Ухвала

від 25.12.2023 по справі 235/3626/23

КРАСНОАРМІЙСЬКИЙ МІСЬКРАЙОННИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 235/3626/23

Провадження № 1-кс/235/1180/23

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 грудня 2023 року слідчий суддя Красноармійського міськрайонного суду Донецької області ОСОБА_1 ,

за участі секретаря ОСОБА_2

-прокурора Покровської окружної прокуратури ОСОБА_3

- представника власника майна ТОВ`МУЛЬТИ-ТОП СВ » адвоката ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Покровська скаргу адвоката ОСОБА_4 ,який діє в інтересах ТОВ`МУЛЬТИ-ТОП СВ », на бездіяльність слідчого щодо не повернення тимчасово вилученого майна по кримінальному провадженню, внесеного до Єдиного реєсстру досудових розслідувань за №42023050000000369 від 02.08.2023 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 190 КК України ,

ВСТАНОВИВ:

21 грудня 2023 року до слідчого судді Красноармійського міськрайонного суду Донецької області звернувся адвокат ОСОБА_4 ,який дії в інтересах ТОВ`МУЛЬТИ-ТОП СВ » зі скаргою на бездіяльність слідчого щодо не повернення тимчасово вилученого майна по кримінальному провадженню, внесеного до Єдиного реєсстру досудових розслідувань за №42023050000000369 від 02.08.2023 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 190 КК України.

В обрунтування клопотання адвокат ОСОБА_4 зазначив, що 06 грудня 2023 року в період часу з 09 год. 47 хв. по 14 год. 08 хв. за адресою: Донецька область, м. Селидове, м. Гірник вул. Володимирська, буд.2 на підставі ухвали про надання дозволу на обшук слідчого судді Мар`їнського районного суду Донецької області ОСОБА_5 за справою №237/6644/23 та матеріалами кримінального провадження №42023050000000369 від 02.08.2023 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України проведено обшук.

Під час проведення обшуку за вищезазначеною адресою, а саме території на які здійснює свою підприємницьку діяльність ТОВ «Мульти-Топ СВ» (код ЄДРПОУ 38964800) старшим слідчим СУ ГУНП в Донецькій області майором поліції ОСОБА_6 було вилучено документацію підприємства, а також чотири підземні металеві ємності з паливо-мастильними речовинами (А92, А95 та ДТ), дві паливо-роздавальні колонки Глобал, з чотирма пістолетами в зборі кожна, які було опечатані з пояснювальною запискою та стяжкою.

Окрім цього під час обшуку було зафіксовано загальний об`єм чотирьох підземних металевих ємностей з паливо-мастильними речовинами (А92, А95 та ДТ) та відібрані зразки для проведення відповідних експертиз.

Вилучивши вищевказане майно ТОВ «Мульти-Топ СВ» (код ЄДРПОУ 38964800) було позбавлено можливості вільно користуватись та здійснювати власну господарську діяльність. Експертиза відносно вилученого майна ймовірно призначена, з вилученим майном ніяких слідчих дій не проводиться. На теперішній час повністю відпала необхідність в обмеженні законних прав ТОВ «Мульти-Топ СВ» (код ЄДРПОУ 38964800), щодо володіння вилученим майном.

Вилученням майна на підставі ухвали суду на проведення обшуку орган досудового розслідування позбавив право власника ТОВ «Мульти-Топ СВ» (код ЄДРПОУ 38964800) користуватись, розпоряджатись та відчужувати майно, а також здійснювати власну господарську діяльність.

Так, згідно ч.5 ст.171 КПК України клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

Станом на 11.12.2023 ТОВ «Мульти-Топ СВ» (код ЄДРПОУ 38964800) не відомо, щодо дотримання органом досудового розслідування вимог ст.171 КПК України.

У зв`язку з тим, що слідчим не повернуто ТОВ «Мульти-Топ СВ» (код ЄДРПОУ 38964800) належне йому вилучене майно та беручи до уваги те, що ТОВ «Мульти-Топ СВ» (код ЄДРПОУ 38964800) не отримував від суду виклик на розгляд клопотання про арешт тимчасово вилученого майна, представник підприємства 09.12.2023 звернулось до СУ ГУ НП в Донецькій області з клопотання про повернення тимчасово вилученого майна. Відповідь на вказане клопотання станом на 20.12.2023 року взагалі не отримано.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Згідно з п. 7 ч. 3 ст. 234 КПК України у разі необхідності провести обшук слідчий за погодженням з прокурором або прокурор звертається до слідчого судді з відповідним клопотанням, яке повинно містити відомості про індивідуальні або родові ознаки речей, документів, іншого майна або осіб, яких планується відшукати, а також їхній зв`язок із вчиненим кримінальним правопорушенням.

Відповідно до вимог ч. 7 ст. 236 КПК України вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Як вже зазначалося вище в ухвалі слідчого судді про проведення обшуку не зазначено конкретні індивідуальні ознаки резервуарів для зберігання палива, колонок, труб та палива (серійні номери, виробник, особливі характеристики, тощо) на які надано дозвіл на відшукання та вилучення.

За таких обставин, виходячи з аналізу зазначених вище норм кримінального процесуального законодавства, все майно, яке було вилучено під час проведення 06.12.2023 року обшуку на підставі ухвали слідчого судді є тимчасово вилученим майном.

Відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 16 КПК України, позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно з вимогами ст. 131 КПК України, заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження. Одним із заходів забезпечення кримінального провадження є арешт майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів.

Частиною 3 статті 170 КПК України встановлено, що у випадку, передбаченому пунктом 1 частини 2 цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Відповідно до вимог ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Пунктом 2 частини 2 ст. 173 КПК України визначено, що при вирішенні питання про арешт майна повинно враховуватися можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 ст. 170 цього Кодексу).

З системного аналізу наведених вище правових норм вбачається, що при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для третіх осіб.

Враховуючи, що, як вже зазначалось раніше, вилучені під час проведення обшуку 06.12.2023 року речі отримані внаслідок слідчої дії, яка проведена з грубими порушеннями діючого кримінального процесуального законодавства, не мають жодного відношення до кримінального провадження, не були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, не зберігають на собі його сліди та не містять жодних відомостей, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у зв`язку з чим жодним чином не можуть бути використані в якості доказів по кримінальному провадженню.

Положеннями ст. 171 КПК України встановлені вимоги до змісту та порядку подання клопотання про арешт майна слідчому судді.

Зокрема, відповідно до ч. 5 ст. 171 КПК України, клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

Отже, кримінальний процесуальний закон розрізняє строки звернення до слідчого судді з клопотанням про арешт майна у залежності від того, чи вилучено воно на підставі ухвали слідчого судді, чи без такої ухвали у невідкладних випадках.

Таким чином, враховуючи, що згідно з протоколом про проведення обшуку від 06.12.2023 року слідча дія завершена о 14 год. 08 хв. 06.12.2023 року, термін звернення органу досудового розслідування до суду з клопотанням про арешт майна сплив о 14 год. 08 хв. 08.12.2023 року.

Згідно з вимогами п. 3 ст. 169 КПК України тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено у випадках, передбачених ч. 5 ст. 171 КПК України, відповідно до якої, у разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

Виходячи з наведеного, враховуючи, що орган досудового розслідування не звернувся до слідчого судді з клопотанням про арешт майна у встановлений законом строк, вилучене під час обшуку 06.12.2023 року майно підлягає негайному поверненню особі, в якої його було вилучено.

Відповідно до ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора: бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу… заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування.

Крім того, представник звертає увагу слідчого судді на те, що у кримінальному провадженні відсутній потерпілий та сторона обвинувачення не встановила розміру заподіяної шкоди, а тому правова кваліфікація органу досудового розслідування за ч. 3 ст. 190 КК України не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Вищевказане у свою чергу свідчить про те, що сторона обвинувачення не зацікавлена у встановлені об?єктивної істини у кримінальному провадженні, а тому володілець майна вважає, що у накладенні арешту на майно не має сенсу.

Згідно зі ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

В порушення вимог зазначеної норми закону слідчим під час проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді, в якій не зазначено конкретні індивідуальні ознаки заправних колонок, пістолетів, резервуарів, а також їхній зв`язок із вчиненим кримінальним правопорушенням, наявність їх відношення до кримінального провадження, наявності відомостей, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, не перевірявся, внаслідок чого було вилучено резервуари з пальним, що в свою чергу порушує введення підприємницької діяльності.

Крім того, під час обшуку органом досудового розслідування вилучено ряд техніки, яка за жодною ознакою не може бути доказом по справі, не відноситься до кримінального провадження та не містить відомостей, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, зокрема резервуари з пальним заправні колонки.

Окрім цього, слідчим суддею під час надання дозволу на проведення обшуку надано дозвіл на вилучення пального,заправних колонок, ємкостей для зберігання паливно-мастильних матеріалів, які мають сумнівне походження та не відповідають вимогам ДСТУ 7687:2015, які задіяні для здійснення протиправної діяльності, проте її огляд на предмет наявності на ній відомостей що свідчать про її використання з зазначеною метою не перевірялось.

Адвокат вважає, що вказаними діями орган досудового розслідування допустив перевищення службових повноважень та, порушуючи закон, незаконно та безпідставно вилучив майно, необхідне для здійснення підприємницької діяльності, чим фактично заблокував усю господарську діяльність суб`єкта господарювання.

Відповідно до сталої практики Європейського суду з прав людини наявність узагальнених формулювань в рішенні суду не є гарантією проти можливого зловживання владою під час проведення обшуку.

Так, Європейський суд з прав людини у справі «Багієва проти України» зазначив, що використання в рішенні про дозвіл на обшук узагальнених формулювань є неналежною гарантією проти можливого зловживання владою під час його проведення (ст. 8 Конвенції, заява № 41085/05, 28 квітня 2016 р.), а саме розглядаючи цю справу ЄСПЛ нагадав, що коли країни-учасниці вважають за необхідне вдаватися до таких заходів як проведення обшуків приміщень з метою отримання доказів вчинення правопорушень, він оцінює, по-перше, чи були підстави, наведені для виправдання таких заходів, відповідними і достатніми, та чи було дотримано принцип пропорційності. По-друге, також вивчає наявність у національному законодавстві ефективних гарантій від зловживань та свавілля, а також перевіряє як ці гарантії використовували у справі, що розглядається.

Так, зважаючи на вжиті в рішенні про дозвіл на обшук у цій справі узагальнені формулювання («підроблені документи», а також «засоби та знаряддя для підроблення документів»), ЄСПЛ не вважає, що попередній судовий дозвіл на обшук став належною гарантією проти можливого зловживання владою під час його проведення.

Також звертає увагу, що у рішенні про дозвіл на обшук не були встановлені чіткі межі обшуку, працівники міліції вилучили низку речей, які навіть не входили до категорії розшукуваних речей, встановлених судом, які згодом були повернуті заявниці.

За цих обставин ЄСПЛ дійшов висновку, що наявні гарантії національного законодавства виявилися недостатніми, а проведений обшук у квартирі заявниці становив втручання, яке не було пропорційним відповідній меті, відповідно, констатував порушення ст. 8 Конвенції.

Європейського суду з прав людини у своєму рішенні по справі "Брацци проти Італії" (заява №.57278/11) зазначив, що відповідно до прецедентного права суду втручання у права відповідно до ст. 8 Конвенції повинне мати достатньо доступну та передбачувану національну правову основу, сумісну з принципом верховенства права. Обшук проведений на особливо ранньому етапі кримінального провадження, повинен бути забезпечений відповідними та достатніми гарантіями того, що слідчі органи не використають його для отримання компрометуючої інформації про осіб, які ще не були визнані підозрюваними у вчиненні правопорушення.

Втручання у право на повагу до житла не відповідало закону у значенні ч. 2 ст. 8 Конвенції тому, що він не користувався ефективним наглядом, якого вимагає верховенство права в демократичному суспільстві. Отже, законодавство Італії не надавало достатніх попередніх або наступних гарантій від ризику зловживання повноваженнями або свавілля.

ЄСПЛ виходив з того, що відповідно до прецедентного права суду втручання у права відповідно до ст. 8 Конвенції повинне мати достатньо доступну та передбачувану національну правову основу, сумісну з принципом верховенства права.

Окрім цього ТОВ «Мульти-Топ СВ» (код ЄДРПОУ 38964800) здійснює свою підприємницьку діяльність з 2013 року та має всі відповідні дозволи та ліцензії на здійснення з реалізації пального. На даний час підприємство повинно здійснювати свою господарську діяльність щодо відпуску та зберігання пального, однак діями органу досудового розслідування було обмежено господарську діяльність ТОВ «Мульти-Топ СВ» (код ЄДРПОУ 38964800), оскільки продаж бензину та дизельного палива заблоковано, що призводить до втрати вигоди та спричиненні збитків, яка полягає в вимушеному простої, виплати заробітної платні працівникам та інші виробничі витрати. Під час розрахунку втраченої вигоди підприємство втрачає дохід за один день в розмірі 11 385 гривень.

Так, статтею 1 Кримінально процесуального кодексу України визначено, що порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, яке складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

Згідно із ч. 1 ст. 174 КПК України підозрюваний, обвинувачений, їх захисник, законний представник, інший власник або володілець майна, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право заявити клопотання про скасування арешту майна повністю або частково. Таке клопотання під час досудового розслідування розглядається слідчим суддею, а під час судового провадження - судом.

Арешт майна також може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.

Статтею 214 КПК України визначено, що досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а така процесуальна заборона як арешт майна застосовується до вичерпного кола суб`єктів вказаного у ст. 170 КПК України.

Відповідно до цієї норми така заборона стосується підозрюваного, обвинуваченого, засудженого чи юридичної особи, до якої може бути застосовано заходи кримінально-правового характеру. Крім того, арешт може бути накладено за наявності сукупності підстав чи розумних підозр вважати, що майно є предметом, доказом злочину, засобом чи знаряддям його вчинення, набуте злочинним шляхом, є доходом від вчиненого злочину або отримане за рахунок доходів від вчиненого злочину.

Пунктом 13 листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 05.04.2013р. № 223-559/0/4-13 «Про деякі питання здійснення слідчим суддею суду першої інстанції судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб під час застосування заходів забезпечення кримінального провадження» встановлено, що розгляд питання щодо скасування заходів забезпечення кримінального провадження здійснюється у порядку, передбаченому статтями 147, 158, 174 КПК. Слідчий суддя скасовує ці заходи забезпечення лише у випадках: визнання доводів особи, яка не була присутня при прийнятті рішення про накладення грошового стягнення, щодо безпідставності застосування такого заходу обґрунтованими. Рішення за результатами розгляду клопотання про скасування ухвали про накладення грошового стягнення оскарженню не підлягає; надходження від підозрюваного/обвинуваченого, його захисника, законного представника, іншого власника чи володільця майна клопотання про скасування повністю або частково арешту майна, якщо зазначені особи: 1) не були присутні при розгляді питання про арешт майна; 2) доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу минула потреба; 3) доведуть, що арешт накладено необґрунтовано.

Відповідно до п. 2.6 Узагальнення судової практики щодо розгляду слідчим суддею клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07 лютого 2014 року при накладенні арешту на майно слід перевіряти наявність - належних підстав для арешту майна; - доказів, що вказують на вчинення особою чи особами, на майно яких слідчий просить накласти арешт, кримінального правопорушення; - встановлення розміру шкоди та питання щодо наявності цивільного позову, та співрозмірність обмеження права власності; - відповідність клопотання слідчого вимогам ст. 171 КПК; - чи накладається арешт на майно особи, яка не є підозрюваним у кримінальному провадженні.

Згідно ч. 11 ст.170 КПК України - заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна.

Одним із методів державної реакції на порушення, що носять кримінально- правовий характер, є заходи забезпечення кримінального провадження, передбачені ст.131 КПК, які виступають важливим елементом механізму здійснення завдань кримінального провадження при розслідуванні злочинів, зокрема арешт майна.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя та суд повинен діяти у відповідності до вимог КПК та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необгрунтованому процесуальному обмеженню.

Таким чином, враховуючи викладене, керуючись положеннями Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а також положеннями ст.ст. 8, 9, 64-2, 115, 170-174, 303-307 КПК України,адвокат ОСОБА_4 просить визнати протиправною бездіяльність старшого слідчого СУ ГУ НП в Донецькій області ОСОБА_6 , щодо неповернення тимчасово вилученого майна на яке не накладено арешт.Повернути ТОВ «МУЛЬТИ-ТОП СВ» (код ЄДРПОУ 38964800) тимчасово вилучені та опечатані під час обшуку за адресою: Донецька область, м. Селидове, м. Гірник вул. Володимирська, буд.2 - чотири підземні металеві ємності з паливо-мастильними речовинами (А92, А95 та ДТ), дві паливо-роздавальні колонки Глобал, з чотирма пістолетами в зборі кожна для подальшого здійснення господарської діяльності.

У судовому засіданні адвокат ОСОБА_4 підтримав свою скаргу та просив її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_3 заперечував проти задоволення скарги адвоката , зазначивши, що після проведення обшуку також були внесені відомості до ЄРДР за ч.1 ст. 272 КК України . Тимчасово майно прямо зазначене в ухвалі слідчого судді про надання дозволу на обшук території АЗС та не є тимчасово вилученим майном . Вилучене майно визнано речовими доказами .Просить відмовити у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_4 .

Слідчий суддя , заслухавши пояснення захисника , прокурора , дослідивши матеріали скарги з доданими матеріалами ,приходить до висновку , що скарга адвоката ОСОБА_4 підлягає задоволенню з наступних підстав.

У відповідності до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересівучасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Приписами ч. 1 ст. 24 КПК України кожному гарантовано право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Стаття 303 КПК України містить вичерпний перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені слідчому судді під час досудового розслідування.

Так, під час досудового розслідування можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора: бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна, а також у нездійсненні процесуальних дій, які вони зобов`язані вчинити у визначений цим Кодексом строк.

Згідно практики Європейського суду з прав людини, зокрема, у справі «Мельник проти України» право доступу до суду не є абсолютним, воно може бути обмеженим, особливо щодо умов прийнятності скарги. Ці обмеження повинні мати законну мету та бути пропорційними між використаними засобами та досягнутими цілями.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 167 КПК України тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення, або його спеціальну конфіскацію в порядку, встановленому законом.

Згідно ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду.

Чинне кримінальне процесуальне законодавство визначає правовий режим майна, яке було вилучено у власника чи законного володільця в ході досудового розслідування. Таке майно є тимчасово вилученим. При цьому не має значення, чи вилучалось майно на підставі ухвали слідчого судді, чи ні.

Отже, будь-яке майно, що вилучено під час проведення досудового розслідування, є тимчасово вилученим, і вирішення подальшої долі цього майна вирішується шляхом приєднання до матеріалів кримінального провадження, винесення постанови про визнання речовим доказом, і звернення до слідчого судді з відповідним клопотанням про арешт такого майна.

З наданих слідчому судді матеріалів встановлено, що в провадженні СУ ГУНП в Донецькій області знаходиться кримінальне провадження №42023050000000369 від 02.08.2023 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України.

Ухвалою №237/6644/23 Мар`їнського районного суду Донецької області від 28.11.2023 року було надано дозвіл на проведення обшуку слідчим ГУ НП в Донецькій області за адресою Донецька область, м.Селидово м.Гірник , вул. Володимирська , 2, яка належить на праві власності Гірницькій міській раді , перебуває в оренді ОСОБА_7 з метою відшукання та вилучення речей та документів: оригінали документів, які підтверджують факти фінансово-господарської діяльності ТОВ Мульті-ТОП ЄДРПОУ 37155660, ТОВ Мульті-ТОП СВ ЄДРПОУ 38964800, ТОВ Одевір ЄДРПОУ 42513545 з іншими суб`єктами господарювання та чорнових записів у частині придбання та реалізації відповідних паливно-мастильних матеріалів (бензин, дизпаливо); дозвільних документів для легальної діяльності АЗС, а саме: дозволів на роботи з об`єктом підвищеної небезпеки та робіт підвищеної небезпеки, дозволів на викиди забруднюючих речовин , ліцензію на роздрібний продаж пального , журналів обліку пального , сетифікатів якості пального , фіскальних чеків на відпуск пального тощо; паливно-мастильні матеріали (бензин, дизпаливо), які мають сумнівне походження та не відповідають вимогам ДСТУ 7687:2015, предмети вчинення кримінального правопорушення (заправні колонки, ємності для зберігання паливно-мастильних матеріалів, насоси, пульт розподілу, а також інші предмети та документи, які мають суттєве значення для встановлення об`єктивної істини.

06 грудня 2023 року в період часу з 09 год. 47 хв. по 14 год. 08 хв. за адресою: Донецька область, м. Селидове, м. Гірник вул. Володимирська, буд.2, на підставі ухвали про надання дозволу на обшук слідчого судді Мар`їнського районного суду Донецької області ОСОБА_5 за справою №237/6644/23 за матеріалами кримінального провадження №42023050000000369 від 02.08.2023 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, старшим слідчим СУ ГУНП в Донецькій області було проведено обшук.

Під час проведення обшуку за вищезазначеною адресою, а саме території на які здійснює свою підприємницьку діяльність ТОВ «Мульти-Топ СВ» (код ЄДРПОУ 38964800) старшим слідчим СУ ГУНП в Донецькій області майором поліції ОСОБА_6 було вилучено документацію підприємства, а також чотири підземні металеві ємності з паливо-мастильними речовинами (А92, А95 та ДТ), дві паливо-роздавальні колонки Глобал, з чотирма пістолетами в зборі кожна, які було опечатані з пояснювальною запискою та стяжкою.

Окрім цього під час обшуку було зафіксовано загальний об`єм чотирьох підземних металевих ємностей з паливо-мастильними речовинами (А92, А95 та ДТ) та відібрані зразки для проведення відповідних експертиз.

Вилучене майно під час обшуку визнано речовими доказами по кримінальному провадженню №42023050000000369 від 02.08.2023 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України.

Тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони: підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди; призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом; одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено (ч. 2 ст. 167 КПК України).

Системний аналіз норм КПК України дає підстави вважати, що вилучене під час обшуку майно є тимчасово вилученим майном, яке при наявності передбачених ст. 98 КПК України ознак може бути визнано речовим доказом або на яке, при наявності передбачених ст. 170 КПК України підстав, ухвалою слідчого судді може бути накладено арешт.

Відповідно до положень ч. 7 ст. 236 КПК України, вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

За змістом ст. 169 КПК України, тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучене, в таких випадках: за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним; за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна; у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 171, частиною шостою статті 173 цього Кодексу; у разі скасування арешту.

Слідчим суддею встановлено, що із відповідним клопотанням про арешт вилученого майна, сторона обвинувачення не зверталась, на дату звернення до суду зі скаргою про повернення тимчасово вилученого майна кримінальне провадження закрито, а тому таке майно має бути негайно повернуто законному власнику.

Крім того, відповідно до ст. 1 Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Відповідно до норм ч. 4 ст. 41 Конституції України ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Європейський суд з прав людини через призму своїх рішень неодноразово акцентував увагу на тому, що володіння майном повинно бути законним (рішення у справі "Іатрідіс проти Греції" [ВП], заява N 31107/96, п. 58, ECHR 1999-II). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (рішення у справі "Антріш проти Франції", від 22 вересня 1994 року, Series А N 296-А, п. 42, та "Кушоглу проти Болгарії", заява N 48191/99, пп. 49 - 62, від 10 травня 2007 року).

Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити "справедливий баланс" між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи.

Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі "Спорронг та Льонрот проти Швеції", п.п. 69 і 73, Series A N 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства", n. 50, Series A N 98).

В даному випадку такі вимоги Конвенції не дотримані, оскільки неповернення тимчасово вилученого майна його законному власнику (володільцю) становить втручання у право особи на мирне володіння майном.

Слідчий суддя зазначає, що в ухвалі слідчого судді від 28.11.2023 року про надання дозволу на обшук не зазначено конкретні індивідуальні ознаки заправних колонок, пістолетів, резервуарів.

Як наслідок вилучене під час обшуку від 06 грудня 2023 року конкретне майно з індивідуальними ознаками , а саме- чотири підземні металеві ємності з паливо-мастильними речовинами (А92, А95 та ДТ), дві паливо-роздавальні колонки Глобал, з чотирма пістолетами в зборі кожна, є тимчасово вилученим майном та клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин до слідчого судді .

Таким чином, слідчий суддя вважає, що доводи адвоката ОСОБА_4 в інтересах ТОВ «МУЛЬТИ-ТОП СВ», викладені у скарзі про повернення тимчасово вилученого майна, у повній мірі знайшли своє підтвердження, та у повній мірі доведені під час розгляду клопотання та узгоджуються із наданими слідчому судді доказами.

З огляду на наведене, приймаючи до уваги, що арешт на вилучене майно ухвалою слідчого судді не накладався, кримінальне провадження закрите, а тому зазначене в клопотанні майно має статус тимчасово вилученого, у зв`язку із чим, слідчий суддя приходить до висновку, що вилучене в ході обшуку майно, утримується органом досудового розслідування без належної на те правової підстави, а відтак право власності володільця вилученого майна є порушеним, тому зазначене майно підлягає негайному поверненню власнику (володільцю).

Крім того , ТОВ «Мульти-Топ СВ» (код ЄДРПОУ 38964800) здійснює свою підприємницьку діяльність з 2013 року та має всі відповідні дозволи та ліцензії на здійснення з реалізації пального. На даний час підприємство повинно здійснювати свою господарську діяльність щодо відпуску та зберігання пального, однак діями органу досудового розслідування було обмежено господарську діяльність ТОВ «Мульти-Топ СВ» (код ЄДРПОУ 38964800), оскільки продаж бензину та дизельного палива заблоковано, що призводить до втрати вигоди та спричиненні збитків, яка полягає в вимушеному простої, виплати заробітної платні працівникам та інші виробничі витрати. Під час розрахунку втраченої вигоди підприємство втрачає дохід за один день в розмірі 11 385 гривень.

Слідчий суддя зазначає, що у результаті вилучення при обшуку вищевказаного майна та не повернення його власнику , ТОВ «Мульти-Топ СВ» (код ЄДРПОУ 38964800) було позбавлено можливості вільно користуватись та здійснювати власну господарську діяльність.

Відповідно до ст. 307 КПК України слідчим суддею за наслідками розгляду скарги на дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора останній може зобов`язати слідчого вчинити певну дію.

Відтак, скаргу адвоката ОСОБА_4 в інтересах ТОВ «МУЛЬТИ-ТОП СВ`про повернення тимчасово вилученого майна належить задовольнити повністю.

Відносно вимог адвоката ОСОБА_4 про визнання протиправною бездіяльність старшого слідчого СУ ГУ НП в Донецькій області ОСОБА_6 щодо неповернення тимчасово вилученого майна на яке не накладено арешт, слідчий суддя зазначає , що визнання дій слідчого неправомірними не входить до переліку рішень слідчого судді за результатами розгляду скарги відповідно до ч.2 ст. 307 КПК України,який є вичерний та розширенню не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 8, 22, 26, 167-169, 171, 303, 306, 307, 309, 376, 395 КПК України, слідчий суддя,-

УХВАЛИВ:

Скаргу адвоката ОСОБА_4 ,який діє в інтересах ТОВ`МУЛЬТИ-ТОП СВ », на бездіяльність слідчого щодо не повернення тимчасово вилученого майна по кримінальному провадженню, внесеного до Єдиного реєсстру досудових розслідувань за №42023050000000369 від 02.08.2023, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 190 КК України ,задовольнити частково.

Зобов`язати уповноваженого слідчого відділу СУ ГУНП в Донецькій області у кримінальному провадженні №42023050000000369 від 02.08.2023 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, повернути ТОВ «МУЛЬТИ-ТОП СВ» (код ЄДРПОУ 38964800) тимчасово вилучені та опечатані під час обшуку за адресою: Донецька область, м. Селидове, м. Гірник вул. Володимирська, буд.2 - чотири підземні металеві ємності з паливо-мастильними речовинами (А92, А95 та ДТ), дві паливо-роздавальні колонки Глобал, з чотирма пістолетами в зборі кожна для подальшого здійснення господарської діяльності.

Ухвала підлягає негайному виконанню.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали оголошений 27 грудня 2023 року о 11.00 год.

Слідчий суддя: