Постанова

від 05.12.2023 по справі 910/4216/23

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" грудня 2023 р. Справа№ 910/4216/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Шапрана В.В.

суддів: Буравльова С.І.

Андрієнка В.В.

За участю секретаря судового засідання Місюк О.П.

та представників сторін:

позивача - не з`явилися;

відповідача - Кондрашова А.О.

третьої особи - 1 - не з`явилися;

третьої особи - 2 - не з`явилися;

третьої особи - 3 - не з`явилися;

третьої особи - 4 - не з`явилися.

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Карпатська нафтова компанія" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.08.2023

у справі №910/4216/23 (суддя - Щербаков С.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Карпатська нафтова компанія"

до Антимонопольного комітету України

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача:

1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Екстрар";

2. Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Фінгарант";

3. Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "Євротранс-Інвест";

4. Товариство з обмеженою відповідальністю "Альдаріс-Груп"

про визнання частково недійсним та скасування рішення.

ВСТАНОВИВ:

У березні 2023 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Карпатська нафтова компанія" звернулося з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України №297-р від 15.12.2022 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю "Карпатська нафтова компанія" такими, що відповідають ознакам п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а саме вчинення порушення вказаних вимог закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів електронних торгів №443554 (з урахуванням заяви про зміну предмету позову від 25.05.2023).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем протиправно ухвалено рішення №142-р/тк від 26.10.2021 у справі №145-26.3/152-21 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, на підставі якого позивача визнано винними у порушенні законодавства про захист економічної конкуренції.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 22.03.2023 відкрито провадження у справі №910/4216/23, вирішено здійснювати її розгляд в порядку загального позовного провадження, залучено до участі у справі Товариство з обмеженою відповідальністю "Екстрар" у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.06.2023 залучено до участі у справі Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Фінгарант", Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "Євротранс-Інвест" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Альдаріс-Груп" у якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 10.08.2023 у справі №910/4216/23 у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Карпатська нафтова компанія" відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Карпатська нафтова компанія" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, згідно якої просить скасувати оскаржуване рішення суду та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Апеляційна скарга позивача мотивована тим, що судом першої інстанції під час ухвалення оскаржуваного рішення неповно встановлено обставини, які мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального та порушено приписи процесуального права.

Основними аргументами апеляційної скарги є:

- відповідач розглянув справу без участі позивача, якого не було повідомлено про дату та час розгляду;

- відповідачем не встановлено факти (обставини) з посиланням на відповідні докази антиконкурентних дій з боку Товариства з обмеженою відповідальністю "Карпатська нафтова компанія". Крім того, торги не відбулися, у зв`язку з чим відсутні підстави стверджувати про те, що дії позивача були антиконкурентними та призвели до порушення законодавства;

- відповідач не врахував, що торги були спрямовані на виконання судового рішення шляхом визначення найвищої ціни для продажу предмета іпотеки для забезпечення прав стягувача - Національного банку України. Така мета торгів сама по собі виключає наявність антиконкурентної поведінки її учасників;

- відповідач не звернув увагу, що позивач не є суб`єктом великого підприємництва, а відтак до нього не застосовуються положення ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»;

- висновки щодо пов`язаності Товариства з обмеженою відповідальністю "Карпатська нафтова компанія" з Товариством з обмеженою відповідальністю "Екстрар" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "Євротранс-Інвест" є недоведеними та хибними;

- відповідачем не підтверджено наявність намірів, мотивів, можливості одержання переваги позивачем, як учасником торгів.

Також в апеляційній скарзі викладено заяву про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення суду на підставі ч. 2 ст. 256 ГПК України.

Відповідно до витягу протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 27.09.2023 апеляційну скаргу у справі №910/4216/23 передано на розгляд колегії суддів у складі: Шапран В.В. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Андрієнко В.В., Буравльов С.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.10.2023 відкладено вирішення питання про відкриття/відмову у відкритті апеляційного провадження, повернення без розгляду або залишення апеляційної скарги без руху у справі №910/4216/23 до надходження її матеріалів до Північного апеляційного господарського суду.

09.10.2023 Господарський суд міста Києва скерував матеріали справи №910/4216/23 до Північного апеляційного господарського суду.

Перевіривши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Карпатська нафтова компанія", суддею-доповідачем виявлено її недоліки, а саме відсутність доказів надсилання копії апеляційної скарги третій особі-4 у справі листом з описом вкладення, а також доказів сплати судового збору.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.10.2023 апеляційну скаргу у справі №910/4216/23 залишено без руху на підставі ч. 2 ст. 260 ГПК України та надано заявникові строк на усунення недоліків.

Після усунення недоліків апеляційної скарги, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.11.2023 поновлено скаржнику строк на апеляційне оскарження рішення суду, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Карпатська нафтова компанія" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.08.2023 у справі №910/4216/23, зупинено дію оскаржуваного рішення, справу призначено до розгляду на 05.12.2023 та встановлено іншим учасникам справи строк для подання відзивів на апеляційну скаргу.

До суду 08.11.2023 від Антимонопольного комітету України надійшов відзив на апеляційну скаргу, згідно якого відповідач просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги, відповідач вказував на те, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Карпатська нафтова компанія" у передбачений законом спосіб та термін було повідомлено про засідання комітету з розгляду справи, а встановлені комітетом фактичні обставини у своїй сукупності свідчать про порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції.

У призначене судове засідання 05.12.2023 з`явився представник відповідача, натомість, представники позивача та третіх осіб не з`явилися, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином. Представник позивача не заперечував щодо розгляду апеляційної скарги за відсутності інших представників сторін.

Згідно з ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає її розгляду.

При цьому, відповідно до ч. 11 вказаної статті суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Разом з цим, як було зазначено вище, Товариство з обмеженою відповідальністю "Карпатська нафтова компанія" та треті особи належним чином повідомлені про розгляд апеляційної скарги та не подавали до суду клопотань про відкладення розгляду справи. Отже, неявка у судове засідання представників скаржника та третьої особи не перешкоджає розгляду апеляційної скарги по суті. При цьому наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення відповідно до вимог ст. 236 ГПК України.

Окрім того, суд враховує, що за приписами ст. 129 Конституції України, ст. 2 ГПК України одним із завдань господарського судочинства є своєчасний розгляд справи, що відповідає положенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згідно з якою кожен має право на справедливий розгляд його справи у продовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Відповідач в судовому засіданні надав пояснення по суті спору, заперечив проти задоволення апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві.

Відповідно до ст. 269, ч. 1 ст. 270 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених при перегляді справ в порядку апеляційного провадження.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази в їх сукупності, заслухавши думку представника відповідача, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, з огляду на викладені скаржником доводи та вимоги апеляційної скарги, Північний апеляційний господарський суд встановив наступне.

Зі встановлених місцевим господарським судом обставин справи убачається, що Антимонопольним комітетом України розглянуто справу №145-26.13/152-21, розпочату за ознаками вчинення, зокрема, Товариством з обмеженою відповідальністю "Карпатська нафтова компанія", Товариством з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "Євротранс-Інвест" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Екстрар", порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів електронних торгів.

Вказаним рішенням встановлено, зокрема, наступні обставини.

Замовник (Відділ примусового виконання рішень Департаменту Державної виконавчої служби Міністерства юстиції України) на майданчику Державного підприємства "Сетам" провів електронні торги за лотом №443554 щодо продажу єдиного майнового комплексу загальною площею 126579,4 кв.м, який знаходиться за адресою: м. Київ, просп. Броварський, 99.

Дата проведення аукціону - 15.10.2020, стартова ціна - 126012109,00 грн. Крок аукціону - 1260121,45 грн.

Відповідно до списку учасників участь у торгах 1 взяли такі 11 суб`єктів господарювання: ОСОБА_1 ; ОСОБА_2 ; Товариство з обмеженою відповідальністю «Соллі Плюс.Суми»; Комаровський Олександр Анатолійович; Товариство з обмеженою відповідальністю юридична компанія «Людо»; Юрченко Анатолій Анатолійович; Товариство з обмеженою відповідальністю «Карпатська нафтова компанія»; Товариство з обмеженою відповідальністю «Екстрар»; Товариство з обмеженою відповідальністю «ДЗ-19»; Товариство з обмеженою відповідальністю «Лейн Груп»; Товариство з обмеженою відповідальністю «Компанія з управління активами «Євротранс-Інвест».

Пропозиції конкурсних торгів:

- ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , Товариства з обмеженою відповідальністю «Соллі Плюс.Суми», ОСОБА_3 , Товариства з обмеженою відповідальністю юридична компанія «Людо», ОСОБА_4 , Товариства з обмеженою відповідальністю «Екстрар» замовник відхилив у зв`язку з несплатою гарантійного внеску;

- Товариства з обмеженою відповідальністю «ДЗ-19» - повернено;

- Товариства з обмеженою відповідальністю «Карпатська нафтова компанія» і Товариства з обмеженою відповідальністю «Лейн Груп» - затверджено, а учасник аукціону Товариство з обмеженою відповідальністю «Компанія з управління активами «Євротранс-Інвест» відмовилося від участі.

Відповідно до протоколу проведення електронних торгів №506675 від 15.10.2020 за результатами аукціону переможцем торгів за лотом №443554 із ціновою пропозицією 690000000,00 грн стало Товариство з обмеженою відповідальністю «Компанія з управління активами «Євротранс-Інвест», але не сплатило належної грошової суми до 29.10.2020.

Згідно протоколу №509083 від 30.10.2020 проведення електронних торгів за результатами аукціону переможцем стало Товариство з обмеженою відповідальністю «Карпатська нафтова компанія» із ціновою пропозицією 640001234,00 грн.

Відповідно до протоколу №511698 від 16.11.2020 про проведення електронних торгів за лотом №443554, торги не відбулися на підставі відмови від сплати належної грошової суми.

Як зазначив комітет в оскаржуваному рішенні, аналіз інформації та матеріалів, отриманих під час розгляду справи №145-26.13/152-21 свідчить про наявність антиконкурентної узгодженої поведінки між Товариством з обмеженою відповідальністю "Карпатська нафтова компанія", Товариством з обмеженою відповідальністю «Компанія з управління активами «Євротранс-Інвест» та Товариством з обмеженою відповідальністю "Екстрар" під час підготовки та участі в торгах 1, у зв`язку з їх пов`язаністю, а саме:

- їх взаємозв`язок через фізичних осіб та пов`язаними із ними суб`єктів господарювання;

- грошові взаєморозрахунки між товариствами та пов`язаними з ними суб`єктами господарювання, у тому числі надання фінансової допомоги;

- використанням одних і тих самих IP-адрес під час подання податкової звітності, для входу в електронні поштові скриньки, під час реєстрації в системі та подання заявки;

- подання заявки на участь у торгах майже в один час;

- сплата гарантійного внеску за кошти іншого учасника, який брав участь у торгах.

За результатами розгляду справи №145-26.13/152-21 дії усіх вищевказаних осіб визнано порушеннями п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" і накладено штрафи в наступних розмірах:

- на Товариство з обмеженою відповідальністю "Карпатська нафтова компанія" - 2437899 грн;

- на Товариство з обмеженою відповідальністю «Компанія з управління активами «Євротранс-Інвест» - 339999 грн;

- на Товариство з обмеженою відповідальністю "Екстрар" - 8684 грн.

Звертаючись до суду з даним позовом, позивач вказував на те, що рішення Антимонопольного комітету України ухвалене з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, не доведенням обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, у зв`язку з цим, наявні підстави, передбачені ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", для визнання рішення недійсним і скасування його в частині, що стосується позивача.

Основні аргументи заявленого позову ідентичні доводам апеляційної скарги.

Відповідач, у свою чергу, заперечив щодо задоволення позовних вимог вказуючи на доведеність належними доказами вчинення зазначеними юридичними особами антиконкурентних узгоджених дій.

Місцевий господарський суд, ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позову зазначив, що доказами, зібраними відповідачем у справі №145-26.13/152-21, підтверджується факт того, що дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Карпатська нафтова компанія", Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія з управління активами «Євротранс-Інвест» та Товариства з обмеженою відповідальністю "Екстрар" є узгодженою поведінкою, яка стосується спотворення результатів електронних торгів.

З наведеними вище висновками Господарського суду міста Києва погоджується і колегія суддів та вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку. Пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Пунктом 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно до ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції";

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Враховуючи зазначене, суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами, а отже повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію. Справжність змагання при проведенні тендерних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях тендерних торгів. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників.

З огляду на зміст ст. ст. 1, 5 та 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією. Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, зокрема, від 18.10.2018 у справі №916/3214/17, 04.12.2018 у справі №914/1912/17, 18.12.2018 у справі №922/5617/15, 20.11.2018 у справі №910/1339/18 та 17.08.2021 у справі №910/14949/18.

Згідно з ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Відповідно до ч. ч. 1 та 2 ст. 37 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Комітету приймають розпорядження про початок розгляду справи.

Розпорядження про початок розгляду справи надсилається відповідачу протягом трьох робочих днів з дня його прийняття. У разі коли відповідача визначено після початку розгляду справи, йому протягом трьох робочих днів надсилається розпорядження про залучення до участі у справі як відповідача разом з розпорядженням про початок розгляду справи.

З матеріалів справи слідує, що розпорядженням Антимонопольного комітету України №03/271-р від 21.10.2021 розпочато розгляд справи №145-26.13/152-21 за ознаками вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "Карпатська нафтова компанія", Товариством з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "Євротранс-Інвест" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Екстрар" порушень, передбачених п.4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів електронних торгів за лотом №443554 щодо продажу "Іпотека: єдиний майновий комплекс, загальною площею 126 579,4 кв.м., який знаходиться за адресою: м. Київ, проспект Броварський, 99", проведених Відділом примусового виконання рішень Департаменту Державної виконавчої служби Міністерства юстиції України на майданчику Державного підприємства "Сетам".

Розпорядження про початок розгляду справи було надіслано позивачу супровідним листом №145-29/03-15024 від 21.10.2021 та отримано ним 29.10.2022 про що свідчить наявне в матеріалах справи повідомлення про вручення поштового відправлення №0303513204011.

Разом з тим, листом Комітету №145-29.3/03-5614 від 30.11.2022 Товариству з обмеженою відповідальністю "Карпатська нафтова компанія" було надіслано копію витягу №1 з поданням про попередні висновки у справі від 30.11.2022 №145-26.13/152-21/252-спр. Однак вказаний лист повернувся на адресу відправника за закінченням терміну зберігання.

Також відповідач листом №145-29.3/03-5726 від 07.12.2023 повідомив Товариство з обмеженою відповідальністю "Карпатська нафтова компанія" про дату, час та місце розгляду справи, але поштове відправлення №0303515402759 не було вручено представнику позивача та повернулося відправнику через відсутність адресата за вказаною адресою.

Відповідно до п. п. 23, 26 Тимчасових правил розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства України №5 від 19.04.1994, зареєстрованих у Міністерстві юстиція України 06.05.1994 за №90/299 (далі - Правила) за результатами збирання та аналізу доказів у справі складається подання з попередніми висновками, яке вноситься на розгляд органів Комітету, яким підвідомча справа.

Копія подання з попередніми висновками (або витяги з нього, що не містять інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим, головою відділення інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи) не пізніше ніж за десять днів до прийняття рішення у справі надсилаються сторонам та третім особам.

У разі, якщо немає можливості вручити копію подання з попередніми висновками особам, які беруть участь у справі, державний уповноважений, голова територіального відділення Комітету не пізніше ніж за п`ять днів до дня розгляду справи забезпечують розміщення на офіційному веб-сайті Комітету (https://amcu.gov.uа/) інформацію щодо попередніх висновків у справі, із зазначенням дати, часу і місця розгляду справи.

Зважаючи на неможливість вручення позивачу копії подання з попередніми висновками, з огляду на суб`єктивну поведінку сторони щодо отримання кореспонденції, Комітет розмістив інформацію про попередні висновки у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції №145-26.13/152-21 та інформацію про дату, час та місце розгляду зазначеної справи на офіційному веб-сайті Комітету.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу скаржника, що у рішеннях від 28.10.1998 у справі «Осман проти Сполученого королівства» та від 19.06.2001 у справі «Креуз проти Польщі» Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) роз`яснив, що сторона, яка задіяна в ході розгляду справи, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитися провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Добросовісна поведінка суб`єкта господарювання передбачає забезпечення ним отримання кореспонденції за адресою його місцезнаходження, що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань.

За наведеного, доводи скаржника про неповідомлення Товариства з обмеженою відповідальністю "Карпатська нафтова компанія" про дату та час розгляду справи Комітетом є неспроможними, оскільки матеріалами справи підтверджено, що позивача у передбачений законодавством спосіб та термін було повідомлено про засідання Комітету з розгляду справи, тоді як отримання відповідної кореспонденції залежало від суб`єктивної волі позивача.

Частиною 1 ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

За приписами п. п. 23 та 32 Правил, службовцями комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін. У рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган комітету керувався, приймаючи рішення.

Правовий аналіз зазначених норм свідчить про те, що рішення комітету має містити усі докази, якими обґрунтовуються його висновки.

Як встановлено відповідачем в межах розгляду справи №145-26.13/152-21 та не спростовано позивачем, поведінка Товариства з обмеженою відповідальністю "Карпатська нафтова компанія", Товариства з обмеженою відповідальністю "КУА "Євротранс-Інвест" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Екстрар" під час підготовки та участі у торгах є антиконкурентною узгодженою, про що свідчать:

1. Взаємозв`язок Товариства з обмеженою відповідальністю "Карпатська нафтова компанія", Товариства з обмеженою відповідальністю "КУА "Євротранс-Інвест" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Екстрар" через фізичних осіб та пов`язаних із ними суб`єктів господарювання.

Так, засновниками Товариства з обмеженою відповідальністю "Карпатська нафтова компанія" є Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "ГРУ Форс Компані" з розміром частки статутного капіталу 4,5% та Приватне підприємство "Прикарпатська інформаційна агенція і реклама "ПІАР" (далі - Приватне підприємство "ПІАР") з розміром частки статутного капіталу 95,5%, засновником та директором якого є ОСОБА_5 .

В свою чергу, Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "ГРУ Форс Компані" є одним із засновників Товариства з обмеженою відповідальністю "Станіславська торгова компанія". Також засновником Товариства з обмеженою відповідальністю "Станіславська торгова компанія" є Акціонерне товариство "Волиньсервіс" (кінцевий бенефіціарний власник - ОСОБА_6 ).

Відповідно до протоколу №6/09-17 загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю "Карпатська нафтова компанія" від 12.09.2017 на зборах були присутні учасники та їх представники: 1) Приватне підприємство "ПІАР" в особі директора ОСОБА_5 (частка у статутному капіталі товариства становить 95,5%). 2) Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "ГРУ Форс Компані" в особі представника ОСОБА_7 (частка у статутному капіталі товариства становить 4,5%). Запрошений ОСОБА_7 - директор Товариства з обмеженою відповідальністю "Карпатська нафтова компанія".

Комітетом встановлено, що ОСОБА_7 перебував у трудових відносинах із: Товариством з обмеженою відповідальністю "Карпатська нафтова компанія" у період з 01.01.2019 по 31.12.2021 на посаді керівника; Товариством з обмеженою відповідальністю "Аграрний холдинг Авангард" (засновником якого відповідно до ЄДР станом на 22.11.2019 був ОСОБА_6 ) у період з 01.01.2019 по 31.12.2021.

ОСОБА_5 перебувала у трудових відносинах із: Товариством з обмеженою відповідальністю "Карпатська нафтова компанія" у період з 01.01.2019 по 31.12.2021; Товариством з обмеженою відповідальністю "КУА "Євротранс-Інвест" у період з 01.04.2021 по 31.12.2021 на посаді керівника; Товариством з обмеженою відповідальністю "КУА "Укрлендінвест" у період з 01.07.2020 по 31.12.2021 на посаді керівника.

ОСОБА_8 перебував у трудових відносинах із: Товариством з обмеженою відповідальністю "Екстрар" у період з 14.04.2020 по 03.08.2020 (на посаді керівника); Товариством з обмеженою відповідальністю "КУА "ГРУ Форс Компані" у період з 13.07.2020 по 31.07.2020; Приватним акціонерним товариством "КБ "Фінансова ініціатива" у період з 01.01.2019 по 07.05.2020; Товариством з обмеженою відповідальністю "КУА "Укрлендінвест" у період з 01.01.2019 по 31.12.2019 (керівником якого станом на 13.10.2020 була ОСОБА_5 ).

Керівником Приватного акціонерного товариства "КБ "Фінансова ініціатива" є ОСОБА_9 , який є членом наглядової ради Всеукраїнського благодійного фонду Олега Бахматюка.

ОСОБА_10 перебувала у трудових відносинах із: Товариством з обмеженою відповідальністю "Екстрар" у період з 04.08.2020 по 12.11.2021 (на момент проведення лота 1 та лота 2 була його керівником); Товариством з обмеженою відповідальністю "Фінгарант" (станом на 13.10.2020 на посаді керівника); Приватним акціонерним товариством "КБ "Фінансова Ініціатива" у період з 01.01.2019 по 07.08.2019; Товариством з обмеженою відповідальністю "КУА "ГРУ Форс Компані" у період з 09.10.2020 по 31.12.2021.

ОСОБА_11 перебував у трудових відносинах із: Товариством з обмеженою відповідальністю "КУА "Євротранс-Інвест" у період з 20.03.2019 по 31.03.2021 (на момент проведення лота 1 був його керівником); Товариством з обмеженою відповідальністю "КУА "ГРУ Форс Компані" у період з 01.04.2021 по 31.12.2021 (станом на 13.10.2020 на посаді керівника цього товариства); Приватного акціонерного товариства "КБ "Фінансова Ініціатива" у період з 01.01.2019 по 03.06.2020.

ОСОБА_12 перебував у трудових відносинах із Товариством з обмеженою відповідальністю "КУА "Євротранс-Інвест" на посаді керівника в період з 15.09.2017 по 02.05.2019 та є членом наглядової ради Всеукраїнського благодійного фонду Олега Бахматюка.

2. Грошові взаєморозрахунки між відповідачами в антимонопольній справі та пов`язаними з ними суб`єктами господарювання, у тому числі надання фінансової допомоги.

Так, за період з 01.01.2019 по 31.12.2020 Товариство з обмеженою відповідальністю "Каратська нафтова компанія" сплачувало кошти:

- Товариству з обмеженою відповідальністю "КУА "Євротранс-Інвест" (оплата іменних ЦП зг. дог. купівлі-продажу №БВ-166/2-18 від 19.11.2018 р. Без ПДВ" на загальну суму 239070,00 грн), ("оплата іменних ЦП зг. дог. купівлі-продажу №БB-08/2-19 від 30.01.2019, без ПДВ", "оплата за договором №БВ-166/2-18 від 19.11.2018 Без ПДВ", "оплата за договором №БВ-139/2-18 від 05.11.2018 Без ПДВ", "оплата за договором №БВ-167/2-18 від 19.11.2018 Без ПДВ", "оплата за договором №БВ-140/2-18 від 05.11.2018 Без ПДВ", "оплата за договором №БB-169/2-18 від 19.11.2018 Без ПДВ" на загальну суму 20496963,25 грн), 12.10.2020 сплачено кошти у розмірі 6302000,00 грн), ("оплата іменних ЦП зг. дог. купівлі-продажу №БB-08/2-19 від 30.01.2019р. Без ПДВ" на загальну суму 92000,00 грн);

- Товариству з обмеженою відповідальністю "КУА "ГРУ Форс Компані" ("оплата іменних ЦП зг. дог. купівлі-продажу №БВ-05/2-19 від 24.01.2019 Без ПДВ" на загальну суму 282020,00 грн), ("оплата іменних ЦП зг. дог. купівлі-продажу №БВ-05/2-19 від 24.01.2019р, без ПДВ", "оплата іменних ЦП зг. дог. купівлі-продажу №БВ-27/2-20 від 23.06.2020р. Без ПДВ", "оплата іменних ЦП зг. дог. купівлі-продажу №БВ-29/2-20 від 23.06.2020р. Без ПДВ", "часткова оплата іменних ЦП зг. дог. купівлі-продажу №БВ-37/2-20 від 23.07.2020р. Без ПДВ", "оплата іменних ЦП зг. дог. купівлі-продажу №БВ-41/2-20 від 03.09.2020р. Без ПДВ", "оплата за іменні цінні папери згідно Договору к-п ЦП №БВ- 67/2-20 від 23.11.2020р., без ПДВ" на загальну суму 95566417, 00 грн);

- Товариству з обмеженою відповідальністю "Станіславська торгова компанія" ("Повернення ПФД зг дог №1/12-14 від 25.12.14 Без ПДВ", "Оплата заборгованості зг дог №83 від 29.03.2013 в т.ч. ПДВ 20%" на загальну суму 5298 000 грн);

- Товариству з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Фінгарант" ("оплата відсотків за кред. дог. №254CL від 20.12.2012, без ПДВ" на суму 18000 грн);

- Товариству з обмеженою відповідальністю "Екстрар" ("оплата іменних ЦП зг. дог. купівлі-продажу №БВ-66/2-19 від 28.08.2019 Без ПДВ", "оплата за права вимоги згідно Договору №КНК-1 від 28.10.2019, без ПДВ", "Оплата за інформ.-консульт. послуги зг. Дог №16-12/19-1 від 16.12.2019 без ПДВ" на загальну суму 38557200,00 грн);

Товариство з обмеженою відповідальністю "Каратська нафтова компанія" протягом 2019 року отримувало кошти від:

- Товариства з обмеженою відповідальністю "Станіславська торгова компанія" ("Повернення ПФД зг дог №1/12-14 від 25.12.14 Без ПДВ", "Оплата заборгованості зг дог №83 від 29.03.2013 в т. ч. ПДВ 20% |16666.67 грн." на загальну суму 201371190 грн);

- Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Фінгарант" ("Повернення помилкового платежу зг.пл/дог №118 від 18.08.2019" на суму 18000 грн), ("Часткова оплата за іменні цінні папери згідно договору №БВ-80/2-19 від 27.11.19 без ПДВ", "Оплата за іменні ЦП зг Договору БВ-92/2-20 від 22.12.2020, без ПДВ", "Оплата за цінні папери зг. Договору №БВ-96/2-20 від 28.12.2020, без ПДВ" на загальну суму 41021572,00 грн);

- Товариства з обмеженою відповідальністю "КУА "ГРУ Форс Компані" ("оплата іменних ЦП зг. дог. купівлі-продажу №БВ-31/2-20 від 01.07.2020р. Без ПІДВ", "Оплата за ЦП згідно договору купівлі-продажу №БВ-93/2-20 від 23.12.2020, без ПДВ" на загальну суму 38975120,88 грн);

- Товариства з обмеженою відповідальністю "КУА "Євротранс-Інвест" ("часткова оплата по договору №БВ-47/2-20 купівлі-продажу цінних паперів. без ПДВ", "Викуп ІС ПЗНВІФ"Євротранс-Південь" (233960) у зв?язку з ліквідацією. Без ПДВ", "Викуп ІС ПІЗНВІФ"Євротранс-Північ" (233945) у зв?язку з ліквідацією. Без ПДВ", "Викуп ІС ПІЗНВІФ"Євротранс-Захід" (233947) у зв?язку з ліквідацією. Без ПДВ" на загальну суму 38961200,97 грн).

- Товариства з обмеженою відповідальністю "Екстрар" ("повернення коштів помилково зарахованих згідно платіжного доручення №305 від 18.01.2018 " на суму 4500,00 грн), ("повернення оплати за іменні цінні папери згідно Договору к-п ЦІ №БВ-66/2-19 від 28.08.2019, без ПДВ" на суму 802000,00 грн), ("надання поворотної фінансової допомоги зг договору №18/01-2018 від 18.01.2018, Без ПДВ" у сумі 4500,00 грн. Згодом ці кошти було повернуто та зазначено в призначенні платежу - "Повернення коштів помилково зарахованих згідно платіжного доручення №305 від 18.01.2018 року. Без ПДВ").

Товариство з обмеженою відповідальністю "Екстрар" сплатило кошти Товариству з обмеженою відповідальністю "Станіславська торгова компанія" ("надання поворотної фінансової допомоги зг договору №18/01-2018 від 18.01.2018, Без ПІДВ", "комісійна винагорода зг акту викон робіт №1П від 28/12/2018, без ПДВ" на загальну суму 20564 грн).

Товариство з обмеженою відповідальністю "Екстрар" отримало кошти від Товариства з обмеженою відповідальністю "КУА "ГРУ Форс Компані" ("Оплата за інформ.-консульт. послуги зг дог №1 від 03.01.2018 без ПДВ" на загальну суму 82000, 00 грн).

На рахунок ОСОБА_10 "Зараховано з/пл на поточні рахунки працівників ПАТ КБ "Фінансова Ініціатива" згідно договору 2015/ZP/070-040, без ПДВ" на загальну суму 14694,36 грн.

На рахунок ОСОБА_8 "Зараховано з/пл на поточні рахунки працівників ПАТ КБ "Фінансова Ініціатива" згідно договору 2015/ZP/070-040, без ПДВ" у сумі 74471,56 грн.

За результатами аналізу інформації, наданої Акціонерним товариством "Мегабанк" за період з 01.01.2019 по 31.12.2020 Комітетом встановлено, що 12.10.2020 Товариством з обмеженою відповідальністю "Карпатська нафтова компанія" сплачено Товариству з обмеженою відповідальністю "КУА "Євротранс-Інвест" кошти у розмірі 6302000,00 грн ("оплата іменних ЦП зг. дог. купівлі-продажу №БB-08/2-19 від 30.01.2019р. Без ПДВ" на загальну суму 92000,00 грн).

13.10.2020 Товариство з обмеженою відповідальністю "КУА "Євротранс-Інвест" здійснило сплату свого гарантійного внеску як учасник торгів за лотом №443554 у сумі 6300605,45 грн без ПДВ. Тобто, вбачається сплата гарантійного внеску Товариством з обмеженою відповідальністю "КУА "Євротранс-Інвест" за кошти Товариства з обмеженою відповідальністю "Карпатська нафтова компанія".

3. Використання одних і тих самих IP адрес під час подання податкової звітності, для входу в електронні поштові скриньки, під час реєстрації в системі та подання заявки.

Відповідно до інформації, наданої Державним підприємством "Сетам", Товариство з обмеженою відповідальністю "Карпатська нафтова компанія", Товариство з обмеженою відповідальністю "Екстрар" та Товариство з обмеженою відповідальністю "КУА "ЄвротрансІнвест" реєструвалися в системі та подавали заявки на участь в аукціоні за лотом №443554 з однієї і тієї ж самої ІР-адреси - 185.67.1.205.

Згідно інформації, наданої Товариством з обмеженою відповідальністю "Хостпро ЛАБ", з 08.08.2019 по 31.12.2020 Товариство з обмеженою відповідальністю "Хостпро ЛАБ" надавало в оренду віртуально-виділений сервер з ІР-адресою НОМЕР_1 в інтересах замовника, а замовник надав/зазначив такі відомості: П.І.Б. Артем Коновал, інформація щодо по батькові не вказувалась.

За інформацією Фізичної особи-підприємця Коновала А.П. (є оператором електронних торгів), Товариству з обмеженою відповідальністю "Карпатська нафтова компанія" та Товариству з обмеженою відповідальністю "КУА "Євротранс-Інвест" надавалися послуги консультування в усній формі щодо проведення електронних торгів на майданчику ДП "Сетам" та реєстрації електронних кабінетів на електронному майданчику, що знаходиться за посиланням: https://dreamrealty.com.ua/. Послуги щодо безпосередньої участі в час проведення електронних торгів із реалізації майна не надавались. На електронному майданчику відсутня функція логування інформації щодо дати, часу початку сесії з`єднання, її тривалості та адреси клієнтів, яким надавалися послуги з доступу до електронного майданчика.

Відтак Комітет дійшов висновку, що використання Товариством з обмеженою відповідальністю "Карпатська нафтова компанія", Товариством з обмеженою відповідальністю "КУА "Євротранс-Інвест" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Екстрар" одного оператора та віртуально-виділеного сервера з ІР-адресою 185.67.1.205 під час здійснення дій, пов`язаних з участю в торгах, свідчить про спільну підготовку, обізнаність та узгодженість їх дій під час участі в лоті 1.

4. Подання заявки на участь в торгах майже в один час.

Комітетом встановлено, що за лотом №443554 Товариство з обмеженою відповідальністю "Карпатська нафтова компанія" завантажило заявки для участі в електронних торгах 13.10.2020 об 14:43 год, Товариство з обмеженою відповідальністю "Екстрар" - 13.10.2020 об 14:52 год, а Товариство з обмеженою відповідальністю "КУА "Євротранс-Інвест" - 13.10.2020 об 21:26:57 год, що не може вважатися випадковим збігом обставин та свідчать про спільне ведення господарської діяльності товариств та про їх спільну підготовку до участі в торгах

За висновками Антимонопольного комітету України, встановлені фактичні обставини у своїй сукупності не можуть вважатися випадковим збігом обставин та свідчать про спільне ведення господарської діяльності та спільну підготовку до участі в торгах. Така координація економічної поведінки названих товариств призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення торгів, а відтак був спотворений основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

Поряд з цим, позивач як під час розгляду спору в суді першої інстанції, так і у поданій апеляційній скарзі, стверджує, що вищезазначені висновки Антимонопольного комітету України ґрунтуються на припущеннях і не відповідають дійсності.

Зокрема, на переконання скаржника, торги 1 не відбулися, а тому будь-яке недопущення, усунення чи обмеження конкуренції щодо участі в торгах відсутнє.

На противагу вказаному колегія суддів зазначає, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій, не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі, відповідно, недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Вказана правова позиція неодноразово висловлювалася у постановах Верховного Суду, а саме від 13.11.2018 у справі №915/93/18, від 29.05.2018 у справі №916/1815/17, від 11.06.2019 у справі №922/1373/18, від 22.01.2019 у справі №922/1269/18, від 04.07.2019 у справі №912/3354/16, від 08.07.2019 у справі №916/3948/15, від 15.12.2020 у справі №918/390/20, від 03.11.2020 у справі №922/3545/19, від 14.05.2020 у справі №922/1373/18, від 08.07.2021 у справі №914/938/20 та від 15.07.2021 у справі №922/2940/20.

Крім того, предметом антимонопольної справи у відповідності до п. 43 оспорюваного рішення є антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів №1. Тобто, в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурентами, а не результат самих торгів.

При цьому, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 13.11.2018 у справі №915/93/18, від 16.04.2019 у справі №910/416/18, від 30.05.2019 у справі №922/2510/18, від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 30.01.2020 у справі №910/14949/18, від 15.12.2020 у справі №910/2025/20, від 18.02.2020 у справі №915/536/19, від 03.11.2020 у справі №922/3545/19, від 03.03.2020 у справі №907/284/19 та від 21.01.2021 у справі №917/1983/19).

Порушення антиконкурентного законодавства шляхом вчинення дій щодо спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів полягає в обміні інформацією та координації поведінки учасників процедури закупівель та не потребує доведення обставин щодо недопущення, обмеження, усунення конкуренції на ринку (постанова Верховного Суду від 25.02.2021 у справі №910/1668/19).

Таким чином, обставини відміни торгів за рішенням замовника, визнання торгів такими, що не відбулися на підставі відмови від сплати належної грошової суми, перемоги в торгах третіх осіб, участь в торгах третіх осіб, які не були відповідачами антимонопольної справи, не є підставою для встановлення відсутності узгодженості дій відповідачів антимонопольної справи у вигляді спотворення результатів торгів.

Поряд з цим, визначення складу сторін у справі комітету є виключними дискреційними повноваженнями останнього, які комітет реалізує з метою виконання завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції на власний розсуд у відповідності до Закону України "Про захист економічної конкуренції" та Правил розгляду заяв, а для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій, не є обов`язковим безпосередній результат у вигляді визначення його переможцем торгів. Достатнім є лише встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Також, судом правомірно відхилено доводи позивача стосовно недоведеності та хибності висновків відповідача щодо пов`язаності Товариства з обмеженою відповідальністю "Карпатська нафтова компанія" з Товариством з обмеженою відповідальністю "Екстрар" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "Євротранс-Інвест", оскільки вказані висновки позивача не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи судом.

Так, у межах справи №145-26.13/152-21 Антимонопольний комітет України розглядав 2 процедури проведених торгів та встановив наявність порушень конкурентного законодавства в діях позивача та третіх осіб.

При цьому, з розділу 4 оспорюваного рішення вбачається, що наявність порушень встановлено щодо Товариства з обмеженою відповідальністю "Карпатська нафтова компанія", Товариства з обмеженою відповідальністю "Екстрар" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "Євротранс-Інвест", які узгоджено здійснювали підготовку до участі у торгах 1, що відповідно виключало принцип змагальності.

Північний апеляційний господарський суд відмічає, що змагальність в процедурах закупівель виключається шляхом встановлення таких обставин: одночасна пов`язаність трудовими відносинами декількох працівників; використання відповідачами спільного доменного імені; спільне використання однієї електронної поштової скриньки; спільні господарські відносини; пропонування однакового товару; завищення цінових пропозицій; подання однакових документів у складі своїх пропозицій; отримання банківських гарантій в одному й тому ж самому банку; обмін інформацією (висновки, викладені постанова Верховного Суду від 25.02.2021 у справі №910/1668/19).

Місцевим господарським судом вірно встановлено, що у спірному випадку таку змагальність виключають встановлені комітетом обставини щодо:

- взаємозв`язку Товариства з обмеженою відповідальністю "Карпатська нафтова компанія", Товариства з обмеженою відповідальністю "Екстрар" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "Євротранс-Інвест" через фізичних осіб та пов`язаних із ними суб`єктів господарювання;

- взаєморозрахунків між Товариством з обмеженою відповідальністю "Карпатська нафтова компанія", Товариством з обмеженою відповідальністю "Екстрар", Товариством з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "Євротранс-Інвест" та пов`язаними з ними суб`єктами господарювання, у тому числі надання фінансової допомоги;

- використання одних і тих самих ІР-адрес під час подання податкової звітності, для входу в електронні поштові скриньки, під час реєстрації в системі та подання заявки на участь у торгах;

- подання заявки на участь в торгах майже в один час;

- сплата гарантійного внеску за кошти іншого учасника, який брав участь у торгах ;

- спільна адреса місцезнаходження під час ведення господарської діяльності.

На переконання суду апеляційної інстанції, такі факти не можуть бути пояснені простим збігом і є ознакою того, що відповідні учасники спільно (узгоджено) здійснюють ведення господарської діяльності та між ними відбувається обмін інформацією щодо їх господарської діяльності.

Дійсно, законодавство України не забороняє суб`єктам господарювання, що приймають участь в одній процедурі торгів, мати господарські договірні відносини між собою. Натомість, наявність ділових та економічних відносин між учасниками в період до та під час проведення торгів свідчить про намір вказаних суб`єктів в результаті узгодження своїх дій отримати вигоду незалежно від результату процедури торгів. Під час участі у торгах вони не змагалися між собою, надаючи замовнику можливість обрати найбільш оптимальну пропозицію, в результаті чого був спотворений основний принцип торгів ? здійснення конкурентного відбору учасників, відповідно, право на укладення договору було отримано переможцем не на конкурентних засадах.

Крім того, доказами у справі антимонопольного комітету можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення, в тому числі з обмеженим доступом. Органи комітету самостійно визначають джерела та засоби, які є необхідними для повного та об`єктивного з`ясування обставин справи та які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Зокрема, відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи комітету: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Згідно зі ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

З огляду на наведене, колегія суддів відхиляє аргументи позивача з приводу того, що висновки комітету базуються виключно на припущеннях. Для визнання вчинення суб`єктом господарювання порушення законодавства про захист економічної конкуренції органу комітету достатньо встановити й довести наявність наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки до участі в торгах, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця торгів.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами-конкурентами. У разі встановлення факту здійснення узгоджених дій за допомогою таких непрямих доказів як кореспонденція між підприємствами або показання свідків, презюмується, що такі узгоджені дії завдають шкоди конкуренції. Отже, тягар доказування відсутності шкоди для конкуренції під час вчинення узгодження дій лежить на підприємствах-учасниках таких дій.

Обмін інформацією між конкурентами є об`єктивною стороною порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку, а саме зміну термінів, масштабів щодо зменшення винагороди посередникам та інших деталей, які мають бути узгоджені між суб`єктами господарювання. Стосовно питання щодо того, чи існує причинно-наслідковий зв`язок між узгодженими діями та станом учасників таких дій на ринку, доказуванню підлягає зворотне. Тобто, презюмується, що такий зв`язок існує, якщо суб`єкт господарювання не доведе інше (аналогічна правова позиція викладена у рішенні Європейського суду від 04.06.2009 у справі №С-8/08).

Відтак, для визнання комітетом порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі в торгах, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Окрім того слід зауважити, що Закон України «Про захист економічної конкуренції» не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України. Близький за змістом висновок Верховного Суду викладений, зокрема, у постановах Верховного Суду від 22.10.2019 у справі №910/2988/18, від 05.08.2019 у справі №922/2513/18, від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 04.02.2021 у справі №910/17126/19.

Як наслідок, згідно правомірних висновків місцевого господарського суду, здійснених в результаті оцінки матеріалів справи та наявних доказів в їх сукупності, позивач та треті особи-1, 4 під час підготовки та участі у торгах 1 діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою. Узгодивши свою поведінку позивачі тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення замовником торгів, порушивши права замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції", що є підставою для притягнення позивача до відповідальності у вигляді накладення штрафу.

Твердження позивача про неврахування відповідачем обставин того, що торги були спрямовані на виконання судового рішення шляхом визначення найвищої ціни для продажу предмета іпотеки для забезпечення прав стягувача, що в свою чергу виключає наявність антиконкурентної поведінки її учасників, колегією суддів відхиляються, оскільки проведення торгів за окремим порядком, відмінним від проведення тендерів у публічних закупівлях, не свідчить про відсутність порушення правил конкуренції шляхом спотворення результатів аукціону (торгів, конкурсів, тендерів) та підпадає під сферу застосування Закону України «Про захист економічної конкуренції». Відповідна правова позиція наведена у постановах Верховного Суду від 25.01.2022 у справі №9101490/21, від 08.02.2022 у справі №910/186/21.

Також колегія суддів відхиляє за безпідставністю доводи скаржника стосовно того, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Карпатська нафтова компанія" не є суб`єктом великого підприємництва, а відтак до нього не застосовуються положення ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», враховуючи наступне.

Відповідно до ч. 4 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

Згідно ст. 7 Закону України «Про захист економічної конкуренції» положення статті 6 цього Закону не застосовуються до будь-яких добровільних узгоджених дій малих або середніх підприємців щодо спільного придбання товарів, які не призводять до суттєвого обмеження конкуренції та сприяють підвищенню конкурентоспроможності малих або середніх підприємців.

Тобто вказаною статтею чітко визначено випадки незастосування статті 6 Закону, а саме: добровільних узгоджених дій малих або середніх підприємців щодо спільного придбання товарів, які не призводять до суттєвого обмеження конкуренції та сприяють підвищенню конкурентоспроможності малих або середніх підприємців.

Дії ж позивача було кваліфіковано Комітетом за п. 4 ч. 2 ст. 6 щодо спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", тому на встановлені рішенням Комітету дії не розповсюджуються винятки передбачені ст. 7 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Таким чином, з огляду на встановлені обставини справи, Господарський суд міста Києва дійшов вірного висновку про те, що відповідач при розгляді справи №145-26.13/152-21 діяв в межах дискреційних повноважень та керуючись ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", а також п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ухвалив вірне рішення за своїм змістом.

Отже, підстави для скасування рішення комітету відповідно до ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" відсутні, а відтак позовні вимоги є необґрунтованими і такими, що не підлягають задоволенню.

Суд першої інстанції за результатами дослідження і аналізу наявних матеріалів справи дійшов правомірного висновку, що позивачами не надано суду належних та допустимих доказів, які б спростовували доводи відповідача, викладені у рішенні Антимонопольного комітету України №297-р від 15.12.2022.

Враховуючи вищезазначене, твердження позивача, викладені у позовній заяві та апеляційній скарзі, повністю спростовуються встановленими вище обставинами справи. Тоді як заперечення відповідача, стосовно поданого позову та апеляційної скарги, є обґрунтованими та узгоджуються з матеріалами справи.

Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим кодексом.

Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Згідно зі ст. ст. 76 та 77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Статтею 276 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вказані обставини, ґрунтуючись на матеріалах справи, Північний апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 10.08.2023 у справі №910/4216/23 ухвалене з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

У зв`язку з відмовою у задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору за її подання покладаються на скаржників.

Керуючись ст. ст. 267 - 285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Карпатська нафтова компанія" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 10.08.2023 у справі №910/4216/23 залишити без змін.

3. Поновити дію рішення Господарського суду міста Києва від 10.08.2023 у справі №910/4216/23.

4. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на скаржника.

6. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у строк двадцять днів з дня складення її повного тексту.

Повний текст постанови складено 12.12.2023.

Головуючий суддя В.В. Шапран

Судді С.І. Буравльов

В.В. Андрієнко