Рішення

від 25.01.2024 по справі 420/23166/23

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 420/23166/23

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2024 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Марина П.П., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи справу за адміністративним позовом Визирської сільської ради Одеського району Одеської області до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача товариства з обмеженою відповідальністю «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» про визнання протиправним та скасування висновку

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Визирської сільської ради Одеського району Одеської області до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача товариства з обмеженою відповідальністю «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ», в якому позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-06-28-012093-а від 18 серпня 2023 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що 07.08.2023 року о 17:44 год в електронній системі закупівель Південним офісом Держаудитслужби було опубліковано Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі робіт: Ремонт вулиць і доріг комунальної власності в населених пунктах, а саме: Капітальний ремонт дорожнього покриття вул. 51 Перекопської дивізії від №61 105 с. Визирка Одеський район Одеська область (ідентифікатор закупівлі UA-2023-06-28-012093-а). 18.08.2023 року відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-28-012093-а, у якому зазначено про порушення Визирською сільською радою Одеського району Одеської області вимог абз.2 пп.2 п. 44 Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року №1178 та зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання Договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. З даним висновком позивач не згоден, вважає його необґрунтованим та безпідставним, оскільки на його думку, включення розрахованого розміру коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, до зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва відбувається лише за узгодженням із замовником. Відповідно за відсутності у тендерній документації такої згоди замовника включення розрахованого розміру не відбувається. Беручи до уваги, що у тендерній документації замовника не зазначено його згоди на включення розрахованого розміру вказаних коштів, то й відповідно учасником вони були враховані у ціновій пропозиції у значенні нуль або «-», що не призвело до змін числового значення його цінової пропозиції. Учасник процедури закупівлі має до своєї ціни пропозиції включити кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням будівельних робіт, що не можуть перевищувати при твердій договірній ціні 1.5%. Однак нижня межа цих коштів Настановою від 01.11.2021 року №281 не передбачена. При цьому розмір цих коштів залежить від повноти інформації про об`єкт замовлення та способом виконання робіт, що зменшує небезпеку непередбачених ситуацій на будівельному майданчику при виконанні робіт. З наведено слідує, що при розгляді небезпечних та непередбачуваних ситуацій на будівельному майданчику при виконанні робіт учасник на власний розсуд оцінює наявність або відсутність ризиків пов`язаних з виконанням будівельних робіт. Відповідно, за відсутності законодавчо визначеної мінімальної межі розміру вказаних витрат та у зв`язку з тим, що учасник не виявив жодних ризиків, останній при визначенні розрахунку коштів на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням будівельних робіт, зазначив «-», що в свою чергу не є порушенням вимог Настанови №281. Тобто, на думку позивача, учасником було проаналізовано ризики та визначено їх, як нульові (відсутні), що не є порушенням вимог Настанови №281. Позивач вважає, що учасник ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» при розрахунку договірної ціни врахував усі свої витрати, в тому чисті додаткові витрати, зокрема на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням будівельних робіт, та пов`язаних з інфляційними процесами і запевнив замовника в тому, що до розрахунку ціни входять усі витрати, в тому числі податки та збори, що сплачуються або мають бути сплачені та вважаються врахованими у загальній ціні учасника. Вказане свідчить, що учасник підтвердив та про гарантував незмінність твердої ціни пропозиції, зокрема у будь-якому разі неможливість її збільшення навіть при настанні будь-яких факторів, пов`язаних з ризиками виконання будівельних робіт чи інфляційними процесами. Тобто, зазначені можливі додаткові витрати та ризики учасником вже враховані в твердій ціновій пропозиції та можливі фінансові наслідки їх настання повністю знаходяться у зоні відповідальності учасника. Отже, позивач вважає, що враховуючи підтверджуючі документи учасника ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ», його тендерна пропозиція за результатами розгляду була визнана такою, що повністю відповідає вимогам тендерної документації та додаткам до неї, у т.ч. щодо предмета закупівлі, та потребам Замовника.

Крім того позивач вважає, що відповідач у спірному висновку встановивши вимогу здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), не вказав посилань на конкретні норми відповідних нормативно-правових актів, на підставі яких Замовник зобов`язаний або має право розірвати укладений договір у встановлений у висновку п`ятиденний термін, що свідчить про його нечіткість та невизначеність

Ухвалою від 11.09.2023 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі. Розгляд справи вирішено проводити за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи. Залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ». Витребувано у відповідача належним чином завірені копії матеріалів, що стали підставою для прийняття оскаржуваного висновку.

22 вересня 2023 р. до суду від Південного офісу Держаудитслужби надійшов відзив на адміністративний позов, в якому останній не погоджується з адміністративним позовом, вважає його не обґрунтованим та таким, що задоволенню не підлягає. В обґрунтування своєї позиції представник відповідача зазначив, що за результатами моніторингу процедури закупівлі UА-2023-06-28-012093-а було встановлено, що Замовник на порушення абз.2 пп.2 п. 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» у зв`язку з невідповідністю її умовам тендерної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до п.43 цих Особливостей. Таку пункті 2 Додатка 3 «Технічна спеціфікація» до ТД Замовник зазначив, що ціна пропозиції учасника повинна бути розрахована згідно з Настановою з визначенням вартості будівництва, затвердженою наказом Міністерства розвитку громад та території України від 01.11.2021 року №281. Згідно з п.4 Додатка «Технічна специфікація» до ТД учасники обов`язково надають у складі тендерної пропозиції документи, зокрема: договірна ціна, підсумкова відомість ресурсів, локальні кошториси, календарний графік робіт. Згідно пп.1 п. 2 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» ТД учасника відповідають за зміст тендерних пропозицій та повинні дотримуватись норм чинного законодавства України.. Відповідно до абз. 5 п. 5.1 частини V «Визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни)» Настанови №281 від 01.11.2021 року ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підстві вартості будівельних робіт до складу якої включається прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у п. 4.40 цієї Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесам, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів. Згідно з пп.а) п. 5.31 частини V (Визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) Настанови у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) враховуються кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, за твердої договірної ціни в розмірі до 1, 5%. Відповідно до абз. 1 п. 5.33 частини V «Визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни)» Настанови до складу ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни незалежно від її виду) включаються кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинених інфляцією, яка може відбутися протягом будівництва.

Так, учасник ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» у складі тендерної пропозиції надав: договірну ціну (тверда), складену в поточних цінах станом на 03.07.2023 рік, локальний кошторис на будівельні роботи, складений в поточних цінах станом на 03.07.2023 №02-01-01, підсумкову відомість ресурсів, календарний графік виконання робіт від 03.07.2023 року №541. Проте у графі розрахунку №11 «Кошти на покриття ризиків» та розрахунку №12 «Кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами» договірної ціни (тверда), складеної в поточних цінах станом на 03.07.2023 року, учасник ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» вказав «-», що не відповідає вимогам п. 5.31, 5.33 частини V «Визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни)» Настанови та п.2 Додатка 3 «Технічної специфікації» до ТД. На запит відповідача від 11.08.2023 року про надання пояснень з цього приводу, замовник надав документи та пояснення, які не стосуються факту встановленого порушення.

Щодо застосованих способів усунення порушення, відповідач вважає, що оскільки договір про закупівлю є результатом процедури закупівлі, він, застосовуючи норми Закону України «Про публічні закупівлі», як спеціального закону, правомірно та пропорційно визначив заходи стосовно усунення виявлених порушень, шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України..

25.09.2023 року до суду від позивача надійшло клопотання про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням сторін.

Ухвалою суду від 27.09.2023 року у задоволенні заяви представника позивача про розгляд справи за правилами спрощеного провадження з повідомленням (викликом) сторін відмовлено.

03.10.2024 року від представника позивача до суду надійшла відповідь на відзив, в якому останній не погоджується з твердженнями відповідача викладеними у відзиві та вважає їх необґрунтованими. В обґрунтування своєї позиції зазначив учасник ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» в складі своєї тендерної пропозиції надав лист погодження від 03.07.2023 року №510, згідно якого підтвердив, що «до розрахунку ціни входять усі витрати, в тому числі податки та збори, що сплачуються або мають бути сплачені та вважаються врахованими у загальній ціні Учасника. Ціна пропозиції вказується з урахуванням витрат на страхування, сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), що сплачуються, або мають бути сплачені. Також учасник ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» в складі тендерної пропозиції надав лист погодження від 03.07.2023 року №502, згідно якого «Учасник закупівлі, ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ», погоджується з тим, що до розрахунку ціни пропозиції входять усі види робіт/послуг, вартість матеріальних ресурсів і машино-годин за регіональними поточними цінами та за усередненими даними Мінрегіонбуду України, передбачені кошторисним розрахунком вартості об`єкта будівництва та вважаються врахованими у загальній ціні Учасника. Учасник визначає ціну на роботи/послуг, виконання/надання яких передбачені кошторисним розрахунком вартості об`єкта будівництва, з урахуванням усіх своїх витрат, в тому числі податків і зборів, що сплачуються або мають бути сплачені.». Також позивач наголосив, що розірвання договору з підрядником в односторонньому порядку можливе тільки у разі невиконання Підрядником зобов`язань, визначених цим договором.

09.10.2023 року до суду від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив, в яких просив суд відмовити в задоволенні позовних вимог Визирської сільської ради Одеського району Одеської області.

25.10.2023 року до суду від ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» надійшли письмові пояснення в яких останній зазначає, що на їх думку під час проведення процедури публічної закупівлі з позивачем не були порушенні вимоги абз.2 пп.2 п. 44 Особливостей та відповідно не було підстав для відхилення тендерної пропозиції так як тендерна пропозиція третьої особи відповідала вимогам встановленим в ТД та додатком до неї. Учасник ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» визначив ціну на роботи/послуги, виконання/надання яких передбаченні кошторисним розрахунком, виконання/надання яких передбачені кошторисним розрахунком вартості об`єкті на будівництва, з урахуванням усіх витрат, в тому числі податків і зборів, що сплачуються або мають бути сплачені. Договір підряду не є довгостроковим та передбачає тверду договірну ціну, тому при виконанні робіт Учасник - ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» не виявив жодних ризиків при визначенні розрахунку коштів на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням будівельних робіт і зазначив «-», що не є порушенням тендерної документації та вимог Настанови №281 від 01.11.2021 року. Крім того, третя особа звертає увагу, що ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» було проаналізовано всі ризики та визначено їх розмір як нуль (відсутні), що не є порушенням ТД та вимог Настанови №281. З урахуванням викладеного представник третьої особи просив суд задовольнити позовні вимоги позивача та скасувати спірний висновок.

Вивчивши матеріали справи, дослідивши обставини та факти, якими обґрунтовувалися вимоги, перевіривши їх доказами, суд встановив наступні факти та обставини.

Судом встановлено, 28.06.2023 протоколом уповноваженої особи Визирської сільської ради Одеського району Одеської області вирішено провести процедуру відкритті торги щодо закупівлі відповідно до Закону з урахуванням Особливостей, затвердити річний план (зміни до річного плану) закупівель на 2023 рік та оприлюднити річний план (зміни до річного плану) закупівель на 2023 рік в Електронній системі у порядку, встановленому Уповноваженим органом та Законом з урахуванням Особливостей. Назва предмета закупівлі: код ДК 021:2015 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт Ремонт вулиць і доріг комунальної власності в населених пунктах, а саме: Капітальний ремонт дорожнього покриття вул. 51 Перекопської дивізії від №61-105 с. Визирка Одеський район Одеська область.

28.06.2023 року протоколом Уповноваженої особи Визирівської сільської ради Одеського району Одеської області №28/06/23-02ВТ від 28.06.2023 року затверджено тендерну документацію щодо проведення відкритих торгів на закупівлю робіт за предметом: Ремонт вулиць і доріг комунальної власності в населених пунктах, а саме: Капітальний ремонт дорожнього покриття вул. 51 Перекопської дивізії від №61-105 с. Визирка Одеський район Одеська область. Показник національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт.

28.06.2023 року позивачем було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2023-06-28-012093-а, вид предмета закупівлі: роботи, назва предмета закупівлі: Ремонт вулиць і доріг комунальної власності в населених пунктах, а саме: Капітальний ремонт дорожнього покриття вул. 51 Перекопської дивізії від №61-105 с. Визирка Одеський район Одеська область, ЛОТ 1 Ремонт вулиць і доріг комунальної власності в населених пунктах, а саме: Капітальний ремонт дорожнього покриття вул. 51 Перекопської дивізії від №61-105 с. Визирка Одеський район Одеська область.

Позивач оприлюднив тендерну документацію на закупівлю послуг з наступними додатками:

- додаток 1 до ТД перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, встановленим ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі»: Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій на підтвердження учасник процедури має надати довідку/інформацію в довільній формі та підтверджуючі документи; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід має надати довідку/інформацію в довільній формі та підтверджуючі документи; наявність документального підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договір);

- додаток №2 до ТД підстави, визначенні пунктом 47 Особливостей, та спосіб підтвердження відповідності учасника критеріям і вимогам;

- додаток №3 до ТД технічна специфікація;

- додаток №4 до ТД проект договору з додатками №1 та №2

- додаток №5 до ТД тендерна пропозиція.

Згідно реєстру отриманих тендерних пропозицій участь в закупівлі прийняв ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ».

12.07.2023 року протоколом №12/07/23-01ВТ уповноваженої особи Визирівської сільської ради Одеського району Одеської області учасник ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» був визначений переможцем процедури відкритих торгів згідно предмету закупівлі: Ремонт вулиць і доріг комунальної власності в населених пунктах, а саме: Капітальний ремонт дорожнього покриття вул. 51 Перекопської дивізії від №61-105 с. Визирка Одеський район Одеська область. Показник національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт, ідентифікатор закупівлі UA-2023-06-28-012093-а, замовник Визирівська сільська рада Одеського району Одеської області та позивачем було прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем процедури закупівлі ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ».

12.07.2023 року в системі електронних закупівель оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2023-06-28-012093-а.

24.07.2023 року Визирівська сільська рада Одеського району Одеської області та ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» укладено договір підряду №114 та 24.07.2026 року в електронній системі закупівель був сформований звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2023-06-28-012093-а.

Відповідно до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 № 23, наказом Південного офісу Держаудитслужби від 07.08.2023 № 195 прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі, яке опубліковано 28.06.2023 року.

Підставою для здійснення моніторингу вказано: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Згідно з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-06-28-012093-а від 17.08.2023 №366, предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету міністрів України від 12.10.2022 року №1178, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, вимогам Особливостей, усунення учасником невідповідностей, виявлених під час розгляду тендерної пропозиції, розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Визирівської сільської ради Одеського району Одеської області на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, ТД, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника від 28.06.2023 року №28/06/23-02ВТ, повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей виявлених Замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» та їх усунення учасником, тендерну пропозицію учасника ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ», протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 12.07.2023 року №12/07/23-01ВТ, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднене в електронній системі закупівель 12.07.2023 року, договір підряду від 24.07.2023 року №114, пояснення та документи, отримані 16.08.2023 року через електронну систему закупівель.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено.

У пункті 2 Додатка 3 «Технічна специфікація» до ТД Замовник зазначив, що ціна пропозиції учасника повинна бути розрахована згідно з Настановою з визначенням вартості будівництва, затвердженою наказом Міністерства розвитку громад та території України від 01.11.2021 року №281.

Згідно з п.4 Додатка 3 Технічна специфікація» до ТД учасника обов`язково надають у складі тендерної пропозиції наступні документи, зокрема: договірна ціна, підсумкова відомість ресурсів, локальні кошториси, календарний графік виконання робіт.

Згідно з пп.1 п.2 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» ТД учасники відповідають за зміст своїх тендерних пропозицій та повинні дотримуватись норм чинного законодавства України.

Відповідно до абз. 5 п.5.1 ч. V «Визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни)» Настанови з визначення вартості будівництва, затвердженої наказом Міністерства розвитку громад та території України від 01.11.2021 року №281 (далі Настанови) ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включається прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у п. 4.40 цієї Настанови, кошт на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

Згідно з пп.а) п. 5.31 частини V (Визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) Настанови у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) враховуються кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, за твердої договірної ціни в розмірі до 1, 5%.

Відповідно до абз. 1 п. 5.33 частини V «Визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни)» Настанови до складу ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни незалежно від її виду) включаються кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинених інфляцією, яка може відбутися протягом будівництва.

Учасник ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» у складі тендерної пропозиції надав: договірну ціну (тверда), складену в поточних цінах станом на 03.07.2023 рік, локальний кошторис на будівельні роботи, складений в поточних цінах станом на 03.07.2023 №02-01-01, підсумкову відомість ресурсів, календарний графік виконання робіт від 03.07.2023 року №541.

Проте у графі розрахунку №11 «Кошти на покриття ризиків» та розрахунку №12 «Кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами» договірної ціни (тверда), складеної в поточних цінах станом на 03.07.2023 року, учасник ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» вказав «-», що не відповідає вимогам п. 5.31, 5.33 частини V «Визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни)» Настанови та п.2 Додатка 3 «Технічної специфікації» до ТД.

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 11.08.2023 року про надання пояснень стосовно зазначеного питання Замовник 16.08.2023 року надав документи та пояснення, які не спростовують факту встановленого порушення.

Отже, на порушення абз. 2 пп.2 п. 44 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» у зв`язку з невідповідністю її умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерних документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до п.43 цих Особливостей.

В п.2 спірного висновку зазначено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абз. 2 пп. 2 п. 44 Особливостей.

Відповідно до п. 3 Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень) зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись ст. 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання Договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач, вважаючи висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-06-28-012093-а від 18 серпня 2023 року протиправним, звернувся за судовим захистом із даним адміністративним позовом про його скасування.

Оцінивши належність, допустимість, достовірність наданих сторонами доказів, а також достатність та взаємний зв`язок у їх сукупності, суд вважає зазначений висновок необґрунтованим, а позовні вимоги підлягаючими задоволенню у зв`язку з наступним.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» (надалі за текстом - Закон), пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно ст. 1 ЗУ «Про публічні закупівлі» тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Згідно ст. 29 ЗУ «Про публічні закупівлі» оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично. У разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини третьої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом. Критеріями оцінки є: 1) ціна; або 2) вартість життєвого циклу; або 3) ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, застосування заходів охорони навколишнього середовища та/або соціального захисту, які пов`язані із предметом закупівлі. Після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом. У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим чстиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника. У разі якщо учасник стає переможцем декількох або всіх лотів, замовник може укласти один договір про закупівлю з переможцем, об`єднавши лоти.

Відповідно до ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

з 19.10.2022 на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням Особливостей, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі Особливості) на виконання вимог Закону.

Відповідно до п. 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли: 1) учасник процедури закупівлі: підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 цих особливостей; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом першим пункту 42 цих особливостей; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного абзацом першим частини чотирнадцятої статті 29 Закону/абзацом дев`ятим пункту 37 цих особливостей; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог пункту 40 цих особливостей; є громадянином Російської Федерації/Республіки Білорусь (крім того, що проживає на території України на законних підставах); юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації/Республіки Білорусь; юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків (далі - активи), якої є Російська Федерація/Республіка Білорусь, громадянин Російської Федерації/Республіки Білорусь (крім того, що проживає на території України на законних підставах), або юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації/Республіки Білорусь, крім випадків коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління Національному агентству з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів; або пропонує в тендерній пропозиції товари походженням з Російської Федерації/Республіки Білорусь (за винятком товарів, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (Офіційний вісник України, 2022 р., № 84, ст. 5176);

2) тендерна пропозиція: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей; є такою, строк дії якої закінчився; є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації; не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону;

3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 цих особливостей; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; надав недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з абзацом першим пункту 42 цих особливостей.

Як вбачається з матеріалів справи, за результатами моніторингу зазначеної процедури закупівлі встановлені такі порушення Замовником законодавства у сфері публічних закупівель: абз. 2 пп.2 п. 44 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» у зв`язку з невідповідністю її умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерних документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до п.43 цих Особливостей.

У пункті 2 Додатка 3 «Технічна специфікація» до ТД Замовник зазначив, що ціна пропозиції учасника повинна бути розрахована згідно з Настановою з визначенням вартості будівництва, затвердженою наказом Міністерства розвитку громад та території України від 01.11.2021 року №281.

Згідно з п.4 Додатка 3 Технічна специфікація» до ТД учасника обов`язково надають у складі тендерної пропозиції наступні документи, зокрема: договірна ціна, підсумкова відомість ресурсів, локальні кошториси, календарний графік виконання робіт.

Учасник ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» у складі тендерної пропозиції надав: договірну ціну (тверда), складену в поточних цінах станом на 03.07.2023 рік, локальний кошторис на будівельні роботи, складений в поточних цінах станом на 03.07.2023 №02-01-01, підсумкову відомість ресурсів, календарний графік виконання робіт від 03.07.2023 року №541.

У графі розрахунку №11 «Кошти на покриття ризиків» та розрахунку №12 «Кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами» договірної ціни (тверда), складеної в поточних цінах станом на 03.07.2023 року, учасник ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» вказав «-», що на думку контролюючого орган не відповідає вимогам п. 5.31, 5.33 частини V «Визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни)» Настанови та п.2 Додатка 3 «Технічної специфікації» до ТД.

Разом з чим, відповідно п. 5.1. розділу V Кошторисних норм України у будівництві «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 "281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» (із змінами №1, що затверджена наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 30.04.2022 №6) (далі - Настанова) визначено, що ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у п. 4.40 цієї Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

Відповідно до п. 4.40 Настанови визначено, що кошти на покриття ризиків всіх учасників будівництва призначені на відшкодування: 1) збільшення об`ємів робіт спричиненого виконанням додаткових робіт та витрат, характер і методи виконання яких не можуть бути точно визначені під час проектування та уточнюються в процесі будівництва та виникнення додаткових витрат; 2) збільшення вартості об`єкта будівництва, спричиненого зміною будівельних норм та нормативних документів. Розмір цих коштів визначається на підставі показників, які наведено в додатку 28 цієї Настанови, або на підставі обґрунтовуючи розрахунків.

Відповідно до п. 4.41 Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися з моменту складання інвесторської кошторисної документації. Кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, розраховуються виходячи зі строків будівництва, виду будівництва, структури робіт, вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, врахованих у локальних кошторисах (кошторисних розрахунках), та прогнозного зростання їх вартості, яке визначається на підставі прогнозних індексів цін виробників промислової продукції на наступні періоди, що встановлюються Кабінетом Міністрів України. Розрахований розмір цих коштів за узгодженням із замовником включається до зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва.

В свою чергу, відповідно до п.п. 5.31 розділу V Настанови встановлено, що у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) враховуються кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються, розмір яких залежить від сукупності цілого ряду факторів, у тому числі: 1) стадії проектування; 2) виду будівництва; 3) технічної та технологічної складності об`єкта будівництва, складності виконання будівельних робіт; 4) тривалості будівництва; 5) способів фінансування будівництва; 6) виду договірної ціни, що пропонується за умовами конкурсних торгів. Зазначені кошти враховуються у розмірі, визначеному на підставі обґрунтовувальних розрахунків підрядника, виходячи з перелічених факторів. При цьому: а) за твердої договірної ціни в розмірі до 1,5%; б) за динамічної договірної ціни не враховується. Розмір цих коштів залежить від повноти інформації про об`єкт замовлення та способи виконання робіт, що зменшує небезпеку непередбачених ситуацій на будівельному майданчику при виконанні робіт.

Відповідно до п.5.33 Настанови з визначення вартості будівництва, яка є складовою кошторисних норм України у будівництві, які затверджені наказом Міністерства розвитку громад та територій України 01.11.2021 року №281, передбачено, що до складу ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни незалежно від її виду) включаються кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально- технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися протягом будівництва.

Кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, розраховуються виходячи зі строків будівництва, виду будівництва, структури робіт, вартості трудових та матеріально- технічних ресурсів, врахованих у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні), та на підставі прогнозних індексів цін виробників промислової продукції на наступні періоди, що встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Слід зауважити, що умовами документації не було встановлено обов`язку надання учасниками обґрунтованих розрахунків щодо визначення розміру коштів на покриття ризику будівництва.

Також, включення до договірної ціни додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами не є імперативною нормою, а включення чи не включення їх в договірну ціну підрядника залежить від ряду факторів, що характерні конкретним відносинам.

Отже, включення розрахованого розміру коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, до зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва відбувається лише за узгодженням із замовником. Відповідно за відсутності у тендерній документації такої згоди замовника включення розрахованого розміру не відбувається.

Суд погоджується з доводами представника позивача, що оскільки у тендерній документації замовника не зазначено його згоди на включення розрахованого розміру вказаних коштів, то й відповідно учасником вони були враховані у ціновій пропозиції у значенні «-» тобто відсутні, що в свою чергу не призвело до зміни числового значення його цінової пропозиції.

Крім того, учасник ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» у складі своєї тендерної документації надав листи погодження від 03.07.2023 року №502, №510 згідно якого, учасник підтвердив, що до розрахунку ціни входять всі витрати, в тому числі податки та збори, що сплачуються або мають бути сплачені та вважаються врахованими у загальній ціні Учасника. Ціна пропозиції вказується з урахуванням витрат на страхування, сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), що сплачуються, або мають бути сплачені. Учасник закупівлі погоджується з тим, що до розрахунку ціни пропозиції входять усі види робіт/послуг, вартість матеріальних ресурсів і машино-годин за регіональними поточними цінами та за усередненими даними Мінрегіонбуду України, передбачені кошторисним розрахунком вартості об`єкта будівництва та вважаються врахованими у загальній ціні пропозиції Учасника. Учасник визначає ціну на роботи/послуги, виконання/надання яких передбачені кошторисним розрахунком вартості об`єкта будівництва, з урахуванням усіх своїх витрат, в тому числі податків і зборів, що сплачуються або мають бути сплачені.

Отже, ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» не був позбавлений права самостійно прийняти рішення про відсутність необхідності включення коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами у наявних правовідносинах.

Водночас, відповідачем не наведено переконливих доказів та не обґрунтовано чим зумовлена необхідність включення додаткових витрат до договірної ціни, а також не надано доказів того, що ці витрати не були включені учасником закупівлі.

Звертаємо увагу, що матеріали справи не містять доказів того, що не включення додаткових витрат певним чином вплинуло на процес виконання укладеного між позивачем і третьою особою договору підряду.

Натомість, позивачем доведено, що учасник підтвердив та прогарантував незмінність твердої ціни пропозиції, тобто неможливість її збільшення навіть при настанні будь-яких факторів, пов`язаних з ризиками виконання будівельних робіт чи інфляційними процесами. Тобто, зазначені можливі додаткові витрати та ризики учасником вже були враховані в твердій ціновій пропозиції та за можливі фінансові наслідки їх настання відповідає саме учасник.

Отже, суд вважає, що у позивача були відсутні правові підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ».

Суд вважає за необхідне зазначити, що надаючи оцінку усім обставинам справи та аналізуючи приписів статті 7-1 Закону №922-VIII, розділу ІІІ Порядку №86, дійшов висновку про те, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості оскаржуваного висновку відповідачеві недостатньо вказати у його змісті на факт відповідного(их) порушення (порушень). Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, а також, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, окремо зазначити структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути в установленому законодавством порядку виявлені порушення, а також зобов`язання щодо їхнього усунення.

Таким чином, законодавець поклав обов`язок на відповідача у висновку про результати моніторингу закупівлі, у разі виявлення порушень, зобов`язати замовника усунути порушення чітко визначивши установлений законодавством порядок усунення.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їхня обґрунтованість та вмотивованість.

Суд при вирішенні даної справи враховує позицію Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, викладену у постанові від 15 червня 2021 року у справі № 922/2987/20, в якій Верховний Суд вказав, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України "Про публічні закупівлі". Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.

У цьому випадку Південний офіс Держаудитслужби не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

Аналогічного правового висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 30.11.2021 у справі № 160/8403/19.

За таких обставин, суд дійшов висновку про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача, як акту індивідуальної дії, критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.

Надаючи оцінку обґрунтованості оскарженого висновку, суд враховує, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що на теперішній час виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Однак, встановлені відповідачем порушення, які спростовано встановленими судом фактичними обставинами, носять виключно формальний характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Суд зазначає, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів). Однак, у висновку про результати моніторингу закупівлі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору.

Крім того, з висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UА-2023-06-28-012093-а від 18 серпня 2023 року вбачається, що Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав Визирівську сільську раду Одеського району Одеської області здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору підряду з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відповідачем не обґрунтовано такий спосіб усунення недоліків закупівлі, як розірвання договору підряду та не зазначено причинно-наслідкового зв`язку між розірванням такого договору і встановленими порушеннями. У процесі розгляду справи не встановлено інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин.

При цьому, чинним законодавством не передбачено такої підстави для розірвання договору, як вимога Держаудитслужби про вчинення таких дій, таке зобов`язання Відповідача порушує загальні принципи укладення та припинення (розірвання) договорів передбачених Цивільним Кодексом України та Господарським Кодексом України.

Таким чином, спірний висновок не може вважатися правомірним та підлягає скасуванню судом.

Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно ч. 5, 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

За таких обставин, враховуючи вищевикладене, суд вважає, що висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2023-06-28-012093-а від 18 серпня 2023 року, прийнято необґрунтовано та без урахування всіх обставин, що мали значення для його прийняття, а тому підлягає скасуванню.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, а тому має бути перевірений судом на відповідність пунктів 1, 3 частини другої статті 2 КАС України.

Відповідно до пунктів 1, 3 частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акту правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Суд вказує, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

При цьому, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як «розірвання договору» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, підстави припинення зобов`язань врегульовані главою 50 Цивільного кодексу України.

У свою чергу, питання щодо розірвання договору визначені статтею 651 ЦК України, згідно якої розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Відповідачем не встановлено, що виявлене, на його думку, порушення є істотним та є підставою для розірвання договору.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі порушень у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб призведе до порушення прав та інтересів сторін укладеного договору та матиме негативні наслідки для репутації третіх осіб, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком та стверджуваними порушеннями.

У Рішенні від 25 січня 2012 року № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Відтак, зобов`язавши позивача вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведеної процедури закупівлі, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставах, в межах та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Суд звертає увагу відповідача, що відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.

Зазначене узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини. Так, у п. 110 рішення від 23.07.2002 р. у справі Компанія Вестберґа таксі Актіеболаґ та Вуліч проти Швеції Суд визначив, що…адміністративні суди, які розглядають скарги заявників стосовно рішень податкового управління, мають повну юрисдикцію у цих справах та повноваження скасувати оскаржені рішення. Справи мають бути розглянуті на підставі поданих доказів, а довести наявність підстав, передбачених відповідними законами, для призначення податкових штрафів має саме податкове управління.

Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Оцінивши кожен доказ, який є у справі щодо його належності, допустимості, достовірності та їх достатності і взаємного зв`язку у сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд вважає позов таким, що підлягає задоволенню.

Відповідно до ч.ч.1-3 ст. 242 КАСУ, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі РуїсТоріха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Щодо розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.

Частина 2 статті 139 КАС України встановлює, що при задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз.

Такі обмеження у можливостях суб`єктів владних повноважень свідчать про загальну спрямованість адміністративного судочинства на захист прав, свобод та інтересів фізичних та юридичних осіб у спірних відносинах із владою.

Подібна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 15.08.2019 у справі №666/754/16-а, від 24.11.2020 у справі №640/9636/20, від 24.06.2021 у справі №640/27951/20.

З огляду на те, що в ході судового розгляду справи позивачем витрати, пов`язані із залученням свідків та проведенням судових експертиз не здійснювалось, сплачені суми судового збору позивачу як суб`єкту владних повноважень компенсації не підлягають.

Керуючись ст. ст. 9, 72-73, 77, 90, 242, 245, 255, 295 КАС України суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний Визирської сільської ради Одеського району Одеської області до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача товариства з обмеженою відповідальністю «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-06-28-012093-а від 18 серпня 2023 року.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному ст.255 КАС України.

Відповідно до ст.295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляд справи проводився в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Позивач: Визирська сільська рада Одеського району Одеської області (67543, вул. Олексія Ставніцера, 56, с. Визирка, Одеський район, Одеська область, код ЄДРПОУ: 04378669)

Відповідач: Південний офіс Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40477150, адреса місцезнаходження: 65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83)

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» (ідентифікаційний код юридичної особи 40023552, просп. Миру, буд. 26, приміщення ХХІХ, м. Южне, Одеська область, 65481)

Суддя П.П. Марин