Рішення

від 13.12.2023 по справі 420/20745/23

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 420/20745/23

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Пекного А.С., розглянувши у письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом клінічного санаторію « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ) до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі,

встановив:

Клінічний санаторій «Аркадія» Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ) (далі позивач, ВЧ НОМЕР_1 ) звернувся до суду з адміністративним позовом до Південного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 27.07.2023 про результати моніторингу закупівлі №UA-2023-06-14-006307-а, яка проведена військовою частиною НОМЕР_1 .

Зазначає, що в оскаржуваному висновку відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, оскільки за результатами аналізу питання відповідності вимог ТД вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) з урахуванням «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (далі Особливості), та аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановив начебто допущені позивачем порушення вимог пункту 14 частини другої статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей, а також вимог абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

Як порушення відповідач визначив наступне: замовником у тендерній документації не зазначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій; замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «МКТ23» з підстав невідповідності тендерної пропозиції зазначеного учасника умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі, так як ТОВ «МКТ23» не надав визначеного Додатком № 2 до ТД протоколу випробувань на підтвердження якості предмета закупівлі (картопля молода), а саме: відповідність стандарту ДСТУ 4506:2005.

Позивач спростовує наявність зазначених порушень та вказує, що відповідачем неправильно інтерпретовано зміст вимог тендерної документації щодо конкретизації документів, які мають подаватись у складі тендерної пропозиції на підтвердження технічних та якісних характеристик предмета закупівлі. Так, дійсно тендерною документацією серед вимог щодо якості установлено, що продукція має відповідати стандарту ДСТУ 4506:2005, однак цей стандарт регулює виключно технологію вирощування картоплі продовольчої, тому провести випробування продукції на відповідність згаданому стандарту з оформленням саме протоколу випробувань неможливо. Натомість учасником ТОВ «МКТ23» було надано Декларацію виробника від 05.06.2023 № 6, якою підтверджено відповідність предмета закупівлі ДСТУ 4506:2005, а отже, його тендерна документація відповідала вимогам законодавства та відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції, на які вказав відповідач у висновку.

З огляду на викладене та відсутність порушень вимог законодавства у сфері публічних закупівель, позивач уважає оскаржений висновок протиправним та просить його скасувати.

У зв`язку із зверненням до суду з адміністративним позовом, який не відповідає вимогам процесуального законодавства, ухвалою суду від 15.08.2023 вказаний позов було залишено без руху з наданням позивачу строку на усунення недоліків протягом десяти днів з дня отримання ухвали.

Позивач ухвалу суду виконав, недоліки позову усунув.

Ухвалою від 25.08.2023 відкрито провадження у справі та вирішено розглядати її за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Відповідачем подано відзив, який надійшов до суду 06.09.2023.

У відзиві відповідач заперечує проти задоволення позову, покликаючись на те, що в ході здійснення моніторингу закупівлі №UA-2023-06-14-006307-а, яка проведена військовою частиною НОМЕР_1 , належним чином установлено та доведено порушення позивачем вимог пункту 14 частини другої статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей, а також вимог абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

Зазначає, що відповідно до абзацу 1 пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей, згідно з пунктом 14 частини 2 статті 22 Закону у ТД зазначаються такі відомості, як кінцевий строк подання тендерних пропозицій. Водночас, у підпункті 1.1 пункту 1 розділу IV «Подання та розкриття тендерної пропозиції» ТД Замовником зазначено, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій буде зазначено в електронній системі, а отже ним у ТД не зазначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

Крім того, у Додатку № 2 до ТД Замовником визначено вимогу щодо якості предмета закупівлі (картопля молода), а саме: відповідність стандарту ДСТУ 4506:2005. Також у пункті 3 Додатка № 2 до ТД зазначено, що учасник для підтвердження технічних та якісних характеристик предмета закупівлі повинен надати протокол випробувань із зазначенням всіх показників, що вимагаються тендерною документацією.

Учасник ТОВ «МКТ23» у складі тендерної пропозиції надав Протокол випробувань від 07.06.2023 № 918-Х, виданий ДП «Кривбасстандартметрологія», в якому зазначено, що випробування проведені на відповідність показникам згідно з ДСТУ 9221:2023, а не ДСТУ 4506:2005.

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 25.07.2023 позивач надав пояснення, в якому зазначив, що учасником ТОВ «МКТ23» у складі тендерної пропозиції надано Декларацію виробника від 05.06.2023 № 6, якою підтверджено відповідність предмета закупівлі ДСТУ 4506:2005.

Надане Замовником пояснення не спростовує факту встановленого порушення, оскільки у Додатку № 2 до ТД Замовник самостійно визначив таку вимогу, що відповідність показників предмета закупівлі технічним та якісним характеристикам повинно бути підтверджено учасниками саме протоколом випробувань із зазначенням показників згідно з ДСТУ 4506:2005.

Отже, на порушення вимог абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «МКТ23» у зв`язку з тим, що тендерна пропозиція зазначеного учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.

Посилаючись на викладене, відповідач просить відмовити у задоволенні позову.

Крім того, 07.09.2023 до суду надійшло подане 06.09.2023 відповідачем клопотання про визнання зловживання позивачем процесуальним правом на звернення до суду та залишення позовної заяви без розгляду.

Ухвалою від 11.09.2023 відмовлено у задоволенні зазначеного клопотання відповідача про залишення позовної заяви без розгляду.

Позивачем 11.09.2023 подана відповідь на відзив, в якому зазначено, що укладений з ТОВ «МКТ23» договір поставки розірваний у зв`язку з невиконанням ТОВ «МКТ23» умов договору та відсутністю поставки товару.

Враховуючи, що учасниками справи подані необхідні для розгляду справи заяви по суті спору та докази, суд вважає за можливе ухвалити у справі рішення.

Рішення ухвалюється судом в межах строку розгляду справи з урахуванням строку тимчасової непрацездатності судді та перебування його у відпустці.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд враховує наступні обставини та приписи законодавства.

Як встановлено судом, військовою частиною НОМЕР_1 в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель «Prozorro» 14.06.2023 оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2023-06-14-006307-a щодо закупівлі товару: Продукти харчування, Картопля молода, діаметр плоду 55-80 мм, ДК 021:2015:03210000-6: Зернові культури та картопля, у кількості 10000 кілограм, очікуваною вартістю 300 000,00 грн.

Кінцевим строком подання тендерних пропозицій та дату і час розкриття тендерних пропозицій в оголошенні визначено 22.06.2023, датою і часом проведення електронного аукціону 23.06.2023.

Тендерну документацію (далі - ТД) замовник затвердив протоколом № 39/2-1-0-0 від 14.06.2023.

Також судом з`ясовано, що для участі у закупівлі подали тендерні пропозиції:

Товариство з обмеженою відповідальністю «ОПТІФУД» 21.06.2023;

Товариством з обмеженою відповідальністю «МКТ23» 21.06.2023;

ФОП ОСОБА_1 21.06.2023 та

ФОП ОСОБА_2 22.06.2023.

За наслідками розкриття тендерних пропозицій рішенням уповноваженої особи від 23.06.2023 № 39/2-1-0-0 переможцем обрано Товариство з обмеженою відповідальністю «МКТ23».

23.06.2023 на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу «Prozorro» розміщено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

В подальшому між позивачем та ТОВ «МКТ23» укладено договір про закупівлю товарів від 29.06.2023 № 119-23.

У той же час, відповідачем на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 17.07.2023 № 181 здійснено моніторинг процедури закупівлі UA-2023-06-14-006307-a.

За результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за номером UA-2023-06-14-006307-а від 27.07.2023 (далі - висновок), який оприлюднено в електронній системі закупівель 27.07.2023 відповідно до норм частини шостої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Вказаним висновком зафіксовано такі порушення:

- за результатами аналізу питання відповідності вимог ТД вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (далі Особливості), встановлено порушення пункту 14 частини 2 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей;

- за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

У зв`язку з виявленими порушеннями, Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав у висновку позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів..

Вважаючи вказаний висновок відповідача протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступних приписів законодавства.

Згідно частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 р. № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII).

Відповідно до статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до частини 1 статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно з преамбулою Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі Закон №922-VIII) цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Пунктом 3-7 Розділу X Закону України «Про публічні закупівлі» установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

На виконання цієї правової норми постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджені «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості).

Згідно пункту 14 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частинами 1, 4, 6, 7, 8 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 р. № 552, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01.10.2020 р. за № 958/35241 (далі - Порядок № 552).

Згідно пунктів 3, 5 розділу І Порядку № 552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Розділом ІІ Порядку № 552 встановлено порядок заповнення вступної частини форми висновку:

- у пункті 1 зазначаються: повне найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань; місцезнаходження;

- у пункті 2 зазначаються назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості мають зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності), а також його очікувана вартість;

- у пункті 3 зазначаються унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, і дата його оприлюднення на вебпорталі уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір і дата його оприлюднення на вебпорталі уповноваженого органу;

- у пункті 4 зазначається, яку з визначених частиною першою статті 13 Закону України «Про публічні закупівлі» процедур закупівель застосовано замовником;

- у пункті 5 зазначається (зазначаються) підстава (підстави), визначена (визначені) статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», за наявності якої (яких) керівник органу державного фінансового контролю або його заступник прийняв рішення про початок моніторингу процедури закупівлі;

- у пункті 6 вступної частини форми висновку зазначається дата початку здійснення моніторингу процедури закупівлі. Датою початку здійснення моніторингу процедури закупівлі є дата оприлюднення рішення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю;

Інформація, зазначена у пунктах 1-4 розділу II цього Порядку, заповнюється на підставі даних електронної системи закупівель.

Вступна частина форми висновку заповнюється електронною системою закупівель автоматично.

Розділом III Порядку № 552 визначено порядок заповнення констатуючої частини форми висновку:

- у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення);

- у пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися;

- разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

З аналізу даних правових норм слідує, що моніторинг відкритих торгів здійснюється Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами відповідно до статті 8 Закону № 922-VII. У разі виявлення порушення законодавства у сфері публічних закупівель складається висновок за формою, затвердженою наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 р. № 552.

Судом встановлено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-14-006307-а, Південним офісом Держаудитслужби в електронній системі закупівель 27.07.2023 розміщено висновок, яким встановлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Вказаний висновок складено з дотриманням форми, визначеної Порядком № 552, та статті 8 Закону № 922-VII. Зокрема, у висновку вказано інформацію про замовника - Медичний реабілітаційний центр «Одеський», ідентифікаційний код юридичної особи та її місцезнаходження; інформацію про предмет закупівлі; інформацію про оприлюднення; застосовану процедура закупівлі; підставу здійснення моніторингу - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; дату початку моніторингу.

Щодо виявлених Південним офісом Держаудитслужби порушень.

По-перше, відповідач вказував, що відповідно до абзацу 1 пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону № 922-VII з урахуванням цих Особливостей, згідно з пунктом 14 частини 2 статті 22 Закону № 922-VII у ТД зазначаються такі відомості, як кінцевий строк подання тендерних пропозицій. Водночас, у підпункті 1.1 пункту 1 розділу IV «Подання та розкриття тендерної пропозиції» ТД Замовником зазначено, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій буде зазначено в електронній системі, а отже ним у ТД не зазначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

Так, абзацом 1 пункту 28 Особливостей установлено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону № 922-VII з урахуванням цих особливостей.

Сам пункт 28 Особливостей в цілому не містить припису щодо зазначення в ТД кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Згідно із частиною 1 статті 22 Закону № 922-VII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Частина 2 статті 22 Закону № 922-VII визначає перелік відомостей, які повинна містити тендерна документація, у тому числі пунктом 14 частини 2 статті 22 передбачено зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Як видно з затвердженої замовником тендерної документації, підпунктом 1.1 пункту 1 Розділу IV «Подання та розкриття тендерної пропозиції» визначено, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій буде зазначено в електронній системі.

Таким чином, тендерна документація дійсно не містить визначеного конкретною датою кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

У той же час суд звертає увагу на те, що при цьому пунктом 2 того ж Розділу IV «Подання та розкриття тендерної пропозиції» установлено, що дата і час розкриття тендерних пропозицій, дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично в день оприлюднення замовником оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель.

Як видно із змісту оприлюдненого 14.06.2023 оголошення про проведення відкритих торгів UA-2023-06-14-006307-a, в ньому зазначено, що кінцевим строком подання тендерних пропозицій є 22.06.2023.

За таких обставин висновок відповідача про допущене позивачем порушення є надмірним формалізмом, який не має визначального юридичного значення у цілому, оскільки тендерна документація містила умову щодо автоматичного визначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій електронною системою закупівель в день оприлюднення замовником оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель.

По-друге, відповідач вказував, що «… у Додатку № 2 до ТД Замовником визначено вимогу щодо якості предмета закупівлі (картопля молода), а саме: відповідність стандарту ДСТУ 4506:2005. Також у пункті 3 Додатка № 2 до ТД зазначено, що учасник для підтвердження технічних та якісних характеристик предмета закупівлі повинен надати протокол випробувань із зазначенням всіх показників, що вимагаються тендерною документацією.

Учасник ТОВ «МКТ23» у складі тендерної пропозиції надав Протокол випробувань від 07.06.2023 № 918-Х, виданий ДП «Кривбасстандартметрологія», в якому зазначено, що випробування проведені на відповідність показникам згідно з ДСТУ 9221:2023, а не ДСТУ 4506:2005.

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 25.07.2023 позивач надав пояснення, в якому зазначив, що учасником ТОВ «МКТ23» у складі тендерної пропозиції надано Декларацію виробника від 05.06.2023 № 6, якою підтверджено відповідність предмета закупівлі ДСТУ 4506:2005.

Надане Замовником пояснення не спростовує факту встановленого порушення, оскільки у Додатку № 2 до ТД Замовник самостійно визначив таку вимогу, що відповідність показників предмета закупівлі технічним та якісним характеристикам повинно бути підтверджено учасниками саме протоколом випробувань із зазначенням показників згідно з ДСТУ 4506:2005.

Отже, на порушення вимог абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «МКТ23» у зв`язку з тим, що тендерна пропозиція зазначеного учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей».

Пунктом 44 Особливостей визначено перелік випадків, у яких замовник повинен відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель.

Так, згідно з абзацом 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.

За змістом пункту 43 Особливостей, передбачені ним та пунктом 44 виключення не стосуються документів про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі.

Суд перевірив затверджену позивачем тендерну документацію та виявив, що підпунктом 6.1 пункту 6 Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» визначено, що «Вимоги до предмета закупівлі (технічні, якісні та кількісні характеристики) згідно з пунктом третім частини другої статті 22 Закону зазначено в Додатку №2 до тендерної документації».

Додатком 2 до ТД «ІНФОРМАЦІЯ про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, в тому числі документи, які повинен надати учасник для підтвердження відповідності зазначеним характеристикам» визначено, що замовник закуповує картоплю молоду у кількості 10000 кг.

Картопля, повинна бути ціла і суха не забруднена, не поросла. Чиста, без ґрунту, поверхня гладка, тонкошкура, без ознак зелені або гнилі, не зів`яла. Картопля не повинна розварюватись. Продукція повинна відповідати діючим Державним стандартам України (ДСТУ, ГОСТ, ТУ.У) без додавання стимуляторів росту, гормональних препаратів, пестицидів, кормових антибіотиків, консервантів і барвників. Діаметр плоду 55-80 мм. Фасування 25-50 кг. Упаковка сітки полімерні або мішки.

Вимогою до якості вказано відповідність стандарту ДСТУ 4506:2005.

Також у Додатку 2 сформовані такі «Загальні вимоги»:

- якість товару, що передається Постачальником Замовнику в пункті призначення, повинна відповідати технічним умовам та/або державним стандартам та іншим вимогам, що ставляться до товару, відповідно до чинних в Україні норм. Кожна партія товару має супроводжуватися документами, що підтверджують їх походження, безпечність і якість, відповідність вимогам державних стандартів, санітарно гігієнічним вимогам. Такий документ повинен бути діючим з урахуванням терміну реалізації товару. Неякісний товар підлягає обов`язковій заміні, але всі витрати пов`язані із заміною товару несе постачальник;

- маркування товару повинно містити: назву і адресу виробника, повну назву продукту, масу нетто, брутто, кінцеву дату споживання або дату виробництва та строк придатності, мікробіологічні показники, умови зберігання і інформаційні дані про харчову цінність 100 г продукту;

- тара та матеріали, які використовують для упаковування чи закупорювання продукту, повинні відповідати вимогам законодавчих, нормативних і/або технічних документів, передбаченим законодавством у сфері охорони здоров`я для харчових продуктів, яка забезпечує цілісність пакування під час зберігання, транспортування та реалізації.

Окремо визначений перелік документів, які повинен надати учасник для підтвердження технічних та якісних характеристик предмета закупівлі:

1) лист, яким учасник гарантує поставити замовнику товар, що буде відповідати державним стандартам та вимогам Замовника з посиланням на номер оголошення про проведення процедури закупівлі;

2) довідку у довільній формі, яка повинна містити інформацію про технічні характеристики та рік виготовлення товару, що пропонується до постачання, назву виробника (виробників) товару, із зазначенням їх адреси та країни походження, а також надати документами, що підтверджують походження товару, запропонованого до постачання та відображають зв`язок між виробником товару або сировини і Учасником процедури закупівлі;

3) протокол випробувань із зазначенням всіх показників, що вимагаються тендерною документацією.

Таким чином, суд погоджується з висновком відповідача про те, що Замовник самостійно визначив таку вимогу, що відповідність показників предмета закупівлі якісним характеристикам повинно бути підтверджено учасниками саме протоколом випробувань із зазначенням показників згідно з ДСТУ 4506:2005.

Також судом з`ясовано, що учасник закупівлі Товариство з обмеженою відповідальністю «МКТ23» у складі тендерної пропозиції надало Протокол випробувань від 07.06.2023 № 918-Х, виданий ДП «Кривбасстандартметрологія», в якому зазначено, що випробування проведені на відповідність показникам згідно з ДСТУ 9221:2023, а не ДСТУ 4506:2005.

Протоколу випробувань продукції на відповідність показникам згідно з ДСТУ 4506:2005 Товариство з обмеженою відповідальністю «МКТ23» у складі тендерної пропозиції не надавало.

Отже, тендерна пропозиція зазначеного учасника не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, а тому у позивача були підстави для її відхилення відповідно до приписів абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

Натомість учасник Товариство з обмеженою відповідальністю «МКТ23» було визнано переможцем.

Ураховуючи викладене, суд погоджується із доводами відповідача про порушення позивачем вимог абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

Позивач, не погоджуючись з усіма вищевказаними порушеннями, зазначає про те, що ним дотримано всіх вимог законодавства стосовно змісту тендерної документації.

Між тим суд вважає такі доводи безпідставними, оскільки вони спростовуються вищевикладеним описом невідповідності кожного із зазначених підпунктів відповідних пунктів та розділів тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII та Особливостей.

Підсумовуючи вищевикладене, суд вважає викладені у висновку відповідача порушення такими, що узгоджуються з вимогами законодавства, та знайшли своє підтвердження під час розгляду справи.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що оспорюваний позивачем висновок контролюючого органу є обґрунтованим та прийнятий правомірно і підстави для його скасування відсутні.

Згідно частини 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (частина 1 статті 90 КАС України).

Частиною 1 статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (частина 2 статті 77 КАС України).

Відповідач належними та допустимими доказами довів правомірність оскаржуваного висновку, а тому позовні вимоги військової частини НОМЕР_1 не підлягають задоволенню.

Судом не вирішувалось питання щодо залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Товариства з обмеженою відповідальністю «МКТ23», позаяк рішення у цій справі не може вплинути на права, свободи та обов`язки зазначеного учасника закупівлі з огляду на те, що на момент звернення позивача до суду та вирішення цього спору укладений за наслідками процедури закупівлі договір було розірвано з підстав, які не пов`язані з наслідками моніторингу.

У зв`язку з відмовою у задоволенні позову судові витрати відповідно до статті 139 КАС України розподілу не підлягають.

Керуючись ст.ст.9, 14, 73-78, 90, 139, 143, 242-246, 250, 257-262 КАС України, суд

в и р і ш и в:

У задоволенні позову клінічного санаторію « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ) до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі відмовити в повному обсязі.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя А.С. Пекний