-XII Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, Комісія (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, уповноважені з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

Пунктом 5 частини першої статті 7 Закону № 3659-XII визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

За змістом частини першої статті 14 Закону № 3659-XII Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має, зокрема, такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередні висновки стосовно узгоджених дій, концентрації.

Відповідно до частин другої, третьої статті 14 Закону № 3659-XII Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має право надавати обов`язкові для розгляду рекомендації та вносити пропозиції органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію. Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII; в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

За змістом статті 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Абзацом першим частини першої статті 18 Закону № 922-VIII встановлено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює Комісію (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та здійснює інші повноваження, визначені цим Законом та Законом України «Про Антимонопольний комітет України». Рішення Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Відповідно до частини другої статті 18 Закону № 922-VIII скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Суб`єкт оскарження подає скаргу в електронному вигляді з накладенням кваліфікованого електронного підпису, що вважається таким відповідно до Закону України «Про електронні довірчі послуги», шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається у повному обсязі інформація, передбачена частиною п`ятою цієї статті. Якщо оскаржуються умови тендерної документації, разом із скаргою мають бути завантажені документальне підтвердження/докази. За подання скарги до органу оскарження справляється плата через електронну систему закупівель. Після здійснення оплати скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка, яка разом із скаргою автоматично оприлюднюється в електронній системі закупівель. У разі якщо замовником у межах єдиної процедури закупівлі визначені частини предмета закупівлі (лоти), при поданні скарги щодо окремого лота (лотів) реєстраційні картки формуються за кожним лотом окремо. Суб`єкт оскарження несе відповідальність за точність та достовірність інформації, що надається шляхом заповнення електронної форми. При цьому ризики настання негативних наслідків, пов`язаних з наданням суб`єктом оскарження неточної або недостовірної інформації шляхом заповнення електронної форми, несе суб`єкт оскарження.

Згідно з частиною восьмою статті 18 Закону № 922-VIII скарги, що стосуються тендерної документації, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, але не пізніше ніж за чотири дні до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, встановленого до внесення змін до тендерної документації. Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки тендерних пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня, коли суб`єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, але до дня укладення договору про закупівлю.

Після закінчення строку, встановленого для подання скарг, передбаченого абзацом першим частини восьмої цієї статті, скарги можуть подаватися лише щодо змін до тендерної документації, внесених замовником, протягом 10 днів з моменту оприлюднення таких змін на веб-порталі Уповноваженого органу, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, встановленої для подання тендерних пропозицій, яка була встановлена під час внесення таких змін (частина дев`ята статті 18 Закону № 922-VIII).

Частиною вісімнадцятою статті 18 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення: 1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом); 2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Відповідно до частини дев`ятнадцятої статті 18 Закону № 922-VIII орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: 1) висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; 2) висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; 3) підстави та обґрунтування прийняття рішення; 4) у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Згідно з частиною другою статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Частиною третьою статті 22 Закону № 922-VIII передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Згідно з частиною першою статті 26 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Відповідно до частини дев`ятої статті 29 Закону № 922-VIII після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

Частиною першою статті 31 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

12.10.2022 Кабінетом Міністрів України було ухвалено постанову № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», якою встановлено порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості; в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно з пунктом 3 Особливостей замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до пункту 41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли: учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що замовник вправі відхилити тендерну пропозицію: а) якщо учасник процедури не виправив невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій; б) якщо пропозиція учасника закупівлі не відповідає вимогам, що встановлені у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в цій тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів/інформації/файлу/-ів, перелік яких визначено у Додатку 2 до цієї документації.

Додаток 2 до тендерної документації містить перелік інформації, що подається учасником у складі його тендерної пропозиції, та вимоги до неї, зокрема:

4. Інформація про субпідрядників.

4.1 У разі коли учасник процедури закупівлі має намір залучити інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менше ніж 20 відсотків вартості договору про закупівлю у випадку закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частин третьої статті 16 Закону, учасник у складі пропозиції надає довідку в довільній формі (із зазначенням повного найменування субпідрядника/-ів, місцезнаходження та коду ЄДРПОУ), щодо відсутності у таких суб`єктів господарювання підстав, визначених у частині першій статті 17 Закону (крім пункту 13 частини першої статті 17 Закону).

7. Інша інформація, яка вимагається замовником відповідно до частини третьої статті 22 Закону:

7.1. Оригінал та/або електронна копія та/або сканована копія дозволу/декларації/дозвільного документу (чинного на дату підписання договору згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 № 1107 (зі змінами та доповненнями), що підтверджує право учасника на виконання робіт підвищеної небезпеки відповідно до технічних, якісних та кількісних характеристик цього предмету закупівлі, в тому числі, зокрема:

1.5. Гідрометричні роботи: на великих і середніх річках у період повені; рейдові виїзди на безмоторних човнах на озерах і водоймищах.

Тобто, тендерною документацією замовника, а саме: пунктом 7.1 Додатку 2 до тендерної документації (що встановлений відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону), вимагалося підтвердження права учасника на виконання робіт підвищеної небезпеки: гідрометричні роботи: на великих і середніх річках у період повені; рейдові виїзди на безмоторних човнах на озерах і водоймищах.

У складі пропозиції позивача був наявний, зокрема:

- дозвіл Головного управління держпраці у Дніпропетровській області № 0542.22.12, яким дозволяється ДП «Центр сертифікації і контролю якості будівництва об`єктів нафтогазового комплексу Держпраці» виконувати технічних огляд, випробування, експертне обстеження (технічне діагностування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки (12 Дозвіл 544.22.12 від 18.08.22.pdf.p7s);

- довідка про залучення субпідрядних організацій, відповідно до якої ДП «Центр сертифікації» планує залучення субпідрядних організацій до надання послуги «Архітектурні, інженерні та планувальні послуги в обсязі, що перевищує 20 відсотків від вартості послуги, а саме: Товариство з обмеженої відповідальністю «КОМПАС ГЕО»; «Київська морська школа товариства сприяння оборони України» (7 Довідка про субпідрядників.pdf.p7s).

Тобто, учасником ДП «Центр сертифікації і контролю якості будівництва об`єктів нафтогазового комплексу Держпраці» у своїй тендерній пропозиції надано тільки дозвіл на виконання робіт «Технічних огляд, випробування, експертне обстеження (технічне діагностування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки».

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, замовником після розкриття тендерних пропозицій було висунуто до ДП «Центр сертифікації і контролю якості будівництва об`єктів нафтогазового комплексу Держпраці» вимогу про усунення невідповідностей у строк до 01.03.2023 о 15:40 год., зокрема:

« 1) перелік виявлених невідповідностей:

г) пункт 7.1. Додатку 2 до документації передбачено надання оригіналу та/або електронної копії та/або сканованої копії дозволу/декларації/дозвільного документу (чинного на дату підписання договору згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 № 1107 (зі змінами та доповненнями), що підтверджує право учасника на виконання робіт підвищеної небезпеки відповідно до технічних, якісних та кількісних характеристик цього предмету закупівлі, в тому числі:

1.1. Газонебезпечні роботи та роботи у вибухопожежонебезпечних та/або пожежонебезпечних зонах;

1.2. Роботи в охоронних зонах діючих магістральних трубопроводів;

1.3. Випробування (Неруйнівними методами: візуально-оптичний (VT)) або випробування - технологічного устаткування та його елементів магістральних газопроводів;

1.4. Експертне обстеження (технічне діагностування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки - технологічного устаткування та його елементів магістральних газопроводів;

1.5 Гідрометричні роботи: на великих і середніх річках у період повені; рейдові виїзди на безмоторних човнах на озерах і водоймищах.

Учасником не надано дозволу/декларації/дозвільного документу на: - газонебезпечні роботи та роботи у вибухопожежнонебезпечних та/або пожежонебехпечних хонах; - роботи в охоронних зонах діючих магістральних трубопроводів; - гідрометричні роботи: на великих і середніх річках у період повені; рейдові виїзди на безмоторних човнах на озерах і водоймищах.

2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності: г) пункт 7.1 Додатку 2 до тендерної документації;

3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей: г) оригінал та/або електронна копія та/або сканована копія дозволу/декларації/дозвільного документу (чинного на дату підписання договору згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 № 1107 (зі змінами та доповненнями), що підтверджує право учасника на виконання робіт підвищеної небезпеки відповідно до технічних, якісних та кількісних характеристик цього предмету закупівлі, в тому числі:

1.1. Газонебезпечні роботи та роботи у вибухопожежонебезпечних та/або пожежонебезпечних зонах;

1.2. Роботи в охоронних зонах діючих магістральних трубопроводів;

1.3. Випробування (Неруйнівними методами: візуально-оптичний (VT)) або випробування - технологічного устаткування та його елементів магістральних газопроводів;

1.4. Експертне обстеження (технічне діагностування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки - технологічного устаткування та його елементів магістральних газопроводів;

1.5 Гідрометричні роботи: на великих і середніх річках у період повені; рейдові виїзди на безмоторних човнах на озерах і водоймищах.

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, скаржником на виконання вимоги замовника про усунення невідповідностей у встановлений строк було завантажено наступні документи, зокрема:

- довідку про залучення субпідрядних організацій, відповідно до якої ДП «Центр сертифікації» планує залучення субпідрядних організацій до надання послуги «Послуги з технічного огляду та випробовувань (Діагностування переходів газопроводів через водні перешкоди (без водолазного обстеження) (71631400-4)» в обсязі, що перевищує 20 відсотків, наступні компанії: Товариство з обмеженої відповідальністю «КОМПАС ГЕО»; «Київська морська школа товариства сприяння оборони України», Товариство з обмеженої відповідальністю «Дайвер» (3 Довідка про субпідрядників.pdf.p7s);

- гарантійний лист, яким ДП «Центр сертифікації і контролю якості будівництва об`єктів нафтогазового комплексу Держпраці» гарантує: відповідність своєї пропозиції технічним вимогам, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, викладеним замовником в тендерній документації на закупівлю «Послуги з технічного огляду та випробовувань (Діагностування переходів газопроводів через водні перешкоди (без водолазного обстеження) (1 Гарантійний лист Учасника.pdf.p7s);

- дозвіл Державної служби з питань праці № 314.18.30, яким дозволяється Товариству з обмеженою відповідальністю «Дайвер» виконувати роботи підвищеної небезпеки: технічний огляду, випробування (гідравлічне випробування, неруйнівний контроль: візуально-оптичний, ультразвуковий; якості ізоляційного покриття), експертне обстеження (технічне діагностування) технологічного устаткування та його елементів магістральних газопроводів, нафтопроводів, продуктопроводів (нафтопродуктопроводів, аміакопроводів, етиленопроводів), систем газопостачання природним і зрідженим газом суб`єктів господарювання та населених пунктів, систем промислового та міжпромислового збору нафти і газу, об`єктів нафтогазовидобувної промисловості, а також газовикористовуючого обладнання потужністю понад 0,1 МВт (4.4 Дозвіл № 314.18.30.pdf.p7s);

- дозвіл Головного управління держпраці у Дніпропетровській області № 1515.16.12, яким дозволяється ДП «Центр сертифікації і контролю якості будівництва об`єктів нафтогазового комплексу Держпраці» виконувати газонебезпечні роботи та роботи у вибухопожежонебезпечних зонах; роботи в діючих електроустановках напругою понад 1000 В та в зонах дії струму високої частоти; роботи в колодязях, шурфах, траншеях, котлованах, бункерах, камерах, колекторах, замкнутому просторі (ємностях, боксах, топках, трубопроводах); роботи, що виконуються за допомогою підйомних і підвісних колисок, механічних підіймачів та будівельних підйомників (4.3 Дозвіл № 1515.16.12.pdf.p7s);

- дозвіл Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області № 0491.21.12, яким дозволяється ДП «Центр сертифікації і контролю якості будівництва об`єктів нафтогазового комплексу Держпраці» виконувати роботи в охоронних зонах діючих магістральних трубопроводів та ліній електропередачі (4.1 Дозвіл № 0491.21.12.pdf.p7s);

- декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці на Товариство з обмеженої відповідальністю «Дайвер», якою підтверджено відповідність матеріально-технічної бази та умов праці вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки під час виконання таких робіт підвищеної небезпеки та/або експлуатації (застосування) таких машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки: гідрометричні, гідрологічні і гідрохімічні роботи: на великих і середніх річках у період повені, рейдові виїзди на безмоторних човнах на озерах і водоймищах; роботи на річках і каналах, пов`язаних з використанням човнових переправ, роботи і спостереження з льоду у період нестіййкогольодоставу, гідрографічні обстеження водних об`єктів у важкодосяжних і необжитих районах (4.5 Декларація відповідності.pdf.p7s).

Таким чином, учасник ДП «Центр сертифікації і контролю якості будівництва об`єктів нафтогазового комплексу Держпраці» на виконання вимоги замовника про усунення невідповідностей завантажив до електронної системи закупівль, зокрема дозвільний документ (декларацію) на виконання «Гідрометричні робіти: на великих і середніх річках у період повені, рейдові виїзди на безмоторних човнах на озерах і водоймищах» Товариства з обмеженої відповідальністю «Дайвер».

Водночас, як заначено вище, умовами тендерної документації передбачено необхідність надання оригіналу та/або електронної копії та/або сканованої копії дозволу/декларації/дозвільного документу (чинного на дату підписання договору), згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 № 1107, що підтверджує право саме учасника на виконання робіт підвищеної небезпеки «Гідрометричні робіти: на великих і середніх річках у період повені, рейдові виїзди на безмоторних човнах на озерах і водоймищах».

Тобто, позивачем не виконано вимоги пункту 7.1 Додатку 2 до тендерної документації та не виправлено виявлені замовником невідповідності тендерної документації у встановлений строк, зокрема не надано відповідний дозвільний документ, що підтверджує право саме учасника ДП «Центр сертифікації і контролю якості будівництва об`єктів нафтогазового комплексу Держпраці» виконувати роботи підвищеної небезпеки «Гідрометричні робіти: на великих і середніх річках у період повені, рейдові виїзди на безмоторних човнах на озерах і водоймищах».

За таких обставин суд погоджується з висновками відповідача про те, що пропозиція ДП «Центр сертифікації і контролю якості будівництва об`єктів нафтогазового комплексу Держпраці» правомірно відхилена замовником у зв`язку з наведеним, а тому підстави для задоволення скарги позивача в цій частині відсутні.

Щодо твердження позивача, що ним подано замовнику гарантійний лист від 01.03.2023 № 35/1-ЦС-4 стосовно подання відповідного дозвільного документу, в подальшому, на стадії визнання його переможцем закупівлі, суд вказує, що цим листом ДП «Центр сертифікації і контролю якості будівництва об`єктів нафтогазового комплексу Держпраці» гарантувало відповідність своєї пропозиції технічним вимогам, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, викладеним замовником в тендерній документації на закупівлю «Послуги з технічного огляду та випробовувань (Діагностування переходів газопроводів через водні перешкоди (без водолазного обстеження)». Однак, зміст цього листа не містить повідомлення позивача про надання дозвільного документу замовнику в майбутньому.

Щодо наданої позивачем до позовної заяви декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони правці на ДП «Центр сертифікації і контролю якості будівництва об`єктів нафтогазового комплексу Держпраці», якою підтверджено відповідність матеріально-технічної бази та умов праці вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки під час виконання таких робіт підвищеної небезпеки та/або експлуатації (застосування) таких машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки: гідрометричні, гідрологічні і гідрохімічні роботи: на великих і середніх річках у період повені, рейдові виїзди на безмоторних човнах на озерах і водоймищах; роботи на річках і каналах, пов`язаних з використанням човнових переправ, роботи і спостереження з льоду у період нестійкого льодоставу, гідрографічні обстеження водних об`єктів у важкодосяжних і необжитих районах, суд звертає увагу, що зазначену декларацію позивачем зареєстровано у територіальному органі Держпраці лише 01.03.2023.

При цьому, така декларація була подана для реєстрації через Центр надання адміністративних послуг. Відповідно до роздруківки з інформації про зареєстровані декларації на виконання робіт підвищеної небезпеки у графі «Дата надання результату адміністративної послуги в ЦНАП» напроти цієї декларації зазначено 02.03.2023. Тобто, таку декларацію отримано позивачем через ЦНАП лише 02.03.2023. Це підтверджується і відбитком штампу Центру надання адміністративних послуг м. Дніпра від 02.03.2023 вх. № 301077-002826-057-06-2023, проставленому на такій декларації.

До того, ж згідно з пунктом 10 постанови Кабінету Міністрів України «Деякі питання набуття права на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності за декларативним принципом» від 07.12.2016 № 922 зареєстровані декларації скануються. Скановані копії декларацій оприлюднюються на офіційному веб-сайті відповідного дозвільного органу протягом наступного робочого дня після реєстрації.

Відтак, у строк до 01.03.2023 о 15:40 год., встановлений для усунення учасником закупівлі ДП «Центр сертифікації і контролю якості будівництва об`єктів нафтогазового комплексу Держпраці» невідповідностей, позивачем не було надано замовнику, а у відкритому доступі була відсутня інформація про наявність у останнього відповідного дозвільного документу на виконання робіт підвищеної небезпеки «Гідрометричні робіти: на великих і середніх річках у період повені, рейдові виїзди на безмоторних човнах на озерах і водоймищах.

Щодо посилання позивача на те, що чинним законодавством передбачено надання дозвільних документів саме переможцем процедури закупівлі, а не учасником для участі у тендері, суд зазначає, що вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам визначаються замовником самостійно. Якщо особа, яка має намір прийняти участь у торгах, вважає положення тендерної документації такими, що суперечать законодавству або обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації, така особа може звертатись із пропозицією щодо внесення змін до тендерної документації до замовника або оскаржити положення тендерної документації до органу оскарження.

У спірному випадку, позивач був заздалегідь ознайомлений з умовами тендерної документації та у випадку неможливості виконання зазначених вище умов тендерної документації - міг скористатись своїм правом на оскарження цих умов до органу оскарження чи до замовника. Проте скарг щодо зазначених умов тендерної документації до органу оскарження, зокрема від позивача, у порядку та у строки, встановлені статтею 18 Закону № 922-VIII, не надходило.

Згідно з частинами першої та другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що відповідач діяв у межах повноважень, наданих йому законодавством та довів правомірність дій, відтак у задоволенні позову слід відмовити.

Ураховуючи відсутність підстав для задоволення позову судові витрати стягненню не підлягають.

Керуючись статтями 2, 5-11, 19, 72-77, 90, 139, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення .

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Панова Г. В.

Дата виготовлення і підписання повного тексту рішення- 20 листопада 2023 р.