Рішення

від 01.12.2023 по справі 756/9295/22

ОБОЛОНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА КИЄВА

01.12.2023 Справа № 756/9295/22

Справа № 756/9295/22

Провадження 2/756/1287/23

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2023 року м. Київ

Оболонський районний суд м. Києва в складі:

головуючого - судді Тихої О.О.,

за участю:

секретаря судового засідання - Шевченко А.О.,

позивача - ОСОБА_1 ,

представника відповідача - Сидоренко Д.О. ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства "Адміністрація морських портів України", третя особа - Первинна профспілкова організація працівників Державного підприємства "Адміністрація морських портів України", про визнання незаконним та скасування наказу про призупинення дії трудового договору, поновлення дії трудового договору, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,

УСТАНОВИВ:

У жовтні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (далі - ДП «АМПУ») про визнання незаконним та скасування наказу про призупинення дії трудового договору, поновлення дії трудового договору, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди.

В обгрунтування позову зазначив, що він з 20.07.2020 перебував у трудових відносинах з ДП «АМПУ», а з 20.05.2021 працював на посаді начальника відділу досліджень та аналізу служби аналізу та управління ризиками апарату управління ДП «АМПУ».

Указом Президента України від 24 квітня 2022 року № 64/2022 в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Наказом ДП «АМПУ» від 28.02.2022 року № 84-к «Про організаційні заходи, пов`язані з веденням воєнного стану в Україні» (зі змінами), погодженим з Первинною профспілковою організацією працівників ДП «АМПУ», встановлено початок простою в апараті управління ДП «АМПУ» з 08 год. 30 хв. 01 березня 2022 року - до припинення або скасування воєнного стану в Україні.

У подальшому законами України строк дії воєнного стану в Україні продовжувався і продовжує діяти дотепер.

Незважаючи на зазначене, на підставі наказу ДП «АМПУ» від 30.08.2022 № 239-к «Про припинення простою та призупинення дії трудового договору з ОСОБА_1 » припинено з 30 серпня 2022 року простій, встановлений йому наказом ДП «АМПУ» від 28.02.2022 № 84-к «Про організаційні заходи, пов`язані з введенням воєнного стану в Україні» (зі змінами) (пункт 1) та призупинено з 30 серпня 2022 року дію трудового договору, укладеного з ним, до відновлення можливості виконувати ним роботу, але не пізніше дня після припинення або скасування воєнного стану в Україні (пункт 2).

На думку позивача, пункт другий наказу ДП «АМПУ» від 30.08.2022 № 239-к в частині призупинення дії трудового договору є незаконним, суперечить вимогам статті 13 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», оскільки у обох сторін трудових відносин була та є можливість виконувати обов`язки, а тому у ДП «АМПУ» були відсутні підстави для призупинення дії трудового договору, укладеного з ним.

Так, наказом ДП «АМПУ» від 01.09.2022 № 264-к «Про припинення простою та запровіадження дистанційної роботи працівників апарату управління ДП «АМПУ» з 05.09.2022 припинено простій, встановлений наказом від 28.02.2022 року № 84-к «Про організаційні заходи, пов`язані з веденням воєнного стану в Україні», для сорока трьох працівників апарату управління ДП «АМПУ», серед яких, зокрема, були працівники відділу досліджень та аналізу служби аналізу та управління ризиками апарату управління ДП «АМПУ». Зазначене, на думку позивача, свідчить про те, що у роботодавця все ж наявна для нього робота і він повідомляв про свою готовність її виконувати листом від 02.09.2022. Окрім того, ряд працівників служби аналізу та управління ризиками продовжують перебувати на простої, що також свідчить про відсутність підстав для призупинення з ним дії трудового договору, а дії роботодавця є дискримінацією щодо нього та прихованим покаранням зі сторони посадових осіб ДП «АМПУ», не пов`язаним з військовою агресією російської федерації та неможливістю обох сторін виконувати обов`язки. Крім того, ДП «АМПУ» під час призупинення з ним дії трудового договору не дотримано вимоги п. 8.1.8 Колективного договору, оскільки не отримано попередньої згоди від профспілки, членом якої він є.

Також, позивач вважає, що він має право на отримання належної йому суми заробітної плати за період незаконного призупинення дії трудового договору на підставі ст. 235 КЗпП України.

Крім того, унаслідок порушення його прав у сфері трудових відносин, йому спричинена моральна шкода, яка полягає у тому, що він у незаконний спосіб був позбавлений заробітку, який був джерелом для існування його сім`ї, він був змушений шукати додаткові засоби для існування, братися до роботи не за фахом, позичати кошти у знайомих, втратив авторитет та повагу серед колег по роботі та був змушений постійно виправдовуватися, відчуваючи приниження. Вказані обставини загалом призвели до втрати ним нормальних життєвих зв`язків та вимагають від нього докладання додаткових зусиль для організації свого життя. Спричинену йому моральну шкоду позивач оцінює у 150 000,00 грн. та просить стягнути з відповідача на свою користь, а також понесені витрати по сплаті судового збору.

З урахуванням зазначеного позивач просив визнати незаконним та скасувати пункт 2 наказу ДП «АМПУ» від 30.08.2022 № 239-к «Про припинення простою та призупинення дії трудового договору з ОСОБА_1 » та поновити дію трудового договору, укладеного між ним та ДП «АМПУ»; стягнути з ДП «АМПУ» на його користь суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.08.2022 по день фактичного допуску до роботи з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів; стягнути з ДП «АМПУ» на його користь моральну шкоду в розмірі 150 000,00 грн. та витрати по сплаті судового збору. Рішення суду в частині поновлення дії трудового договору та стягнення середньомісячного заробітку за один місяць допустити до негайного виконання.

Ухвалою судді від 02.11.2022 відкрито спрощене позовне провадження.

08.12.2022 до суду надійшли письмові пояснення від Первинної профспілкової організації працівників державного підприємства «Адміністрація морських портів України», в яких остання підтримала позов, посилаючись на те, що призупинення дії трудового договору є зміною умов трудового договору та оплати праці, яке потребує отримання попередньої згоди від профспілки відповідно до п.8.1.8 Колективного договору, членом якої з липня 2020 року є ОСОБА_1 . Проте, оспорюваний наказ про призупинення дії трудового договору був виданий без попередньої згоди первинної профспілкової організації. Крім того, наголосили, що головною умовою для призупинення дії трудового договору є абсолютна неможливість обох сторін трудових відносин виконувати обов`язки, передбачені трудовим договором. При цьому, під абсолютною неможливістю надати роботу роботодавцем та виконувати її працівником в контексті призупинення дії трудового договору варто розуміти випадки неможливості забезпечувати працівникові умови праці внаслідок того, що необхідні для виконання роботи зазначеним працівником виробничі, організаційні, технічні можливості, засоби виробництва або майно роботодавця знищені в результаті бойових дій або їх функціонування з об`єктивних і незалежних від роботодавця причин є неможливим, а переведення працівника на іншу роботу або залучення його до роботи за дистанційною формою організації праці неможливе. Якщо ж працівник бажає та може виконувати роботу або роботодавець може надавати роботу, призупиняти дію трудового договору неможливо. Зазначений висновок відповідає роз`ясненням Мінекономіки, наданим у листі від 09.05.2022 № 4712-06/22838-09 «Про надання роз`яснення». Таким чином, у ДП «АМПУ» були відсутні підстави для призупинення дії трудового договору, укладеного з ОСОБА_1

14.12.2022 до суду від представника відповідача Мельникова Д.О. до суду надійшов відзив на позовну заяву, у якому останній просив відмовити у задоволенні позову з наступних підстав. Представником відповідача зазначено, що позивач передчасно звернувся до суду з позовом, не дотримався запровадженого на період воєнного стану особливого порядку врегулювання трудового спору, який передбачає звернення працівника у разі незгоди з наказом роботодавця про призупинення дії трудового договору до Держпраці України, яка після розгляду скарги працівника погоджує свої висновки з військовою адміністрацією.

Також представник відповідача вказав на законність наказу від 30.08.2022 № 239-к, оскільки позивач з березня 2022 року погоджувався з тим, що робота у відповідача була зупинена і така зупинка була викликана відсутністю виробничих та організаційних умов виконання роботи та забезпечення його роботою. Станом на момент запровадження простою і станом на момент призупинення дії трудового договору існували одні й ті самі обставини - воєнний стан, відсутність організаційних і технічних умов, необхідних для виконання роботи позивачем, жодних заперечень щодо свого перебування на простої протягом шести місяців позивач не висловлював. Також зазначив, що позивач обрав неналежний спосіб захисту та неналежного відповідача за вимогою про стягнення середнього заробітку, оскільки відшкодування працівникам пов`язаних із трудовими відносинами грошових сум, втрачених внаслідок збройної агресії проти України, здійснюється за рахунок коштів держави-агресора. Звернув увагу суду, що на правовідносини сторін не поширюються положення ст. 32 КЗпП України, оскільки ніяких змін в організації виробництва і праці станом на призупинення з позивачем дії трудового договору не відбулося. Зазначив про недоведеність з боку позивача його членства у профспілці та завдання йому будь-якої моральної шкоди.

27.12.2022 позивачем подана відповідь на відзив, у якій позивач, зокрема, заперечував проти обов`язкового позасудового порядку оскарження наказу про призупинення з ним дії трудового договору, про який зазначив представник відповідача у відзиві, оскільки як станом на час звернення до суду з позовом, так і подання відповіді на відзив, законодавцем не затверджено форми припису про скасування відповідного наказу (розпорядження) або про усунення порушення законодавства про працю іншим шляхом, а тому проведення відповідної перевірки зі сторони Держпраці є неможливим.

29.12.2022 до суду від представника відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив, у яких викладені доводи, аналогічні тим, що зазначені ним у відзиві. Крім того, представник відповідача зазначив, що відповідач не ототожнює поняття простою та призупинення дії трудового договору, а лише акцентує увагу на тому, що з моменту введення воєнного стану позивач жодного дня не відвідав робоче місце і не виконував роботу саме через відсутність виробничих, організаційних та технічних умов у зв`язку зі збройною агресією проти України. Вважав лист Мінекономіки від 09.05.2022 № 4712-06/2287387-09 «Про надання роз`яснення» недопустимим і неналежним доказом з огляду на те, що обставини, згадані у листі, не належать до предмету доказування у даній справі та не є нормативно-правовим актом, а правовідносини, що склалися між сторонами, врегульовані спеціальним законом - Законом України «Про організацію трудових відносин умовах воєнного стану», приписи якого відповідачем не порушено.

Ухвалою Оболонського районного суду м. Києва від 29.03.2023 відмовлено у задоволенні клопотання представника відповідача Мельникова Д.О. про закриття провадження у справі на підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 255 ЦПК України.

Ухвалою суду від 29.03.2023, занесеною до протоколу судового засідання, у Первинної профспілкової організації працівників Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" витребувано відомості щодо членства позивача ОСОБА_1 у профспілці.

Позивач у судовому засіданні позовні вимоги підтримав з підстав, викладених у позові, просив задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. Додатково зазначив, що з 10.01.2023 він був звільнений з посади начальника відділу досліджень та аналізу служби аналізу та управління ризиками апарату управління ДП «АМПУ» у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників. Відповідний наказ ним оскаржено до суду. На теперішній час заочне рішення, яким його позов було задоволено, скасовано, справа перебуває на розгляді в Оболонському районному суді м. Києва. Щодо розміру середнього заробітку, який він просив стягнути на його користь, зазначив, що для розрахунку розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу має враховуватися середньоденна заробітна плата, розрахована виходячи з розміру отриманої ним заробітної плати у січні та лютому 2022 року, оскільки саме ці місяці є останніми календарними місяцями роботи, а вже з березня 2022 року в апараті управління ДП «АМПУ» введено простій.

Представник відповідача у судовому засіданні просила відмовити у задоволенні позовних вимог з підстав, викладених у відзиві на позов та інших заявах по суті, письмових поясненнях. Наполягала на тому, що у відповідача існували усі підстави, визначені ст. 13 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», для призупинення дії трудового договору з позивачем, оскільки протягом усього періоду воєнного стану узбережжя Чорного та Азовського морів перебувають під потужними ракетно-артилерійськими обстрілами, у тому числі українські порти та об`єкти портової інфраструктури. У зв`язку з неможливістю обслуговування суден і пасажирів закрито морські порти Бердянськ, Маріуполь, Скадовськ, Херсон, через мінну небезпеку вхід/вихід суден з інших морських портів, розташованих на узбережжі Чорного моря, припинено. У зв`язку з наведеним ДП «АМПУ» в умовах воєнного сарну, будучи державним підприємством стратегічного значення морської галузі, позбавлене умов та можливості ведення господарсько-фінансової діяльності, а також виконання статутних цілей і мети, що призвело до різкого погіршення фінансового стану, зумовило зменшення обсягу роботи, яку підприємство могло надавати своїм працівникам, та виключило можливість з боку ДП «АМПУ» забезпечити роботою усіх працівників відповідно до їх посадових обов`язків. Враховуючи, що позивач до призупинення з ним дії трудового договору не працював, вважала, що середня заробітна плата має обчислюватися виходячи з розміру посадового окладу позивача.

У судове засідання представник третьої особи не з`явився, від голови Первинної профспілкової організації працівників ДП «АМПУ» Панасюка О. до суду надійшла заява про розгляд справи без участі представника профспілки. Також зазначив, що ОСОБА_1 не є членом профспілки з 04.08.2023 у зв`язку зі звільненням з ДП «АМПУ»; з жовтня 2020 року по березень 2023 року сплачував членські внески до профспілки.

Суд, вислухавши сторони, дослідивши матеріали справи, встановив наступні фактичні обставини та відповідні їм правовідносини.

ОСОБА_1 з 20.07.2020 перебував у трудових відносинах з ДП «АМПУ», а з 20.05.2021 працював на посаді начальника відділу досліджень та аналізу служби аналізу та управління ризиками апарату управління ДП «АМПУ».

Указом Президента України від 24 квітня 2022 року № 64/2022 в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року.

У подальшому законами України строк дії воєнного стану в Україні продовжувався і триває дотепер.

Наказом ДП «АМПУ» від 28.02.2022 року № 84-к «Про організаційні заходи, пов`язані з веденням воєнного стану в Україні» (зі змінами) встановлено початок простою в апараті управління ДП «АМПУ» з 08 год. 30 хв. 01 березня 2022 року - до припинення або скасування воєнного стану в Україні.

Пунктом п`ятим наказу визначено, що нарахування та виплату заробітної плати працівникам апарату управління ДП «АМПУ» за весь період дії простою проводити в розмірі посадового окладу, встановленого у штатному розписі.

На підставі наказу ДП «АМПУ» від 30.08.2022 № 239-к «Про припинення простою та призупинення дії трудового договору з ОСОБА_1 » припинено з 30 серпня 2022 року простій, встановлений йому наказом ДП «АМПУ» від 28.02.2022 № 84-к «Про організаційні заходи, пов`язані з введенням воєнного стану в Україні» (зі змінами) (пункт 1) та призупинено з 30 серпня 2022 року дію трудового договору, укладеного з ОСОБА_1 , до відновлення можливості виконувати ним роботу, але не пізніше дня після припинення або скасування воєнного стану в Україні (пункт 2).

Відповідно до наказу ДП «АМПУ» від 01.09.2022 № 264-к «Про припинення простою та запровадження дистанційної роботи працівників апарату управління ДП «АМПУ» з 05 вересня 2022 року припинено простій, встановлений наказом від 28.02.2022 № 84-к працівникам апарату управління ДП «АМПУ» згідно з переліком, який є додатком до наказу та налічує сорок три працівники; з 05 вересня 2022 року для зазначених у додатку до наказу працівників запроваджено дистанційну роботу, тимчасово до припинення або скасування воєнного стану в Україні. Зокрема, на дистанційну роботу переведено працівника відділу досліджень та аналізу служби аналізу та управління ризиками, який очолював ОСОБА_1 , - ОСОБА_4 .

Відповідно до наказу ДП «АМПУ» від 09 січня 2023 року № 17-к ОСОБА_1 10 січня 2023 року звільнено з роботи на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників.

Згідно з частиною першою статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

За приписами статей 12, 13 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Основоположні права громадян, пов`язані з реалізацією права на працю, передбачені статтями 43-46 Конституції України.

Разом з тим відповідно до статті 64 Конституції України в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.

Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022, затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ в Україні введено воєнний стан із 05 год. 30 хв. 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Згідно з пунктом 3 вказаного Указу, у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30-34, 38, 39, 41-44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану».

Указами Президента України від 14 березня 2022 року № 133/2022, від 18 квітня 2022 року № 259/2022, від 17 травня 2022 року № 341/2022, від 12 серпня 2022 року № 573, від 07 листопада 2022 року № 757/2022, від 06 лютого 2023 року № 58/2023, від 1 травня 2023 року № 254/2023, від 26 липня 20923 року № 451/2023 та від 06 листопада 2023 року №734/2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», продовжено строк дії воєнного стану в Україні, у тому числі, з 05 години 30 хвилин 16 листопада 2023 року строком на 90 діб.

Статтею 1 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» від 15 березня 2022 року № 2136-ІХ (далі - Закон № 2136-ІХ) передбачено, що цей Закон визначає особливості трудових відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій в Україні незалежно від форми власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами, у період дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану».

На період дії воєнного стану вводяться обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина відповідно до статей 43, 44 Конституції України.

У період дії воєнного стану не застосовуються норми законодавства про працю у частині відносин, врегульованих цим Законом.

Відповідно до пп. 5 пункту 1 статті 6 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Указі Президента України про введення воєнного стану зазначається вичерпний перелік конституційних прав і свобод людини і громадянина, які тимчасово обмежуються у зв`язку з введенням воєнного стану із зазначенням строку дії цих обмежень, а також тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Згідно з пунктом 2 розділу «Прикінцеві положення» Закону № 2136-ІХ главу XIX «Прикінцеві положення» Кодексу законів про працю України доповнено пунктом 2 такого змісту: «Під час дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану», діють обмеження та особливості організації трудових відносин, встановлені Законом України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану».

Таким чином, положення Закону № 2136-ІХ, які регулюють деякі аспекти трудових відносин інакше, ніж Кодекс законів про працю України, мають пріоритетне застосування на період дії воєнного стану. Водночас, інші норми законодавства про працю, які не суперечать положенням Закону № 2136-ІХ, також можуть або повинні застосовуватися у відносинах між працівником та роботодавцем.

Статтею 21 КЗпП України передбачено, що трудовим договором є угода між працівником і роботодавцем (роботодавцем - фізичною особою), за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а роботодавець (роботодавець - фізична особа) зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Трудовим договором можуть встановлюватися умови щодо виконання робіт, які вимагають професійної та/або часткової професійної кваліфікації, а також умови щодо виконання робіт, які не потребують наявності у особи професійної або часткової професійної кваліфікації.

Частиною першою статті 13 Закону № 2136-ІХ визначено, що призупинення дії трудового договору - це тимчасове припинення роботодавцем забезпечення працівника роботою і тимчасове припинення працівником виконання роботи за укладеним трудовим договором. Дія трудового договору може бути призупинена у зв`язку з військовою агресією проти України, що виключає можливість надання та виконання роботи. Призупинення дії трудового договору не тягне за собою припинення трудових відносин.

Частиною 2 вказаної статті передбачено, що про призупинення дії трудового договору роботодавець та працівник за можливості мають повідомити один одного у будь-який доступний спосіб.

Згідно з частиною третьою статті 13 Закону № 2136-ІХ відшкодування заробітної плати, гарантійних та компенсаційних виплат працівникам на час призупинення дії трудового у повному обсязі покладається на державу, що здійснює військову агресію проти України.

Таким чином, Закон № 2136-ІХ надав право роботодавцю призупиняти дію трудового договору з працівниками, що не припиняє трудових відносин, та не виплачувати у період призупинення заробітну плату, гарантійні та компенсаційні виплати працівникам.

Разом з тим, як вбачається з аналізу положень частини першої статті 13 Закону № 2136-ІХ, таке право роботодавця настає за певних умов. Такими умовами призупинення трудового договору з працівником є абсолютна неможливість через збройну агресію: роботодавцем надати роботу, а працівником виконувати її. До того ж, побудова цієї норми закону вказує на те, що законодавець передбачив одночасне настання як неможливості роботодавцем надати роботу, так і неможливість виконувати цю роботу працівником.

Отже, спеціальна норма права передбачає право сторін призупинити дію трудового договору за умови наявності військової агресії проти України, що виключає можливість надання та виконання роботи. При цьому, роботодавець має перебувати в таких обставинах, коли він не може надати роботу працівнику, а працівник не може виконати роботу. Лише наявність правової норми, яка передбачає право сторін призупинити дію трудового договору, не є достатньою. Для сторін мають наступити відповідні наслідки за наявності обставин, що передбачає така норма права.

Щодо абсолютної неможливості надавати роботу та виконувати її, то роботодавець має перебувати в таких обставинах, коли він не може надати роботу працівнику, в свою чергу, працівник не може виконати роботу. Тому за умови, що працівник бажає та може виконувати роботу, а роботодавець може надати роботу, відсутні підстави для призупинення дії трудового договору.

У постанові Верховного Суду від 21 червня 2023 року (справа № 149/1089/22) міститься правовий висновок, згідно якого наведена спеціальна норма права надає роботодавцю право тимчасово призупинити дію трудового договору з працівником у разі неможливості у зв`язку із військовою агресією проти України забезпечити працівника роботою. Однак таке право не є абсолютним. Для застосування цієї норми права роботодавець має перебувати в таких обставинах, коли він не може надати працівнику роботу, а працівник не може виконати роботу. Зокрема, у випадку, якщо необхідні для виконання роботи працівником виробничі, організаційні, технічні можливості, засоби виробництва знищені в результаті бойових дій або їх функціонування з об`єктивних і незалежних від роботодавця причин є неможливим, а переведення працівника на іншу роботу або залучення його до роботи за дистанційною формою організації праці неможливо.

Відповідно до роз`яснень Міністерства економіки України в Листі за №4712-06/22838-09 від 09.05.2922, під абсолютною неможливістю надання роботодавцем та виконання працівником роботи слід розуміти: знищення виробничої, організаційної, технічної можливості, засобів виробництва або майно роботодавця в результаті бойових дій; їх функціонування є неможливим; переведення працівника на іншу роботу або залучення його до роботи за дистанційною формою організації праці неможливе.

За змістом статті 2-1 Кодексу законів про працю України забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці.

Статтею 5-1 Кодексу законів про працю України держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Як убачається з матеріалів справи, саме з ініціативи роботодавця - ДП «АМПУ», було призупинено дію трудового договору з позивачем ОСОБА_1 , при цьому позивач не звертався до відповідача з питанням про те, що він не може виконувати покладену на нього за умовами трудового договору роботу через збройну агресію проти України і тому слід призупинити з ним дію трудового договору.

Більше того, позивач 02.09.2022 звертався засобами поштового зв`язку до ДП «АМПУ» з письмовою вимогою про усунення порушень норм трудового законодавства України та Колективного договору, пов`язаних з призупиненням з ним дії трудового договору, одночасно повідомляючи ДП «АМПУ» про наявність в нього можливості виконувати роботу в подальшому та просив відновити дію трудового договору.

Разом з тим, стороною відповідача не було доведено наявності передбачених законом підстав для призупинення з позивачем дії трудового договору, оскільки не надано належних та допустимих доказів, які б свідчили про неможливість виконання виробничих завдань та функцій підприємства, призупинення його діяльності, а саме головне - про неможливість виконання ОСОБА_1 визначених трудовим договором завдань навіть з огляду на такі обставини, як закриття чотирьох морських портів у містах Маріуполі, Бердянську, Скадовську та Херсоні, обмеження руху суден в інших портах та, як наслідок, зниження функціонування виробничих потужностей ДП «АМПУ» та погіршення майнового стану підприємства, на які неодноразово посилалися представники відповідача під час розгляду справи.

Посилання представників відповідача на зменшення прибутку ДП «АМПУ» та погіршення в цілому фінансового стану підприємства як на одну з причин призупинення трудового договору з позивачем не грунтуються на належних та допустимих доказах та не доводять абсолютну неможливість відповідача забезпечити позивача роботою за його посадовими обов`язками.

Відповідачем також не доведено того, що позивач, обіймаючи посаду начальника відділу досліджень та аналізу служби аналізу та управління ризиками апарату управління ДП «АМПУ», не мав переважного права на продовження виконання покладених на нього посадових обов`язків у відношенні до інших працівників підприємства, зокрема у відношенні до підлеглого позивачу працівника - аналітика консолідованої інформації 2 категорії відділу досліджень та аналізу служби аналізу та управління ризиками ОСОБА_4 , з якими не було призупинено дію трудових договорів. Більше того, наказом ДП «АМПУ» від 01.09.2022 №264-к «Про припинення простою та запровадження дистанційної роботи працівників апарату управління ДП «АМПУ», для вказаних працівників було припинено з 05.09.2022 простій та встановлено дистанційну роботу.

Тож, під час розгляду справи представниками відповідача не обгрунтовано, за яким принципом роботодавець визначав, з ким слід призупинити трудові відносини, з ким продовжити простій, а кого перевести на дистанційну роботу. На думку суду, вказане свідчить про обмеження та дискримінацію прав одних працівників по відношенню до інших, що є недопустимим та свідчить про порушення прав позивача.

Доводи сторони відповідача про те, що позивач не оскаржував перебування у простої, тобто погоджувався з відсутністю виробничих та організаційних умов для виконання ним роботи, які також були підставами для призупинення з ним дії трудового договору, суд не приймає до уваги як такі, що не свідчать про недобросовісну поведінку позивача та не спростовують доводів останнього, зазначених в обгрунтування позову.

Таким чином, з огляду на вказані обставини, беручи до уваги те, що підставою для призупинення дії трудового договору, тобто обмеження відповідно до Закону № 2136-ІХ прав громадян, гарантованих статтями 43, 44 Конституції України, є не сам факт введення воєнного стану в Україні, а об`єктивна неможливість роботи на умовах трудового договору, суд приходить до висновку про те, що спорюваний позивачем наказ не відповідає вимогам статті 13 Закону № 2136-ІХ, оскільки не містить інформації про фактичні обставини, які б указували на неможливість обох сторін виконувати свої обов`язки, а тому пункт 2 наказу ДП «АМПУ» від 30.08.2022 № 239-к «Про припинення простою та призупинення дії трудового договору з ОСОБА_1 » слід визнати незаконним та скасувати.

Щодо недотримання ДП «АМПУ» вимог пункту 8.1.8 Колективного договору трудового колективу апарату управління ДП «АМПУ» на 2016-2018 роки, зареєстрованого в Управлінні праці та соціального захисту населення Шевченківської районної державної адміністрації в місті Києві 30 березня 2016 року №88 (зі змінами) (далі - Колективний договір).

Обґрунтовуючи порушення відповідачем пункту 8.1.8 Колективного договору, позивач посилається на те, що призупинення дії трудового договору є зміною умов трудового договору та оплати праці, а тому зміна умов трудового договору та оплати праці шляхом призупинення дії трудового договору між ним та відповідачем, потребувала отримання попередньої згоди від профспілки.

Суд не погоджується з даним твердженням позивача, виходячи з наступного.

Відповідно до п. 8.1.8 Розділу VIII «Гарантії діяльності профспілок (їх первинних організацій, виборних органів» Колективного договору, обов`язком Адміністрації є: змінювати умови трудового договору, оплати праці, притягувати до дисциплінарної відповідальності працівників, які є членами Профспілки, лише за попередньою згодою Профспілки, членами якої вони є.

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 32 КЗпП України, у редакції Закону № 2136-ІХ, у період дії воєнного стану про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніш як до запровадження таких умов.

Однак, приймаючи рішення про призупинення дії трудового договору з позивачем відповідач не змінював умови трудового договору, оплати праці, а отже відносини сторін трудового договору не зазнали жодних змін за своїм змістом, а тому не потребували отримання попередньої згоди від профспілки.

Суд не приймає до уваги заперечення представника відповідача проти заявлених позовних вимог з огляду на передчасність звернення ОСОБА_1 до суду, оскільки він не оскаржив наказ про призупинення з ним дії трудового договору до Держпраці України з огляду на наступне.

Відповідно до статті 6 Конвенції кожній фізичній або юридичній особі гарантовано право на розгляд судом протягом розумного строку цивільної, кримінальної, адміністративної або господарської справи, а також, справи про адміністративне правопорушення, у якій вона є стороною.

У такий спосіб здійснюється «право на суд», яке відповідно до практики Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) включає не тільки право ініціювати провадження, але й право отримати «вирішення» спору судом (рішення у справі «Кутіч проти Хорватії», заява № 48778/99).

Стаття 55 Конституції України проголошує, що права і свободи людини і громадянина захищаються судом.

Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Статтею 124 Конституції України визначено, що делегування функцій судів, а також привласнення цих функцій іншими органами чи посадовими особами не допускаються.

Юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.

Кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку. Відмова суду у прийнятті позовних та інших заяв, скарг, оформлених відповідно до чинного законодавства, є порушенням права на судовий захист. Частину другу статті 124 Конституції України необхідно розуміти так, що юрисдикція судів, тобто їх повноваження вирішувати спори про право та інші правові питання, поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі (Рішення Конституційного Суду № 9-зп від 25.12.1997).

Згідно з ч. 1 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Вказане право закріплено також у статтях 232, 233 КЗпП України.

Таким чином, працівник має право звернутися до суду за захистом своїх порушених прав, зокрема й трудових, без попереднього звернення до будь-яких посадових осіб, органів чи інстанції.

Крім того, у ст. 13 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» передбачено саме право працівника звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю або його територіального органу, зі скаргою на наказ (розпорядження) роботодавця про призупинення дії трудового договору, а не обов`язок, а тому визначений данною нормою порядок оскарження наказу роботодавця жодним чином не нівелює право працівника звернутися безпосередньо до суду за захистом порушенного трудового права.

Щодо позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Призупинення трудового договору з працівником відповідно до положень статті 13 Закону № 2136-ІХ хоча і не припиняє трудових відносин і не є звільненням у розумінні положень Кодексу законів про працю України, проте фактично позбавляє працівника роботи і належного йому заробітку, який би він отримав, коли б працював на своєму робочому місці чи виконував покладені на нього трудові обов`язки.

У зв`язку з цим, у разі визнання незаконним та скасування наказу про призупинення дії трудового договору, у працівника фактично наявний вимушений прогул, викликаний протиправними діями роботодавця.

За приписами ст. 10 ЦПК України суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Якщо спірні відносини не врегульовані законом, суд застосовує закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону), а за відсутності такого - суд виходить із загальних засад законодавства (аналогія права).

Таким чином, керуючись принципом верховенства права, з метою відновлення порушених трудових прав позивача, суд вважає за необхідне, за аналогією закону, застосувати до спірних правовідносин, що склалися між сторонами, положення ст. 235 КЗпП України.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток за частиною другою статті 235 КЗпП України за своїм змістом є заробітною платою, право на отримання якої виникло у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин, оскільки особа поновлюється на роботі з дня звільнення, тобто вважається такою, що весь цей час перебувала в трудових відносинах.

Правила обрахунку середнього заробітку визначені постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати».

Згідно з пунктами 2, 4, 8 вказаного Порядку середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Якщо в розрахунковому періоді у працівника не було заробітної плати, розрахунки проводяться з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу (абз. 3 п. 4 Порядку).

Якщо розрахунок середньої заробітної плати обчислюється виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, то її нарахування здійснюється шляхом множення посадового окладу чи мінімальної заробітної плати на кількість місяців розрахункового періоду.

При обчисленні середньої заробітної плати за два місяці, виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, середньоденна заробітна плата визначається шляхом ділення суми, розрахованої відповідно до абзацу п`ятого пункту 4 цього Порядку, на число робочих днів за останні два календарні місяці, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата (абз. 2 п. 8 Порядку).

Судом встановлено, що у період з 01.03.2022 до 30.08.2022 позивач на підставі відповідного наказу відповідача перебував на простої, у зв`язку з чим виплата заробітної плати провадилfся у розмірі посадового окладу, а починаючи з липня 2022 року - у розмірі двох третин посадового окладу, встановленого у штатному розписі. Вказані обставини відповідачем не заперечувалися та підтверджуються наявними у матеріалах справи індивідуальними відомостями про застраховану особу ОСОБА_1 за 2022 рік з Пенсійного фонду України, довідкою щодо розрахунку середньоденного заробітку позивача, виданої ДП «АМПУ» від 22.09.2023.

Позивачем не заперечувалася законність дій відповідача щодо введення простою, відповідний наказ у судовому порядку не оскаржувався.

У період з 30.08.2022 до 10.01.2023, тобто 95 днів, дія трудового договору з позивачем була призупинена і останній не отримував заробітної плати.

У зв`язку з наведеним для розрахунку середнього заробітку судом враховується заробітна плата, отримана позивачем у червні та липні 2022 року, оскільки призупинення дії трудового договору мало місце у серпні 2022 року.

Узяття для розрахунку середнього заробітку розмірів заробітної плати, отриманих ОСОБА_1 у січні, лютому 2022 року, тобто до введення простою, на думку суду, буде суперечити самій природі середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який є заробітною платою саме за той період, коли працівника було незаконно позбавлено можливості виконувати свою трудову функцію та отримувати за це заробітну плату.

Як убачається з наданої ДП «АМПУ» довідки №10-04-01.01-26/105 від 22.09.2023 щодо розрахунку середнього заробітку ОСОБА_1 позивачу за червень 2022 року нараховано 42 053,00 грн., за липень 2022 року - 42 053,00 грн., всього - 84 106,00 грн.; кількість відпрацьованих днів складає 43 дні, що підтверджується також витягами з табелю обліку робочого часу, тобто середньоденна заробітна плата позивача становила 1 955,95 грн.

Суд погоджується з визначеною відповідачем середньоденною заробітною платою позивача. Такий розрахунок зроблено у відповідності до п.4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою КМУ від 08 лютого 1995 року № 100 виходячи з розміру посадового окладу з урахуванням не виконання позивачем своїх посадових обов`язків через простій до призупинення з ним дії трудового договору.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу розраховується з 30.08.2022 (день призупинення дії трудового договору) до 10.01.2023 (день звільнення позивача), кількість робочих днів за вказаний період складає 95 робочих днів.

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 185 815,25 грн. (1 955,95 грн. х 95 днів (кількість робочих днів).

Таким чином, на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 185 815,25 грн., при цьому вказана сума зазначена без відрахування податків та обов`язкових платежів, які мають бути відраховані під час виконання рішення суду.

На підставі ч. 1 ст. 430 ЦПК України суд допускає негайне виконання рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми платежу за один місяць.

Щодо позовної вимоги про стягнення моральної шкоди в розмірі 150 000,00 грн. суд зазначає наступне.

За приписами статті 237-1 Кодексу законів про працю України, відшкодування роботодавцем моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством.

За змістом вказаної норми закону підставою для відшкодування моральної шкоди згідно зі статтею 237-1 Кодексу законів про працю України є факт порушення прав працівника у сфері трудових відносин, яке призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагало від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

У пункті 13 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» роз`яснено, що відповідно до статті 237-1 Кодексу законів про працю України за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконного звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров`я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов`язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.

При вирішенні питання щодо стягнення з відповідача на користь позивача моральної шкоди, суд враховує, що діями ДП «АМПУ» спричинено моральні страждання ОСОБА_1 , оскільки порушено трудові права позивача.

Оцінивши докази в їх сукупності, при визначенні суми моральної шкоди, яка підлягає відшкодуванню, суд враховує характер та тривалість страждань позивача у зв`язку з незаконним призупиненням з ним дії трудового договору, внаслідок чого позивач був позбавлений доходу і можливості утримувати свою сім`ю. Вказані обставини призвели до порушення його нормальних життєвих зв`язків, що потребувало від нього додаткових зусиль для організації свого життя та, виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості, ступеня вини роботодавця, дії якого, у тому числі, були спровоковані військовою агресією проти України, суд вважає, що позов в цій частині підлягає задоволенню частково, а з відповідача на користь позивача підлягає стягненню моральна шкода у розмірі 5 000,00 грн.

Разом з тим, позовні вимоги в частині поновлення дії трудового договору, укладеного між ОСОБА_1 та ДП «АМПУ, задоволенню не підлягають, оскільки на час розгляду справи позивач з 10.01.2023 звільнений з ДП «АМПУ» у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників на підставі наказу ДП «АМПУ» від 09.01.2023 № 17-к, копія якого наявна у матеріалах справи. На теперішній час в Оболонському районному суді м. Києва на розгляді перебуває цивільна справа за позовом ОСОБА_1 до ДП «АМПУ» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу ща період з 10.01.2023 (справа № 756/1932/23).

Щодо судових витрат.

Частиною першою статті 133 ЦПК України передбачено, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Відповідно до статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

На підставі викладеного з відповідача на користь позивача пропорційно до задоволених позовних вимог підлягають стягненню документально підтверджені витрати по сплаті судового збору: за вимоги про визнання незаконним та скасування наказу у розмірі 992,40 грн; за вимоги про стягнення моральної шкоди, ставка якої розрахована на підставі п.п.1 п.1 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір», у розмірі 33,08 грн. (3,3% від заявлених позовних вимог майнового характеру).

Враховуючи, що позивач на підставі п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» звільнений від сплати судового збору за вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір у розмірі 1858,15 грн.

Керуючись статтями 12, 13, 76-81, 89, 92, 141, 258-259, 263-265, 268, 354, 355 ЦПК України, суд

УХВАЛИВ:

Позов ОСОБА_1 до Державного підприємства "Адміністрація морських портів України", третя особа - Первинна профспілкова організація працівників Державного підприємства "Адміністрація морських портів України", про визнання незаконним та скасування наказу про призупинення дії трудового договору, поновлення дії трудового договору, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди - задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати пункт 2 наказу Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» від 30.08.2022 року № 239-к «Про припинення простою та призупинення дії трудового договору з ОСОБА_1 ».

Стягнути з Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 185815 (сто вісімдесят п`ять тисяч вісімсот п`ятнадцять) гривень 25 копійок з утриманням з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів.

Стягнути з Державного підприємства «Адміністрація морських портів» на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 5 000 (п`ять тисяч) гривень.

В іншій частині у задоволенні позову відмовити.

Стягнути з Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на користь ОСОБА_1 витрати по сплаті судового збору у розмірі 1025 (одна тисяча двадцять п`ять) гривень 48 копійок.

Стягнути з Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в дохід держави судовий збір у розмірі 1858 (одна тисяча вісімсот п`ятдесят вісім) гривень 15 копійок.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми платежу за один місяць.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана протягом тридцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до Київського апеляційного суду.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відомості про учасників справи:

Позивач: ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 .

Відповідач: Державне підприємство «Адміністрація морських портів України», місцезнаходження: 01135, м. Київ, просп. Берестейський, буд. 14, код ЄДРПОУ 38727770.

Третя особа: Первинна профспілкова організація працівників Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», місцезнаходження: 01135, м. Київ, просп. Берестейський, буд. 14, код ЄДРПОУ 38782344.

Дата виготовлення повного судового рішення - 01.12.2023.

Суддя О.О. Тиха