Постанова

від 08.07.2024 по справі 420/23166/23

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 липня 2024 р.м. ОдесаСправа № 420/23166/23

Перша інстанція: суддя Марин П.П.,

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

судді -доповідача Турецької І. О.,

суддів Градовського Ю.М., Шеметенко Л. П.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25 січня 2024 року у справі за позовом Визирської сільської ради Одеського району Одеської області до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ»

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У вересні 2023 Визирська сільська рада Одеського району Одеської області (далі Визирська сільрада) звернулася до суду першої інстанції з позовом до Південного офісу Держаудитслужби в якому просила визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-06-28-012093-а від 18.8.2023.

В обґрунтування позовних вимог Визирська сільрада зазначила про відсутність, в її діях, порушень абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, що додаються, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (далі - Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників) та вважає, що у неї не було підстав для відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» (далі ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ»), адже остання відповідала вимогам, встановленим в тендерній документації.

Доводячи помилковість висновку Південного офісу Держаудитслужби про її обов`язок, як Замовника, відхилити тендерну пропозицію «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» як Учасника, у зв`язку з невідповідністю пункту 5.33 частини V «Визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни)» Настанови з визначення вартості будівництва, затвердженої наказом Міністерства розвитку громад та території України від 01.11.2021 №281 (далі Настанова з визначенням вартості будівництва №281, Визирська сільрада указує, що включення до розрахованого розміру коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами до зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва, відбувається лише за узгодженням із Замовником.

За таких умов, як стверджує Визирська сільрада, беручи до уваги, що в її тендерній документації не зазначено згоди на включення до зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами то відповідно і Учасником вони були враховані у ціновій пропозиції у значенні нуль або «-», що не призвело до змін числового значення його цінової пропозиції.

Спростовуючи висновок Південного офісу Держаудитслужби про порушення підпункту «а» пункту 5.31, а саме щодо обов`язку у ціні пропозиції враховувати кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт в розмірі 1,5%, Визирська сільрада заявила таке.

Дійсно, на її думку, учасник процедури закупівлі має до своєї ціни пропозиції включити кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням будівельних робіт, що не можуть перевищувати при твердій договірній ціні 15%, водночас нижня межа не передбачена.

Зважаючи на викладене, Визирська сільрада заявляє, що за відсутності законодавчо визначеної мінімальної межі розміру вказаних витрат та у зв`язку з тим, що Учасник не виявив жодних ризиків, зазначення, останнім, коштів на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням будівельних робіт «-», не є порушенням вимог Настанови з визначенням вартості будівництва №281.

Висновуючи з викладеного, Визирська сільрада вважає, що Учасник, тендерних закупівель, в особі ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ», включив у договірну ціну об`єкта будівництва усі свої витрати, підтвердивши незмінність твердої ціни пропозиції, зокрема в будь-якому разі про неможливість її збільшення, навіть при настанні будь-яких факторів, пов`язаних з ризиками виконання будівельних робіт чи інфляційними процесами.

Себто на переконання Визирської сільради, всі можливі додаткові витрати та ризики Учасником були враховані у твердій ціновій пропозиції.

Не погоджуючись з вимогами Південного офісу Держаудитслужби щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, Визирська сільрада указує про невизначення органом державного фінансового контролю способу усунення виявлених, під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), не відсутність посилань на конкретні норми відповідних нормативно-правових актів, на підставі яких, Замовник зобов`язаний або має право розірвати укладений договір, у встановлений, у висновку, п`ятиденний термін, що свідчить про його нечіткість та невизначеність

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 25 січня 2024 року, ухваленим за правилами спрощеного позовного провадження, без повідомлення (виклику) сторін (письмовому провадженні), позов Визирської сільради задоволено.

Суд визнав протиправним та скасував висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-06-28-012093-а від 18.08.2023.

Підставою для ухвалення такого рішення стало, проведений судом першої інстанції аналіз фактичних обставин справи та законодавчих актів, які їх регулюють.

Так, суд першої інстанції застосував для вирішення спірних правовідносини Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі Закон №922-VIII), Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, а також Настанову з визначенням вартості будівництва №281.

Зокрема, суд відзначив наявність у Настанові з визначенням вартості будівництва №281 положень, що ціна пропозиції Учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується, у тому числі, на підставі, коштів на покриття ризиків та коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами.

Поряд з цим, суд зауважив, що умовами тендерної документації не було встановлено обов`язку надання учасниками обґрунтованих розрахунків щодо визначення розміру коштів на покриття ризику будівництва.

Також, на думку суду, включення до договірної ціни додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, не є імперативною нормою, а включення чи невключення їх в договірну ціну підрядника залежить від ряду факторів, що характерні конкретним відносинам.

Суд поважав обґрунтованою позицію Визирської сільради, що включення розрахованого розміру коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, до зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва відбувається лише за узгодженням із Замовником, а останній такої згоди не надувавав.

Відсутність в тендерній документації такої згоди Замовника, на переконання суду, унеможливлює включення Учасником розрахованого розміру на покриття додаткових витрат. Як поважав суд, додаткові витрати, враховані Учасником у ціновій пропозиції у значенні «-».

Також, суд першої інстанції зауважив про відсутність переконливих доводів чим зумовлена необхідність включення додаткових витрат до договірної ціни, а також заявив про відсутність доказів, що відповідні витрати не були включені Учасником закупівлі.

Понад те, як вважав суд є недоведеним факт, що невключення додаткових витрат до зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва, певним чином вплинуло на процес виконання, укладеного між Замовником та Переможцем публічної закупівлі, договору підряду.

Досліджуючи визначення державним органом фінансового контролю способу усунення виявлених порушень як «розірвання договору», суд відзначив, що згідно зі статтею 651 Цивільного кодексу України (далі- ЦК України), розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

На думку суду першої інстанції, Південний офіс Держаудитслужби не встановив, що виявлене, порушення є істотним та є підставою для розірвання договору, не врахував, що це призведе до порушення прав та інтересів його сторін та матиме негативні наслідки для репутації третіх осіб, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком та стверджуваними порушеннями.

Керуючись рішенням Конституційного суду України від 25.01.2012 року № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012), суд першої інстанції зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву.

Вважаючи рішення суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим, Південний офіс Держаудитслужби, в апеляційній скарзі просить його скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову.

Визначальними доводами апеляції є те, що за результатами моніторингу процедури закупівлі, яка є предметом спору, Замовник на порушення абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію Учасника, в особі ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ», у зв`язку з невідповідністю її умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих Особливостей.

Пояснюючи невідповідність тендерної пропозиції (далі ТД) ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ», скаржник заявив, що у графі розрахунку № 11 «Кошти на покриття ризиків» та розрахунку № 12 «Кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами» договірної ціни (тверда), складеної в поточних цінах станом на 03.07.2023, Учасник вказав « - », що не відповідає вимогам пунктів 5.31, 5.33 частини V «Визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни)» Настанови та пункту 2 Додатка 3 «Технічна специфікація» до ТД.

Південний офіс Держаудитслужби не погодився з позицією позивача, яка була підтримана судом першої інстанції , що Учасник ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» включив до розрахунку ціни всі витрати, оскільки зазначення у графах розрахунку № 11 «Кошти на покриття ризиків» та розрахунку №12 «Кошти на покриття додаткових витрат» договірної ціни символу « - » (прочерк) не може вважатись таким, що дорівнює « 0» (нулю), а навпаки є таким, що фактично не включені до складу ціни пропозиції учасника.

Отже, як наголошує скаржник, оскільки тендерна пропозиція Учасника, в особі ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ», не відповідала вимогам тендерної документації Визирської сільради, то визначення такого Учасника переможцем процедури закупівлі та укладення з ним договору про закупівлю не повинні були відбутись взагалі.

Доводами апеляційної скарги також є те, що єдиним можливим та співмірним у часі зобов`язанням щодо усунення виявлених порушень може бути лише зобов`язання щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України і це є пропорційним та співмірним з вагою виявленого порушення.

Додатково, Південний офіс Держаудитслужби наголошує, що обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

З викладеного, на переконання скаржника, випливає, що складення Держаудитслужбою висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, який доводить до відома Замовника результат проведеного аналізу дотримання ним законодавства у сфері публічних закупівель, не спричиняє негативних наслідків для позивача.

Визирська сільрада у відзиві наголошує, що доводи апеляції Південного офісу Держаудитслужби є безпідставними та необґрунтованими, що свідчить про відсутність підстав для її задоволення та втручання в рішення суду першої інстанції.

Головними аргументами відзиву є те, що включення ризиків до розрахунку ціни пропозиції Учасника процедури закупівлі не є обов`язковою вимогою, оскільки пункт 5.31. Настанови з визначенням вартості будівництва №281 визначає їх включення лише у разі їх наявності, тобто у значенні відмінному від нуля.

Щодо включення Учасником до ціни пропозиції покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, Визирська сільрада заявила, що наведені додаткові витрати враховані в твердій ціновій пропозиції та можливі фінансові наслідки їх настання повністю знаходяться в зоні відповідальності Учасника.

Ураховуючи, що апеляційна скарга подана на рішення суду першої інстанції, яке ухвалене в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження), суд апеляційної інстанції, відповідно до пункту 3 частини 1 статті 311 КАС України, розглянув справу в порядку письмового провадження.

Фактичні обставини справи.

28.06.2023, відповідно до протоколу уповноваженої особи Визирської сільської ради вирішено:

провести процедуру відкритті торги щодо закупівлі відповідно до Закону №922-VIII з урахуванням Особливостей;

затвердити річний план (зміни до річного плану) закупівель на 2023 рік;

оприлюднити річний план (зміни до річного плану) закупівель на 2023 рік в Електронній системі у порядку, встановленому Уповноваженим органом та Законом з урахуванням Особливостей.

За змістом Додатку №1 «Річний план (зміни до річному плану) закупівель на 2023 назва предмета закупівлі: код ДК 021:2015 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт Ремонт вулиць і доріг комунальної власності в населених пунктах, а саме: Капітальний ремонт дорожнього покриття вул. 51 Перекопської дивізії від №61-105 с. Визирка Одеський район Одеська область.

28.06.2023 року протоколом Уповноваженої особи Визирівської сільської ради Одеського району Одеської області №28/06/23-02ВТ від 28.06.2023 затверджено тендерну документацію щодо проведення відкритих торгів на закупівлю робіт за предметом: Ремонт вулиць і доріг комунальної власності в населених пунктах, а саме: Капітальний ремонт дорожнього покриття вул. 51 Перекопської дивізії від №61-105 с. Визирка Одеський район Одеська область. Показник національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт.

28.06.2023 Визирська сільрада оприлюднила оголошення про проведення відкритих торгів UA-2023-06-28-012093-а, вид предмета закупівлі: роботи, назва предмета закупівлі: Ремонт вулиць і доріг комунальної власності в населених пунктах, а саме: Капітальний ремонт дорожнього покриття вул. 51 Перекопської дивізії від №61-105 с. Визирка Одеський район Одеська область, ЛОТ 1 Ремонт вулиць і доріг комунальної власності в населених пунктах, а саме: Капітальний ремонт дорожнього покриття вул. 51 Перекопської дивізії від №61-105 с. Визирка Одеський район Одеська область.

Позивач оприлюднив тендерну документацію (далі ТД) на закупівлю послуг з наступними Додатками:

- Додаток 1 до ТД перелік документів, які вимагаються Замовником для підтвердження відповідності Учасника кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону №922-VIII:

наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій на підтвердження Учасник процедури має надати довідку/інформацію в довільній формі та підтверджуючі документи;

наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід Учасник має надати довідку/інформацію в довільній формі та підтверджуючі документи;

наявність документального підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договір);

- Додаток №2 до ТД підстави, визначенні пунктом 47 Особливостей, та спосіб підтвердження відповідності учасника критеріям і вимогам;

- Додаток №3 до ТД технічна специфікація;

- Додаток №4 до ТД проект договору з додатками №1 та №2

- Додаток №5 до ТД тендерна пропозиція.

Згідно реєстру отриманих тендерних пропозицій участь в закупівлі прийняв один Учасник, в особі - ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ».

12.07.2023 уповноваженою особою Визирської сільради складений протокол №12/07/23-01ВТ, в якому даний Учасник був визначений переможцем процедури відкритих торгів, згідно предмету закупівлі: Ремонт вулиць і доріг комунальної власності в населених пунктах, а саме: Капітальний ремонт дорожнього покриття вул. 51 Перекопської дивізії від №61-105 с. Визирка Одеський район Одеська область.

12.07.2023 в системі електронних закупівель оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2023-06-28-012093-а.

24.07.2023 Визирівська сільська рада та ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» уклали договір підряду №114, а 24.07.2026 в електронній системі закупівель був сформований звіт.

07.08.2023 Південний офіс Держаудитслужби прийняв наказ № 195 про початок моніторингу процедури закупівлі.

Підставою для здійснення моніторингу вказано: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Згідно з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-06-28-012093-а від 18.08.2023 №366, предметом аналізу було, зокрема, питання розгляду тендерних пропозицій.

За результатами аналізу встановлено, що в пункті 2 Додатка 3 «Технічна специфікація» до тендерної документації (далі ТД), Замовник зазначив, що ціна пропозиції Учасника повинна бути розрахована згідно з Настановою з визначенням вартості будівництва №281.

Згідно з пунктом 4 Додатка 3 Технічна специфікація» до ТД, Учасники обов`язково надають у складі тендерної пропозиції наступні документи, зокрема: договірна ціна, підсумкова відомість ресурсів, локальні кошториси, календарний графік виконання робіт.

Відповідно до підпункту 1 пункту 2 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» до ТД, Учасники відповідають за зміст своїх тендерних пропозицій та повинні дотримуватись норм чинного законодавства України.

Відповідно до абзацу 5 пункту 5.1 частини V «Визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції Учасника процедури закупівлі (договірної ціни)» Настанови з визначення вартості будівництва №281, ціна пропозиції Учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включається прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у пунктом 4.40 цієї Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

За підпунктом «а» пункту 5.31 вказаного нормативного акта, в ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) враховуються кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, за твердої договірної ціни в розмірі до 1, 5%.

Відповідно до абзацу 1 пункту 5.33 Настанова з визначенням вартості будівництва №281, до складу ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни незалежно від її виду) включаються кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинених інфляцією, яка може відбутися протягом будівництва.

Учасник ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» у складі тендерної пропозиції надав: договірну ціну (тверда), складену в поточних цінах, станом на 03.07.2023, локальний кошторис на будівельні роботи, складений в поточних цінах, станом на 03.07.2023 №02-01-01, підсумкову відомість ресурсів, календарний графік виконання робіт від 03.07.2023 року №541.

Проте, у графі розрахунку №11 «Кошти на покриття ризиків» та розрахунку №12 «Кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами» договірної ціни (тверда), складеної в поточних цінах, станом на 03.07.2023, даний Учасник зазначив «-».

Південний офіс Держаудитслужби, вважає, що наведене не відповідає вимогам пунктам 5.31, 5.33 частини V «Визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни)» Настанови та пункту 2 Додатка 3 «Технічної специфікації» до ТД.

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 11.08.2023 року про надання пояснень, стосовно зазначеного питання, Замовник 16.08.2023 надав документи та пояснення, які, на думку даного органу, не спростовують факту встановленого порушення.

У пункті 2 висновку Південного офісу Держаудитслужби наголошено, що в порушення абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, Визирська сільрада не відхилила тендерну пропозицію Учасника ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ», у зв`язку з невідповідністю її умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерних документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих Особливостей.

Відповідно до пункту 3 спірного висновку Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав Визирську сільраду здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом розірвання договору підряду №114 від 24.07.2023, укладеного з Підрядником, в особі ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Також зобов`язано протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляції і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для задоволення апеляції, з огляду на таке.

Спірним та визначальним, у розглядуваному випадку, є питання наявності обов`язку Замовника, в особі Визирської сільради, відхилити тендерну пропозицію Учасника торгів, в особі ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ», як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації до тендерної документації, у зв`язку з відсутністю в ціні пропозиції (договірній ціні) коштів на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, а також витрат, пов`язаних з інфляційними процесами.

Отже, спірним у цій справі питанням є відповідність/невідповідність розрахованої договірної ціни у тендерній документації Визирської сільради вимогам пункту 2 Додатку №3 «Технічна специфікація» до ТД

Досліджуючи наведене, колегія суддів установила таке.

За положеннями пунктів 31 та 32 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII, тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації; учасник подає замовнику тендерну пропозицію щодо предмета закупівлі або його частини (лота) відповідно до вимог тендерної документації.

Аналізуючи тендерну документацію Визирської сільради, колегія суддів установила, що Додаток №3 до цієї тендерної документації передбачає, що до розрахунку ціни пропозиції входять усі види робіт/послуг, вартість матеріальних ресурсів і машино-годин за регіональними поточними цінами та за усередненими даними Мінрегіонбуду України, передбачені кошторисним розрахунком вартості об`єкта будівництва та вважаються врахованими у загальній ціні пропозиції Учасника.

Учасник визначає ціну на роботи/послуги, виконання/надання яких передбачені кошторисним розрахунком вартості об`єкта будівництва, з урахуванням усіх своїх витрат, в тому числі податків і зборів, що сплачуються або мають бути сплачені.

Ціна пропозиції Учасника повинна бути розрахована відповідно до Настанови з визначенням вартості будівництва №281

Учасник несе відповідальність за надання матеріалів та засобів, необтяжених правами третіх осіб (підтверджується гарантійним листом учасника). Ціною тендерної пропозиції вважається сума, зазначена учасником у його пропозиції, як загальна сума, за яку він згодний виконати закупівлю всіх видів робіт відповідно до Технічного завдання, включаючи вартість матеріалів, обладнання, необхідних для виконання цих робіт.

Матеріали справи свідчать, що Учасник ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» у складі своєї тендерної пропозиції надав лист погодження від 03.07.2023 №510, згідно якого підтвердив, що «до розрахунку ціни входять усі витрати, в тому числі податки та збори, що сплачуються або мають бути сплачені та вважаються врахованими у загальній піні Учасника. Ціна пропозиції вказується з урахуванням витрат на страхування, сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), що сплачуються, або мають бути сплачені.

Також у листі від 03.07.2023 №502 Учасник ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» погоджується з тим, що до розрахунку ціни пропозиції входять усі види робіт/послуг, вартість матеріальних ресурсів і машино-годин за регіональними поточними цінами та за усередненими даними Мінрегіонбуду України, передбачені кошторисним розрахунком вартості об`єкта будівництва та вважаються врахованими у загальній цині пропозиції

Відповідно до пункту 4.41 Настанови з визначення вартості будівництва, яка є складовою кошторисних норм України у будівництві № 281, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися з моменту складання інвесторської кошторисної документації.

Кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, розраховуються виходячи зі строків будівництва, виду будівництва, структури робіт, вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, врахованих у локальних кошторисах (кошторисних розрахунках), та прогнозного зростання їх вартості, яке визначається на підставі прогнозних індексів цін виробників промислової продукції на наступні періоди, що встановлюються Кабінетом Міністрів України. Розрахований розмір цих коштів за узгодженням із замовником включається до зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва.

Абзац 5 пункту 5.1. розділу «Загальні положення зі складання ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни)» Глави V «Визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни)» Настанови, ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у пункті 4.40 цієї Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

Відповідно пункту 5.31. розділу «Визначення коштів на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням будівельних робіт» Глави V Настанови, у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) враховуються кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються, розмір яких залежить від сукупності цілого ряду факторів, у том числі:

1)стадії проектування;

2)виду будівництва;

3)технічної та технологічної складності об`єкта будівництва, складності виконання будівельних робіт;

4)тривалості будівництва;

5)способів фінансування будівництва;

6)виду договірної ціни, що пропонується за умовами конкурсних торгів.

Зазначені кошти враховуються у розмірі, визначеному на підставі обгрунтовувальних розрахунків підрядника, виходячи з перелічених факторів.

При цьому: а) за твердої договірної ціни в розмірі до 1,5%: б) за динамічної договірної ціни не враховується.

Розмір цих коштів залежить від повноти інформації про об`єкт замовлення та способи виконання робіт, що зменшує небезпеку непередбачених ситуацій на будівельному майданчику при виконанні робіт.

Згідно пунктом 4.40 цієї Настанови, кошти на покриття ризиків всіх учасників будівництва призначені на відшкодування:

1)збільшення об`ємів робіт спричиненого виконанням додаткових робіт та витрат, характер і методи виконання яких не можуть бути точно визначені під час проектування та уточнюються в процесі будівництва та виникнення додаткових витрат;

2)збільшення вартості об`єкта будівництва, спричиненого зміною будівельних норм та нормативних документів.

Пункт 5.33. розділу «Визначення коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами» Глави V Настанови, до складу ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни незалежно від її виду) включаються кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися протягом будівництва.

Кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, розраховуються виходячи зі строків будівництва, виду будівництва, структури робіт, вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, врахованих у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні), та на підставі прогнозних індексів цін виробників промислової продукції на наступні періоди, що встановлюються Кабінетом Міністрів України.

До того ж, відповідно до пункту 4.41 Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, розраховуються виходячи зі строків будівництва, виду будівництва, структури робіт, вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, врахованих у локальних кошторисах (кошторисних розрахунках), та прогнозного зростання їх вартості, яке визначається на підставі прогнозних індексів цін виробників промислової продукції на наступні періоди, що встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Розрахований розмір цих коштів за узгодженням із замовником включається до зведеного кошторисного розрахунку' вартості об`єкта будівництва.

Слід зауважити, що умовами документації не було встановлено обов`язку надання Учасником обґрунтованих розрахунків щодо визначення розміру коштів на покриття ризику всіх учасників будівництва.

Також, включення до договірної ціни додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, а також з ризиками пов`язаними з виконанням робіт не є імперативною нормою, а включення чи не включення їх в договірну ціну підрядника залежить від ряду факторів, що характерні конкретним відносинам.

Таким чином, суд апеляційної інстанції суд погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що включення розрахованого розміру коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, до зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва відбувається лише за узгодженням із Замовником, а у разі відсутності такої згоди, включення розрахованого розміру не відбувається.

Статтею 31 Закону № 922-VIII передбачені підстави для відхилення тендерних пропозицій.

Підставами для відхилення тендерних пропозицій, передбачених, зокрема, пунктом 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, є невідповідність тендерної пропозиції умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, у спірному випадку це порушення пунктів 5.31, 5.33 Настанови з визначенням вартості будівництва №281.

Абзацом 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.

Досліджуючи розділ 3 тендерної документації, колегія суддів установила, що договірна ціна учасника закупівлі повинна бути визначена за твердою договірною ціною згідно з Настановою № 281, яка формується на підставі вартості підрядних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкту, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат, кошти на покриття витрат на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

Ціна тендерної пропозиції не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену в оголошення про проведення відкритих торгів, з урахуванням абзацу 2 пункту 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників.

До розгляду не приймається тендерна пропозиція, ціна якої є вищою ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні.

Очікувана вартість предмета закупівлі склала 6 015 774,80 грн.

Отже, Замовник в тендерній документації чітко встановив, як визначається та з чого формується договірна ціна учасника закупівлі.

Як випливає з матеріалів справи, цінова пропозиції єдиного Учасника, в особі ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ», майже дорівнює очікуваній вартості Замовника, яка відповідає експертному висновку про її відповідність ринковим цінам.

Отже, слід погодитися зі твердженнями Замовника, що збільшення розміру цінової пропозиції Учасника автоматично призвело до перевищення її розміру, в порівнянні з очікуваною вартістю, що в свою чергу взагалі унеможливило проведення публічної закупівлі.

За таких обставин, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи Визирської сільради, що цінова пропозиція учасника може бути лише нижчою за очікувану вартість, а відтак вимога Держаудитслужби щодо врахування вказаних ризиків у значенні більше за нуль, призвело до додаткових витрат бюджету та унеможливило проведення даної публічної закупівлі.

Понад те, є слушними доводи суду першої інстанції, шо державним органом фінансового контролю не наведено переконливих доказів та не обґрунтовано чим зумовлена необхідність включення додаткових витрат до договірної ціни, а також не надано доказів того, що ці витрати не були включені учасником закупівлі.

Так, Учасник, в особі ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ», надавши гарантії незмінності твердої ціни пропозиції, а саме неможливості її збільшення, навіть при настанні будь-яких факторів, пов`язаних з ризиками виконання будівельних робіт чи інфляційними процесами, фактично врахував додаткові витрати та ризики у твердій ціновій пропозиції.

Верховний Суд, розглядаючи близькі за змістом правовідносини, в постанові від 28.02.2024 у справі №240/26773/22, указав, що відсутні підстави стверджувати, що договірна ціна у тендерній пропозиції розрахована Учасником з недотриманням норм Настанови № 281, адже згідно з пунктом 5.1 цієї ж Настанови у разі складання ціни пропозиції учасника процедури закупівель з використанням укрупнених показників вартості робіт, зокрема, пункт 5.33 (тобто пункт, який, на думку контролюючого органу, порушено Учасником) цієї Настанови не застосовуються.

Визначення ж укрупненого показника вартості роботи міститься у пункті 1.2 Настанови № 281 та означає показник, який включає в себе заробітну плату робітників-будівельників, витрати на експлуатацію будівельних машин та механізмів, будівельні матеріали, вироби та комплекти, загальновиробничі та адміністративні витрати, інші роботи та витрати (у тому числі кошти на покриття витрат, пов`язаних з інфляційними процесами), прибуток на одиницю виміру певного виду роботи.

У контексті обставин наведеної справи, суд касаційної інстанції зазначив, що умовами документації не було встановлено обов`язку надання Учасниками обґрунтованих розрахунків щодо визначення розміру коштів на покриття ризику всіх учасників будівництва, а включення до договірної ціни додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами не є імперативною нормою, адже у разі неврахування вказаних витрат, по-перше Замовник вважає цю вартість врахованою у загальній його ціні тендерної пропозиції.

Верховний Суд погодився з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про те, що Учасник процедури закупівлі, з огляду на вимоги тендерної документації Замовника, не був позбавлений права самостійно прийняти рішення про відсутність необхідності включення коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами.

Висновуючи з наведеного, колегія суддів підтримує висновок суду першої інстанції про наявність підстав для визнання протиправним та для скасування висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-06-28-012093-а від 18.8.2023.

Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає недоречним надавати оцінку доводам скаржника про те, що зобов`язання Замовника розірвати договір підряду з Переможцем закупівель, відповідно до положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України є пропорційним та співмірним з вагою виявленого порушення.

За підсумком викладеного, колегія суддів відзначає, що суд першої інстанції, приймаючи оскаржуване рішення, дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи, правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального права, дотримався вимог процесуального права, у зв`язку з чим, ухвалив законне та обґрунтоване рішення.

За таких умов, відповідно до статті 316 КАС України, в задоволенні апеляційної скарги Південного офісу Держаудитслужби слід відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

За результатами апеляційного перегляду розподіл судових витрат, відповідно до вимог статті 139 КАС України, не передбачений.

Стаття 328 КАС України встановлює право учасників справи, а також осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки на касаційне оскарження рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.

Водночас пункт 2 частини 5 вказаної статті встановлює, що не підлягають касаційному оскарженню, у тому числі судові рішення у справах незначної складності та інших справах, розглянутих за правилами спрощеного позовного провадження (крім справ, які відповідно до цього Кодексу розглядаються за правилами загального позовного провадження), крім випадків якщо:

а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовної практики;

б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи;

в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу;

г) суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково.

Отже, враховуючи, що судом апеляційної інстанції постановлено рішення у справі розглянутої за правилами спрощеного позовного провадження, відсутні підстави для його оскарження в касаційному порядку.

Керуючись статтями: 308, 311, 315, 316, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25 січня 2024 року у справі за позовом Визирської сільської ради Одеського району Одеської області до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку до Верховного Суду не підлягає, за винятком випадків, перелічених у пункті 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Доповідач - суддя І. О. Турецька

суддя Ю. М. Градовський

суддя Л. П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 08.07.2024.