Ухвала

від 31.01.2024 по справі 686/11866/23

ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 686/11866/23

Провадження № 11-сс/4820/78/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

представника третьої особи ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Хмельницькому апеляційну скаргу представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 січня 2024 року про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні № 12023240000000163, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05 квітня 2023 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 364 КК України, та

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені слідчим суддею обставини

Слідчим суддею встановлено, що СУ ГУНП в Хмельницькій області здійснюється досудове розслідування в межах кримінального провадження № 12023240000000163 від 05.04.2023, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України, за фактами видачі посадовими особами одного із органів державної влади дозвільних документів на проведення будівельних робіт та проведення таких будівельних робіт по будівництву об`єктів нерухомого майна суб`єктами підприємницької діяльності на території м. Хмельницького з порушеннями норм чинного архітектурно-будівельного законодавства.

Досудовим розслідуванням встановлено, що 02.12.2020 в.о. начальника управління архітектури та містобудування Хмельницької міської ради ОСОБА_8 видав містобудівні умови та обмеження за №306 у яких зазначено, що цільове призначення земельної ділянки з кадастровим номером 6810100000:14:002:0226 «для будівництва та обслуговування багатоквартирного житлового будинку», хоча відповідно до наявної інформації публічної кадастрової карти ДЗК цільове призначення «для будівництва та обслуговування будівель ринкової інфраструктури, для теплиці».

Окрім того, за наявною оперативною інформацією встановлено, що на момент видачі вказаних містобудівних умов та обмежень відповідно до Генерального плану та плану зонування м. Хмельницького вказана земельна ділянка відноситься до території призначеної для будівництва складських та виробничих приміщень.

У відповідності до даних Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва встановлено, що на земельній ділянці з кадастровими номером 6810100000:14:002:0226 здійснюється будівництво об`єкту «Нове будівництво багатоквартирних житлових будинків з вбудовано-прибудованими нежитловими приміщеннями по АДРЕСА_1 ».

З відомостей наданих з Управління земельних ресурсів Хмельницької міської ради, встановлено, що земельна ділянка з кадастровим номером 6810100000:14:002:0226 перебуває в постійному користуванні у ОСОБА_7 згідно з рішенням виконкому Хмельницької міської ради від 24.04.1997 року № 1562, для обслуговування теплиці.

Окрім того, з інформації, наданої Управлінням архітектури та містобудування Хмельницької міської ради вбачається, що у відповідності до чинного плану зонування території м. Хмельницького, земельна ділянка з кадастровим номером 6810100000:14:002:0226 відноситься до зони промислових підприємств (П-1) та на ній, у відповідності до наданого переліку допустимих видів забудови, не дозволяється здійснювати будівництво такого різновиду об`єкту нерухомого майна, як багатоквартирні житлові будинки з вбудовано-прибудованими нежитловими приміщеннями.

26.10.2023 постановою слідчого призначено комплексну земельно-технічну та будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено експертам Хмельницького відділення КНДІСЕ. Після чого на адресу СУ ГУНП в Хмельницькій області надійшло клопотання судового експерта Хмельницького відділення КНДІСЕ про збереження існуючого стану об`єкту будівництва "Нове будівництво багатоквартирних житлових будинків з вбудовано-прибудованими нежитловими приміщеннями по АДРЕСА_1".

22.01.2024 постановою старшого слідчого ВРЗСГСД СУ ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_9 земельна ділянка з кадастровим номером 6810100000:14:002:0226, визнана речовим доказом у вказаному кримінальному провадженні.

23.01.2024 прокурор відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Хмельницької обласної прокуратури ОСОБА_5 звернувся до слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду з клопотанням про накладення арешту з позбавленням права відчуження, розпоряджання та користування (проведення будівельних робіт) на земельну ділянку з кадастровим номером 6810100000:14:002:0226, площею 0.7 га, яка на праві постійного користування належить ОСОБА_7 .

Ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 січня 2024 року клопотання прокурора про накладення арешту на вказане майно з позбавленням права відчуження, розпоряджання та користування (проведення будівельних робіт) задоволено.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із рішенням слідчого судді, представник третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на майно.

На думку сторони захисту висновки слідчого судді не відповідають обставинам справий ухваливши таке рішення слідчий суддя допустив невиправдане втручання у право особи на мирне володіння майном, оскільки 96 осіб, з якими укладено договори пайової участі у будівництві (про сплату пайових внесків) щодо житлових та нежитлових приміщень позбавлені свого законного права власності.

Земельна ділянка, на яку накладено арешт, не є речовим доказом, в розумінні ст..98 КПК України, оскільки не містить слідів злочину чи будь-яку іншу інформацію про скоєння розслідуваного кримінального правопорушення.

Клопотання експерта про забезпечення збереженості об`єкта будівництва є незаконним та арешт земельної ділянки не є необхідним для проведення призначеної експертизи, оскільки питання, які поставлені експерту, не потребують заборони проведення будівельних робіт.

Оскільки санкція частини 2 статті 364 КК України не передбачає конфіскації майна, тому навіть теоретично зазначена земельна ділянка не може бути конфіскована. Окрім того, починаючи з 05.04.2023 і до сьогодні жодній особі не пред`явлено підозру.

На думку сторони захисту, застосовані заходи забезпечення є тиском на бізнес, що призводить до зупинення діяльності ряду підприємств у державі, всупереч рішенню РНБО, введеного в дію Указом Президента від 23 січня 2024 року № 21/2024.

Позиції учасників судового провадження

Представник третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт - адвокат ОСОБА_6 підтримав свої апеляційні доводи, просив скасувати ухвалу слідчого судді та відмовити у задоволенні клопотання прокурора з наведених у скарзі підстав. Також показав, що у вільному доступі є інформація Державного земельного кадастру про право власності та речові права на земельну ділянку, де зазначено цільове призначення земельної ділянки з кадастровим номером 6810100000:14:002:0226, з правом постійного користування ОСОБА_7 - 02.03 - для будівництва і обслуговування багатоквартирного житлового будинку.

Третя особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт ОСОБА_7 була належним чином повідомлена про місце, день та час розгляду апеляційної скарги, однак у судове засідання не з`явилася, про поважні причини свого неприбуття не повідомила, що не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду, відповідно до вимог частини 4 статті 405 КПК України.

Прокурор не визнав апеляційних доводів, вважав рішення слідчого судді законним та обґрунтованим, зазначив, що існує необхідність у проведенні експертизи, для якої потребується зберегти існуючий стан об`єктів будівництва на зазначеній земельній ділянці, яка визнана речовим доказом у цьому кримінальному провадженні за ч.2 ст.364 КК України, жодній особі не повідомлено про підозру у цьому кримінальному провадженні.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового розгляду, перевіривши матеріали судової справи та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду

Згідно зі статтею 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до приписів статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

При розгляді апеляційної скарги колегія суддів перевіряє дотримання слідчим суддею вимог статей 132, 167-168, 170-173 КПК України і бере до уваги сукупність усіх чинників і обставин, передбачених зазначеними нормами кримінального процесуального закону.

Згідно зі ст. 131, ч. 1 ст. 170 КПК України, засобом забезпечення кримінального провадження є арешт майна, який полягає у тимчасовому позбавленні за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та /або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Відповідно до вимог цього Кодексу, арешт майна може також передбачати заборону для особи, на майно якої накладено арешт, іншої особи, у володінні якої перебуває майно, розпоряджатися будь-яким чином таким майном та використовувати його.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Прокурор, звертаючись з клопотанням про накладення арешту на земельну ділянку з кадастровим номером 6810100000:14:002:0226, посилався на положення ст. 170 КПК України та просив накласти арешт на вказану земельну ділянку, яка містить на собі сліди вчинення кримінального правопорушення, оскільки при подальшому здійсненні досудового розслідування в межах проведення призначених комплексних судових будівельно-технічних та земельно-технічних експертиз будуть досліджуватись проведені будівельні роботи по будівництву об`єктів нерухомого майна на земельній ділянці з категорії земель "для теплиці", а також відповідність містобудівних умов та обмежень для проектування всіх черг будівництва об`єкту "Нове будівництво багатоквартирних житлових будинків з вбудовано-прибудованими нежитловими приміщеннями по АДРЕСА_1 " містобудівній документації м. Хмельницького.

Задовольняючи клопотання прокурора та накладаючи арешт на земельну ділянку з кадастровим номером 6810100000:14:002:0226, яка належить ОСОБА_7 на праві постійного користування, слідчий суддя вказав, що з метою забезпечення збереження речових доказів та слідової інформації, що міститься на земельній ділянці, запобігання можливості відчуження, розпорядження та/або користування майном, можливості його пошкодження, знищення, є підстави для накладення арешту на вказану земельну ділянку шляхом позбавлення права на її відчуження, розпоряджання та користування (проведення будівельних робіт).

З таким висновком слідчого судді колегія суддів не може погодитися, натомість вважає слушними доводи апеляційної скарги представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 щодо безпідставності арешту.

Згідно з вимогами статті 132 КПК України, заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються на підставі ухвали слідчого судді або суду, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

При цьому, для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Частинами 2 та 3 статті 170 КПК України встановлено, що арешт майна допускається з метою забезпечення:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Відповідно до частини 2 статті 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини 6 статті 170 цього Кодексу.

З положень п.11 ст.170 КПК України вбачається, що заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна.

За результатом перевірки матеріалів цього кримінального провадження колегією суддів встановлено, що 05.04.2023 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за номером 12023240000000163 внесене кримінальне провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 364 КК України. Згідно короткого викладу обставин, що можуть свідчити про вчинення вказаного кримінального правопорушення, посадові особи одного із органів державної влади на території Хмельницької області, зловживаючи своїм службовим становищем, з метою одержання неправомірної вигоди, всупереч інтересам служби, організували протиправний механізм видачі суб`єктам підприємницької діяльності дозвільних документів на право здійснення певних видів діяльності, внаслідок чого спричинено тяжкі наслідки державним інтересам (а/с 8). При цьому жодній особі у даному проваджені не повідомлено про підозру.

У клопотанні прокурор зазначає, що необхідність накладення арешту з позбавленням права відчуження на об`єкт будівництва відчуження, розпоряджання та користування (проведення будівельних робіт) на земельну ділянку з кадастровим номером 6810100000:14:002:0226, полягає у забезпеченні подальшого призначення та проведення судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи на предмет правомірності проведення будівельних робіт по будівництву всіх черг об`єкту будівництва "Нове будівництво багатоквартирних житлових будинків з вбудовано-прибудованими нежитловими приміщеннями по АДРЕСА_1 " на земельній ділянці з категорії земель "для теплиці", а також відповідність містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкту будівництва "Нове будівництво багатоквартирних житлових будинків з вбудовано-прибудованими нежитловими приміщеннями по АДРЕСА_1 " містобудівній документації м. Хмельницького.

Як прокурором в клопотанні про накладення арешту на земельну ділянку, так і слідчим суддею під час розгляду цього клопотання було встановлено, що 12.09.2023 на підставі ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду проведено санкціонований огляд об`єкту будівництва "Нове будівництво багатоквартирних житлових будинків з вбудовано-прибудованими нежитловими приміщеннями по АДРЕСА_1 ", яке здійснюється на земельній ділянці з кадастровим номером 6810100000:14:002:0226, в ході проведення якого зафіксований факт будівництва елементів багатоквартирного житлового будинку на вище вказаній земельній ділянці.

При цьому до клопотання не додано вказаної ухвали слідчого судді та протоколу огляду, наявна тільки фототаблиця (а/с 32-39).

22.01.2024 постановою старшого слідчого ВРЗСГСД СУ ГУНП в Хмельницькій області земельну ділянку з кадастровим номером 6810100000:14:002:0226, визнано речовим доказом у вказаному кримінальному провадженні (а/с 63-67).

Відповідно до частини 2 статті 364 КК України, кримінально караним є діяння, яке полягає в зловживанні владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, що спричинило тяжкі наслідки.

Основним безпосереднім об`єктом цього злочину є суспільні відносини, що забезпечують належну діяльність органів державної влади, органів місцевого самоврядування, державних і комунальних підприємств, а також їх службових осіб, а додатковим - охоронювані законом права, свободи та інтереси окремих громадян або державні чи громадські інтереси, або інтереси юридичних осіб.

Об`єктивна сторона включає три обов`язкові елементи: діяння, яке може бути вчинене шляхом як дії, так і бездіяльності; полягає у використанні особою влади чи своїх службових повноважень; суперечить інтересам служби; наслідки у вигляді істотної шкоди (ч. 1) або тяжких наслідків (ч. 2); причинний зв`язок між зазначеним діянням та його наслідками.

З об`єктивної сторони цей злочин може мати такі форми: 1) зловживання владою, що завдало істотної шкоди; 2) зловживання службовим становищем, що завдало істотної шкоди.

Згідно зі ст.98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально-протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально-протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Слідчий суддя, суд при вирішенні питання про накладення арешту на майно з метою збереження речових доказів, повинні перевірити наявність достатніх підстав вважати, що вилучене майно, яке визнано речовим доказом, відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.

Формальне посилання на положення ст.98 КПК України не може розцінюватися як відповідне обґрунтування того, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи внаслідок накладення арешту на належне такій особі майно.

Колегія суддів наголошує, що сам факт наявності у матеріалах кримінального провадження постанови слідчого про визнання речовим доказом земельної ділянки не може виступати підставою для накладення арешту у розумінні ч. 2 ст. 173 КПК України.

Слушними, на думку колегії суддів, є доводи представника третьої особи щодо відсутності потреби у накладенні арешту на вказану земельну ділянку задля розслідування фактів зловживанні владою або службовим становищем та щодо недоведення тієї обставини, що земельна ділянка може містити сліди кримінального правопорушення за частиною 2 статті 364 КК України.

Положення частини 2 статті 173 КПК України встановлюють обставини, які має враховувати слідчий суддя, суд при вирішенні питання про арешт майна: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Відповідно до вимог ч.1 та ч.4 ст.173 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

У разі задоволення клопотання слідчий суддя, суд застосовує найменш обтяжливий спосіб арешту майна. Слідчий суддя, суд зобов`язаний застосувати такий спосіб арешту майна, який не призведе до зупинення або надмірного обмеження правомірної підприємницької діяльності особи, або інших наслідків, які суттєво позначаються на інтересах інших осіб.

Таким чином, під час апеляційного розгляду не було встановлено з матеріалів провадження достатньо підстав, щоб вважати земельну ділянку, яка належить на праві постійного користування ОСОБА_7 та вказана у клопотанні прокурора про арешт майна такою, що відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України та можливість використання земельної ділянки з кадастровим номером 6810100000:14:002:0226 як доказу у кримінальному провадженні за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 364 КК України, оскільки доказуванню у цьому провадженні підлягає протиправний механізм видачі суб`єктам підприємницької діяльності дозвільних документів на право здійснення певних видів діяльності.

Згідно з ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається з клопотанням.

На підставі наведеного, колегія суддів вважає, що потреби досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні не виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні прокурора, а також з накладенням арешту на земельну ділянку не може бути виконане завдання, для виконання якого прокурор звертається з клопотанням, а саме збереження речового доказу, клопотання прокурора є необґрунтованим та безпідставним.

Таким чином, враховуючи наведену характеристику складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 364 КК України, норми процесуального закону, що регулюють застосування заходів забезпечення кримінального провадження, яким є і арешт майна, а також оцінюючи аргументацію клопотання прокурора, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав та передчасність задоволення слідчим суддею вказаного клопотання прокурора та накладення арешту з позбавлення права відчуження, розпоряджання та користування (проведення будівельних робіт) на земельну ділянку з кадастровим номером 6810100000:14:002:0226, площею 0.7 га, яка на праві постійного користування належить ОСОБА_7 .

З матеріалів кримінального провадження та з клопотання прокурора вбачається, що у цьому кримінальному провадженні призначено земельно-технічну та будівельно-технічну експертизи, виконання яких доручено експертам Хмельницького відділення КНДІСЕ. Однак, колегія суддів не вважає доведеним той факт, що користування указаним майном зможе перешкодити проведенню призначеної експертизи та наданню відповідей на поставлені в експертизі запитання, з огляду на фіксацію у процесуальних документах стану будівництва, меж земельних ділянок, у тому числі із застосуванням фото фіксації.

На переконання колегії суддів, таке обмеження права користування ОСОБА_10 земельною ділянкою є неспіврозмірним із завданнями цього кримінального провадження, може призвести до зупинення або надмірного обмеження правомірної підприємницької діяльності особи, або інших наслідків, які суттєво позначаються на інтересах інших осіб та є прямим порушенням статті 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Європейський суд з прав людини неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 цього Протоколу полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п.1 дозволяє позбавлення власності лише на умовах, передбачених законом, а п.2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію законів. Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах Амюр проти Франції, Колишній король Греції та інші проти Греції та Малама проти Греції ).

Також Суд підкреслював, що в разі, коли держави вважають за потрібне вдаватися до таких заходів, як вилучення майна або арешт майна, Суд оцінюватиме, чи були підстави, наведені для виправдання таких заходів, відповідними та достатніми, і чи було дотримано принцип пропорційності, а також, зокрема, чи були у справі також інші докази на той час вчинення протиправних діянь.

Так, зокрема, в рішенні у справі «Новоселецький проти України», Європейський суд з прав людини вказує, що у кожній справі, в якій йде мова про порушення згаданого вище права (володіння своїм майном), суд повинен перевірити дії чи бездіяльність держави з огляду на дотримання балансу між потребами загальної суспільної потреби та потребами збереження фундаментальних прав особи, особливо враховуючи те, що заінтересована особа не повинна нести непропорційний та непомірний тягар (п.101).

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що ухвала слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 січня 2024 року, якою задоволено клопотання прокурора у кримінальному провадженні № 12023240000000163, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05 квітня 2023 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 364 КК України та накладено арешт на земельну ділянку з кадастровим номером 6810100000:14:002:0226, площею 0.7 га, яка на праві постійного користування належить ОСОБА_7 , підлягає скасуванню, клопотання прокурора про накладення арешту на цю земельну ділянку не підлягає задоволенню, у зв`язку з недоведеністю обґрунтованих підстав для накладання такого арешту, оскільки відсутні підстави вважати, що у даному кримінальному провадженні вказана земельна ділянка відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу та є доказом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає апеляційні доводи представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

З урахуванням викладеного, в межах повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на ухвали слідчого судді, передбачених частиною 3 статті 407 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про скасування ухвали Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 09 вересня 2023 року про накладення арешту на вказану земельну ділянку, з постановленням нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту з позбавленням права відчуження, розпоряджання та користування (проведення будівельних робіт) на земельну ділянку з кадастровим номером 6810100000:14:002:0226, площею 0.7 га, яка на праві постійного користування належить ОСОБА_7 .

Керуючись статтями 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 січня 2024 року про задоволення клопотання прокурора у кримінальному провадженні № 12023240000000163, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05 квітня 2023 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 364 КК України та накладення арешту на земельну ділянку з кадастровим номером 6810100000:14:002:0226, площею 0.7 га, яка на праві постійного користування належить ОСОБА_7 , скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволені клопотання прокурора Хмельницької обласної прокуратури ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 12023240000000163, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05 квітня 2023 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 364 КК України, про накладення арешту з позбавленням права відчуження, розпоряджання та користування (проведення будівельних робіт) на земельну ділянку з кадастровим номером 6810100000:14:002:0226, площею 0.7 га, яка на праві постійного користування належить ОСОБА_7 .

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2